張富利

(福建農林大學 文法學院，福建 福州 350002)

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法治社會的階層基礎闡析
——基于政治國家與市民社會的角度

張富利

(福建農林大學 文法學院，福建 福州 350002)

市民社會的勃興是探討傳統(tǒng)中國未能出現(xiàn)與集權博弈的獨立力量的一個重要視角。市民社會與政治國家的演進呈現(xiàn)的消長與博弈，構成了人類社會文明進步的主要淵源；市民社會與政治社會的共生互動孕育了理性文化要素，從而產生了社會結構、政治經(jīng)濟的全面變革。獨立中間階層對當代民主社會的價值在于多元權力中心左右了現(xiàn)代政治國家“公共選擇”的過程，使個人權利得到彰顯，敦促統(tǒng)治合法性向社會回歸，最終通過民主憲制讓權力服膺于自由。

市民社會；政治國家；分權；多元權力中心

市民社會與政治國家的二元博弈對轉型時期的法治社會形成尤為重要，但市民社會的理論進路卻并不能建立在單純的個案研究基礎上，由一個個鮮明的個案再到理論分析的途徑不通，所以形而上的研究是必要的?！敖Y構容納了權力。”[1]從國家—社會二元角度的分析，其意義在于重新審視當下中國問題的深層次根源，尤其是當民間禮治被破壞殆盡之后，“現(xiàn)代司法制度并不能承擔起維護秩序的作用”[2]。只有充分理解市民社會對法治、憲政淵源的重大意義，才能明曉移植的西方法律發(fā)展方案與中國當下社會的現(xiàn)實生活之間存在著一個無法回避的斷層，即以自由主義為價值取向的法律所賴以生存的個人主義生活方式和價值共識尚未真正形成，我們至今仍不是一個以個人主義價值取向為基礎的現(xiàn)代意義上的市民社會，因此，以個人主義邏輯為核心的現(xiàn)代法律所賴以存在的大前提并不存在。更為嚴重的問題是，在這一過程中長期普遍存在的社群主義生活方式及其價值體系發(fā)生了翻天覆地的變化，傳統(tǒng)社會賴以生存的社會基礎已經(jīng)坍塌，而新的社會結構、倫理共識和法律秩序卻并未形成，在復雜的大轉型中，雖有法律存在，卻常有國家缺席，秩序的真空往往在現(xiàn)實生活中普遍存在*尤其在鄉(xiāng)野，鄉(xiāng)村治理失敗、鄉(xiāng)村社會的灰色化問題極大程度上反映了國家法律和鄉(xiāng)村自身控制能力的雙重無效，參見陳柏峰：《鄉(xiāng)村江湖：兩湖平原“混混”研究》，中國政法大學出版社2011年版。。

(一)市民社會與國家歷史演進

獨立的“中間階層”對于現(xiàn)代政治國家和立憲主義均有非比尋常的意義，也是傳統(tǒng)中國改革失利的最原初原因，而在西方法治進程中，中間階層社會演進的形態(tài)之一則為“市民社會”。市民社會本質上“是一個歷史的實體，它本身經(jīng)歷了不斷的變遷”[3]。反映到學術研究和思想領域，則是從德國古典哲學集大成者的黑格爾到政治社會學的奠基人托克維爾，再到20世紀初的思想家葛蘭西，然后再到當代，市民社會始終以私人領域并與之相關聯(lián)的一系列現(xiàn)代社會價值原則為中心，并且彰顯出與國家共同體的不同，政治國家與市民社會二者間“建構性的張力”仍然是現(xiàn)代政治思想和政治理論所力圖索解的問題。關于政治國家與市民社會的研究也持續(xù)深入發(fā)展，說市民社會是“全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺”[4]并不為過*之所以這樣講，其原因在于如果我們不僅僅因為市民社會與政治國家的真正分離和對立發(fā)生于近代西方，就把市民社會與國家的分析視野局限于“近代”以降和“西方”，而賦予其深層歷史反思性和人類整體關照性的話，那么，就不難看出，社會出現(xiàn)私人利益和社會分裂為階級，是市民社會與國家產生的共同前提，即市民社會和國家人類走出天然自在的生命共同體，形成特殊的個人利益、階級利益與公共利益、普遍利益相分離和對立的社會共同體的產物。。

從市民社會的淵源上看，私人領域與公共領域的區(qū)分在古雅典城邦時代已經(jīng)是重疊的存在，國家存在的前提即是雅典公民的私人生活，在此意義上，國家就“直接等同于社會”[5]。而傳承了古希臘文明的古羅馬，卻從來都不會對公共領域或私人領域厚此薄彼，他們深刻體會到“只有在兩者共存的形式中，這兩種領域才能生存下去”[6]，即使是在“公民政治”特色濃厚的羅馬共和時期，也是一種“走出蒙昧”的過渡[7]。在國家與社會治理上，“羅馬的盛世更在于統(tǒng)治階層對平民力量的認識，以及整個社會對法律的絕對尊重與遵守”[8]。不過，良好政體必須依賴于中間階層，因為“富人傲慢，而窮人邪惡”[9]卻是顛覆性的因素*亞里士多德認為，如果一個城邦的公民分化成富人和窮人，其結果要么是極端民主制，要么是寡頭制，乃至僭主制。詳見Christopher Rowe and Malcolm Schofield eds.The Cambridge History of Greek and Roman Political Thought,第18章：“Aristotelian Constitutions”by Christopher Rowe.。而國家與市民社會之間這種近似“監(jiān)護與被監(jiān)護”的關系，讓古羅馬時期的社會政治經(jīng)濟得到了長足發(fā)展。因為“它畢竟有封建‘契約’的關系基礎，而且存在著多元權力的對立沖突”[10]，在這個缺乏強權主導、蠻族割據(jù)和戰(zhàn)亂頻仍的黑暗時代，各個割據(jù)王國的發(fā)展遠不平衡，呈現(xiàn)出軟弱和非單一中心的特質，市民階級必須聯(lián)合王權才能足夠強大進而與貴族和教會的勢力展開博弈。隨著“城市共同體運動”(communal movement)勃興，“布爾喬亞”的崛起，商業(yè)、財產、勞動方式等市民社會構成要素日益獨立發(fā)展，而“公民宗教”的理念開始形成[11]。公民宗教理念承接了古典政治理念，強調公民社會的政治功用，賦予政治社會以恒常性[12]。在此，“神權政治的、君主政治的、貴族政治的和平民政治的信條”[13]在各種政治場合角逐較量，最終以一種互有讓步、相互妥協(xié)的方式共生共存，這種非暴力方式演進為民主政治的基本價值取向[14]，近代意義的市民社會的成長與個人追求解放、權利伸張也有了得以發(fā)展的土壤，對國家的立場是一種“純粹的公民信念表達”*盧梭在1757年完成《愛彌爾》一書中，將其稱之為“profession de foi purement civile”。，市民社會與政治國家二元結構的民族國家由此形成。從此，對于理論家們而言，如何為公民基礎的政治國家提供道德和信仰根基成為關注的核心問題*對此，盧梭試圖在反政治的基督教和“國家宗教”之間找到一種新的公民宗教；馬基雅維利卻主張對基督教進行“重新詮釋”，使其“異教化”(paganization)，借以獲得后者在政治上的優(yōu)勢；而霍布斯則走的更遠，主張回到《舊約》中的猶太傳統(tǒng)，祛除基督教教義中對世俗權威的彼世信條，從而使基督教“解基督教化”(deChristianize)，以“教士的王國”(Kingdome of Priests)取代“作為教士的國王”(Priesthood of Kings)。相關論述參見Richard Tuck,’The Civil Religion of Thomas Hobbes’,in Nicholas Philipson, Quentin Skinner,eds.Political Discourse in Early Modern Britain(Cambridge University Press,1993),pp.121-138.。隨著西方逐漸由市場原教旨主義演進為“福利政體制度”，在福利國家與自由主義均陷入兩難處境之時，“第三條道路”的結構化理論應時而生*安東尼·吉登斯認為，開拓第三條道路在當代政治中不僅是可行的，而且是必要的。在這個世界上，舊的左派教條已陳舊不堪，新的右派思想蒼白無力，第三條道路才真正代表了社會民主的鳳凰涅磐。關于“第三條道路”的相關闡述，參見[英]安東尼·吉登斯：《第三條道路——社會民主主義的復興》，鄭戈譯，北京大學出版社2000年版，第73-113頁。?！皣遗c社會的分離導致任何宗教或者道德學說都無法再聲稱擁有絕對真理而可以建立對社會的政治、道德和宗教支配，而只能滿足于成為某種供人選擇的價值?！盵15]

不過國家與社會二者間的界分，并非是在任何時代、任何歷史時期都普遍存在的現(xiàn)象，“它是一種從憲政歷史過程中出現(xiàn)的，并以該過程為條件而產生的一種現(xiàn)象”[16]。當代世界，包含人權、有限政府等價值的民主憲政已成為共識，國家和市民二者間的關系成為核心問題而被普遍關注。因為即使是發(fā)達的現(xiàn)代國家，只要其還動員和重組它的國民生活，“市民社會和國家的這種界分似乎就一定會繼續(xù)起作用”[17]。而國家無論如何強大，終不能將市民社會完全消解，國家存在的重要原因就在于它絕不是一個無所不包的全能[18]，政治國家與市民社會的博弈與互動構成了人類社會文明進步的主要暗流，因為“搭建政府的藝術就在于如何在強大的主權者與公民權利的保護之間取得平衡”[19]。蠡測市民社會與政治國家之間的互動規(guī)律，便可準確剖析人類社會政治歷史建構的全部過程，找到當代國家種種難解政治問題的原因，“并看到各國現(xiàn)實社會在其中發(fā)展的政治形式和國家形式的前途”[20]。理解市民社會與國家歷史演進與發(fā)展趨勢，才能“有效地透視法治的基礎和界限”[10]。

(二)多元權力中心對現(xiàn)代社會的整合

市民社會的勃興“改變了西方近代社會的全貌”[21]。關于市民社會的社會機制引發(fā)的法律傳統(tǒng)的淵源與法律秩序的演進，學者給予了不同的結論*在韋伯看來，“理性主義”是西方法律秩序產生的主要動因，而在伯爾曼的理論體系中，“教皇革命”在法律傳統(tǒng)中始終占據(jù)著主導地位，泰格與利維則認為市民階級革命運動才是導致法律秩序出現(xiàn)的因素，而40年前曾掀起批判法學高潮的著名學者昂格爾則認為法律秩序的產生是“多元集團”同“自然法觀念”有機融合的結果。。然而隨著時間推移，人們愈加認識到，法律傳統(tǒng)與近代法治的漸進式形成是一果多因的。市民社會與政治社會的共生互動才產生了政治的、經(jīng)濟的、宗教的、社會結構、觀念變革以及理性文化要素，其綜合作用產生法律秩序，為現(xiàn)代法治奠定了豐厚而堅實的基礎。

1.契約價值與法律至上

利益的平衡與調適產生法律，只不過其誕生伊始就承擔了維護特權階層統(tǒng)治秩序的任務。市民社會與政治國家的二元發(fā)展是近代以來的事物，私人利益與公共利益日益分化，“契約性”復歸將國家角色定位為保護私權的“守夜人”。但公共權力雖然被“契約性”復歸，卻與近代以來愈加膨脹的私人權益出現(xiàn)巨大張力。人權在文藝復興后取得了無可替代的位置而成為普世價值，不論對其他平等主體的公民，還是對公權力的主體國家，“每個人都應該能夠行使這些權力”[22]，如此，這些基本人權一方面成為公共權力行使的目的，另一方面也為公權力行使厘定了邊界，成為規(guī)制國家公權與個人私權活動準則的最主要淵源[23]。在賦予國家行政、司法、軍隊等權力以維護國家安全和社會秩序的同時，也積極弘揚個人權利、分權制衡以制約公權力，捍衛(wèi)私權。近代以來，不僅存在國家公權與個體私權的矛盾，還存在著公共利益與特殊利益、個人私權之間的張力，這種復雜的多元博弈呼吁恰當和平衡的規(guī)則，即調和fit和justification兩個維度之間的關系*Dworkin曾提出了對實證主義來說頗為頭疼的挑戰(zhàn)。其方案是一種建構性解釋理論，實證主義的對權威的關切被轉化為解釋fit這個維度。法官作為法律帝國的君王，需要認真仔細調和fit和justification兩個維度之間的關系，從而提出最佳的解釋。參見[美]德沃金：《法律帝國》，中國大百科全書出版社，1996 年版。。然而道德的、宗教的、習慣的約束在這種多元博弈面前顯然已力所不及，法律規(guī)則于是應時而生。而通過法治同時進行授權與約束政府與個人的雙向作用，正是憲政思想的應有之義[24]，法律的功能也由維系王權至上轉向政治國家和社會生活的正常運行[25]。對于權威的內涵及邊界，法律的界說為“達到高層次功能分化的社會的迫切需要”[26]，社會控制的主要任務就是尋求合作本能與利己本能的需求，而建立和保持這種平衡在現(xiàn)代社會中最有效的工具則是法律[27]。從這個角度看，法律是利益的目的物，它通過利益估算來衡平各方?jīng)_突。法律秩序存在的重要原因就在于人類渴望矛盾調和、利益衡平，“因為他們希望保障他們本身的利益和承認尊重他人利益的正當。這種相互的權利義務觀念是建設政治社會的基石”[28]。

因此，康德所倡導的普遍與持久的和平是其試圖建構權利科學的終極目的*相比柏拉圖在《理想國》中勾勒出的完美城邦，康德所要探討的是未來的理想世界事關全體人類福祉和安寧的大問題。他提出了實現(xiàn)永久和平的三條主要原則：每個國家的政治體制都應該是共和制，國際權利應該以自由國家的聯(lián)盟制度為基礎。世界公民權利將限于以普遍的友好為條件。并提出了“世界公民權利”的概念。參見[德]伊曼努爾·康德：《永久和平論》，上海人民出版社2005年版。，人類社會的文明秩序奠基于個人關系中“‘我的和你的’均依據(jù)法律得到維持和保證”[29]，只有在強調規(guī)則、尊重權利的合法政府對個人專制的權力愈見減少的環(huán)境下，現(xiàn)代社會公共安全才得以建立，普遍與自治要義的法律應運而生，各種交葛的復雜利益得以調和，官吏通過公權力牟取私益的能力被制約，“它把最低限度的自由與安全和人們之間在財富、權力和知識方面存在的廣泛差距結合在一起”[30]。由此，在政治國家與市民社會的二元博弈中，法律脫穎而出并獲得至上性，法律治理得以形成。

2.公權力的分享與制衡

人權保障和權力制約是近代法治的核心，要求法律適用的實質平等性[17]，而其得以實現(xiàn)的主要方式在于現(xiàn)代市民社會中多元權利對公權力的有效制約、共同分享與強力制衡。這種粗疏看來是有“非政治”性的強大力量，卻時時刻刻觸及國家政治權力的領域，“使權力處于分立、分散的狀態(tài)”[31]。公權力無法獨大形成專制，轉而與權利共生共存臣服于同一法律規(guī)則的制約。在市民社會的歷史進程中，以英國為代表的西歐國家探索出以議會為各方博弈中心的新體制，通過議會形式將多元利益“遵從同一法律和權力”[13]。世俗權威與宗教權威的多元博弈最終使法律至上的理念形成，多元的權力格局成為法治形成的一大關鍵因素，民主憲政原則也得以在多元權利與公權力的衡平與互動中得以建立和萌生。社會上沒有特權的存在，現(xiàn)代化要求的對列之局也得以順利形成[32]?！拔鞣浇?jīng)過《大憲章》的奮斗，一直奮斗到今天，英美所表現(xiàn)的現(xiàn)代化精神，即是在這個對列之局?！盵33]這個“對列之局”之所以在諸多后發(fā)國家仍是奢望，原因在于“如果權力不產生于社會契約，不來自民主授予也不對公民負責，那就會造成：國家權力極大而責任極小，從而限制國家權力的自由主義要求與擴大國家責任的社會民主要求，根本不可能構成對立”[34]。無論從道德考量的人性還是從理性角度的政治秩序構建，都必須要走個人主義，而非集體主義，由個人主義走向自由民主*張奚若先生曾在1935年發(fā)表過兩篇文章，非常透徹地剖析了人為何必須要走個人主義，為什么人不能搞集體主義。參見張奚若：《張奚若文集》，清華大學出版社,1989年版。，“一個國家如果以集體來壓迫個人的話，這個國家的結果一定好不了”[35]。

雖然有組織的群眾活動，從古代到現(xiàn)在都為當政者所忌諱，尤其是東方國家，但實際上西方社會有結社自由，各種民間組織都受法律的約束，隨時都有稅務機關來查賬，一旦發(fā)現(xiàn)有違法行為，一定會受到法律的制裁。以美國為例，托克維爾說過，結社是美國社會的一個主要特點，也是美國自主治理公共事務的重要機制。他不無幽默地指出，在法國，凡是創(chuàng)辦新的事業(yè)都由政府出面，而英國則由權貴帶頭，在美國，公民有秩序、有組織的與政府溝通[36]。其法理依據(jù)在于，身份平等的發(fā)展趨勢導致了社會的原子化與個體的同質化，個體在社會面前顯得微不足道和軟弱無力，公共理性成為個人行動的主宰；個人主義及溫和的唯物主義的興起使得人們只顧專注于私人事務而變得冷漠無情，“社會權力的單一性、便在性和全能性增加了人們對強大的中央政府的需要，種種民主社會狀態(tài)的跡象都表明了在民主的政治領域中非常容易形成現(xiàn)代極權專制”[37]。對此，可行的治療方案則是通過大力發(fā)展各種形式的次級社團，形成一個非政治性的社會領域，從而對政治體系中的權力進行有效抵御。經(jīng)過公民精神和道德文化的形塑，公民參與政治事務的公共精神得以弘揚，現(xiàn)代專制主義的弊端便被有效克制[38]。這即是孟德斯鳩—托克維爾的進路，通過構造出國家與個人的中間力量——市民社會來形成政治體系中權力分立和多樣化的基礎。現(xiàn)代社會的道德基礎并非公民美德，而是以個人利益為中心的“正確理解的利益”原則，以及相應的獨立司法權和人民陪審制。社團組織自誕生伊始便作為了國家權力向社會尋求歸宿的渠道，發(fā)展到現(xiàn)代社會便以多元整合的權利糾葛、規(guī)范制衡的社會權力，以及異質獨立的本質屬性為表現(xiàn)形態(tài)，成為制衡暴政與專政的自治開放的社團組織，“免于控制和約束的”[39]自由空間由此形成。結社保證個人意見被充分尊重并能夠得到持有相同意見的他人的支持，形成一種不可忽視的團體力量，直接參與政府的公共決策，從而為自己的合法利益進行辯護、申訴而達到保護權利之目的，當下世界各民主國家對公民的結社自由提供保障的原因也在于此*參見國際法和各國法律對結社自由提供保障是民主社會的通例。1948年的《世界人權宣言》第二十條，1966年的《公民權利和政治權利國際公約》第二十二條，1950年的《歐洲人權公約》第十一條，1969年的《美洲人權公約》第十六條等都對結社自由、集會自由做出了保護規(guī)定。國際法的憲政化還在萌芽階段，但幾乎所有國家的憲法均在不同程度上規(guī)定了保障結社自由。德國《基本法》第九條規(guī)定，所有德國人都有權組織協(xié)會和學會，其《結社法》更進一步做了詳盡規(guī)定。加拿大《權利憲章》第二節(jié)，以及南非1996年憲法第十八條也對結社自由做了比較寬松的規(guī)定。。在完成平衡“縱橫四溢的個人利己主義”與專橫暴虐的國家力量的任務同時，自由和權利得以伸張，現(xiàn)代公民社會所要求的自由理性秩序也得以形成?？梢?，“西方社會能夠確立這種政體，是因為長期參與民主斗爭的人民是實施此種政體的基礎”[40]，即多元市民社會組織。

(三)獨立中間階層對當代民主社會的價值與啟示

多元權力中心的價值在于其左右了現(xiàn)代政治國家“公共選擇”過程的始終。市民社會和多元政治格局的應有之義便是參與政治與提出反對意見的應然權利，作為公權力享有者的政府和作為公權力行使者的政治領袖均不能成為民眾信任和忠誠的對象，民眾所忠誠的僅是“支撐著這個國家的法律”[41]。建立在多元中心之上的政治共同體之所以存在可能，不僅在于擁有實在的法律體系，更重要的是政治道德對法治的絕對服從。這就將政治國家的權限牢固限定在為市民社會提供不同利益群體的行為準據(jù)，作為無規(guī)則的憲法便為不同政治利益團體設定優(yōu)勢或障礙而讓制衡的精義得到淋漓盡致的發(fā)揮。世俗性權威不是某個人或群體的專利，而是城邦內所有公民的公益(public good)，而憲政自由正是確保這種自由得以形成的關鍵力量?！熬蜌v史上的那些所謂的‘絕對權力’來說，表面的強大往往掩飾不了其內里的虛弱和無能，這也許正是現(xiàn)代極權統(tǒng)治無法走出盛衰怪圈的根源?！盵42]這樣看來，以權力制約權力并不是在削弱權力，它毋寧是維護權力的一種有效手段，“分權原則不僅能夠防止政府的某一部分壟斷權力，而且它是一種核心的政府機制，通過這種機制，新的權力不斷產生，同時又不至于膨脹到損害其他權力中心或權力來源”[12]。如此，憲政得以水到渠成的建立，多元利益群體通過相互制衡與追求共識而達到法治，在此角度審視，法治也即“強加在私人組織之上的框架，又是從私人組織中產生的秩序”[30]，將政治統(tǒng)治“消解為輕松地限制”[43]。

權力分立制約和法律規(guī)束，使權力運行置于法治機制之中。由簡單多數(shù)擁有近乎無限統(tǒng)轄權的民主，有著侵蝕財產與法治的傾向[44]，其原因在于，人們對其選擇權的行使可能會導致利益各異的社會各集團在政府中所擁有的代表人數(shù)嚴重不平衡，出現(xiàn)較小利益團體無代表的情況。這必然導致代議機關的多數(shù)派恣意做出決定，甚至制定惡法去剝奪、侵害少數(shù)人的權利，從而出現(xiàn)多數(shù)人對少數(shù)人的反人道專政。雖然從簡單多數(shù)決定制的角度來看，它是民主的；然而從政治正義來看其實質，其與民主、憲政所追求的人權保障的價值追求遠遠背離，因為即使賦予每人以平等權，“多數(shù)人聯(lián)合起來總比一個人的才智高”成為正當化的道德基礎，多數(shù)人壓制少數(shù)人的局面必然形成。當公共理性作為個人行動的權威指導時，新的奴役便會出現(xiàn)?！皻v史的經(jīng)驗表明：多數(shù)人的專政則比個人專制更危險、更有破壞力?！盵45]哈貝馬斯也指出，“如果民主的意志形成不受到保障自由的分權原則的限制，這種意志形成就會變成壓制”[46]。因此，以權力制衡權力，以野心對抗野心成為現(xiàn)代民主政治國家的常態(tài)[47]，民主憲制國家由此取代了絕對主義權力的“政治語法”，監(jiān)督制衡的全新體系取而代之。民主是為了解決權利的歸屬問題，而憲政則旨在解決權利的運作；民主的結果往往是專制，而憲政則與專制水火不容[48]。在仰賴多元市民社會的全新度下，無限權力不再可能，“國家權力被多重分層化并又組合成一張相互監(jiān)督的公共權力之網(wǎng)”[49]，“權力的分散”[50]成為普遍原則，作為最高價值的人權原則才得以彰顯。只有以一種積極的方式確立通過法律制衡公權力的原則，野蠻和暴力才會遠遁，“強制性權力才會受到限制?！盵51]因而，權力分立與法治原則便是市民社會的應有之義，法律獲得了至上的權威而無人能夠超脫于外。而憲政在市民社會與政治國家分離的基礎上，通過制度設計劃定“私人領域”，厘定公私二者的邊界[52]，由是，多元權利的市民社會在完成對權力分割和敦促統(tǒng)治合法性向社會回歸這兩大任務后，通過民主憲制讓權力服膺于自由。

這兩種力量都代表了現(xiàn)代社會人類的兩大基本訴求，一種是發(fā)展，另一種是平等。作為現(xiàn)代文明重要代表的美國，其巨大的成功就是在這兩種力量之間取得平衡。“自由市場經(jīng)濟的競爭和對個人成就感的強調，很容易將這個國家推向貧富懸殊的兩極社會，為社會達爾文主義的思想和實踐提供肥沃的土壤?！盵35]如果這種趨勢不受節(jié)制地任其發(fā)展，整個社會將會墜入一種“叢林”之中，道德墮落伴隨著社會劣質風氣的迅速蔓延*約翰.穆勒認為，自由的敵人除了強權之外，還有社會風氣的力量，人有一種不可抗拒的趨同的本能，這種社會風氣的力量比強權還厲害。參見[英]約翰·穆勒著，《論自由》孟凡禮，譯，廣西師范大學出版社，2011年版。，不需要多長時間，暴力革命和群氓暴動就會推翻這個制度，如同在許多國家曾經(jīng)發(fā)生過的那樣?！霸瓉砣魏文軌虺蔀橐环N理性的政治力量，都已經(jīng)被扼殺在搖籃里，所以只會是烏合之眾的暴亂，暴亂一起來，矛頭不一定針對該針對的對象，只要鄰居比他闊一點，他就可能去搶他的。真正的權貴富豪可能早就跑到國外去了”[35]，而作為唯一按照社會契約原則建立國家的美國*經(jīng)典文獻《“五月花號”盟約》中這樣寫道：“……彼此莊嚴地訂立本盟約，結成公民團體(a civil body)，即政府(politick)，以便更好地建立秩序，維護和平……”。英國雖然是最早的憲政國家，但長期保留王室，并承認其煊赫的主權地位；法國曾試圖按照社會契約建國，結果卻形成了暴力革命和極端專制的長期循環(huán)。詳見《美國憲法的“高級法”背景》，強世功，譯，北京：三聯(lián)書店，1996年版，第65-67頁。是如何減少這些社會矛盾的沖擊，避免暴力動蕩和暴力革命的呢？是通過市民社會作為重要推動力量的漸進式改革。在所有因素中，有三個主要因素對美國的漸進改革做出了重要的貢獻：一是從市民社會的公共批評和大眾抗議中不斷產生出推動改革的壓力，這些批評和抗議是在憲法保障的權利允許的前提之下進行的，其中包括言論自由的權利；二是各界政府不斷和持續(xù)地做出規(guī)范市場的努力，保護弱勢階層的利益和權利；三是非政府組織主導的慈善事業(yè)與志愿精神的實踐。市民運動演進到現(xiàn)代社會的政治話語中，即為通過結社表達思想、發(fā)出聲音，產生一個帶有凝聚力的影響。比如2014年的美國占領華爾街運動這一場參與者眾多的大party，“很難成為媒體和群眾關注的熱點”，其原因在于“‘占領華爾街’運動的示威者有多么雜亂”[53]。最讓紐約市長苦惱的是，這次事件的抗議者沒有一個明確的綱領，也沒有推舉出來的領袖，更沒有能夠代表他們進行溝通對話的代表，他茫然無措不知道該跟誰去談判，官方最希望有一個民眾領導可以談判。我們社會的反應顯然尚不夠成熟，假如是一個突發(fā)事件，大家無序地鬧一通之后，當政者還可以容忍，甚至還能給出比較優(yōu)惠的補償，“但假如比較有組織地選一個代表，比大家水平高一點的人去談判，這個人十之八九就會被抓起來，不允許有這個領導。官方寧愿與烏合之眾打交道，卻不愿面對有秩序的民間組織”[35]。這樣高壓的做法短時期內卓有成效，但是在長期看來卻潛伏著巨大的風險，真的大亂到來之時，那便會一片混亂，人人找不到南北。這就是有沒有民主傳統(tǒng)的不同。顯然，即使從功利主義的角度出發(fā)來看待，市民社會所擁有的長處也是顯而易見的：作為個體的公民是主要責任者，而國家處于一個輔助的地位和角色，國家出場的原因僅僅在于公民有切實需要時才介入和提供服務，卻從不主動干涉。切身利益受到影響的個人成為應對問題的首要行動者，其通過自我負責的行動解決所面臨的問題，而國家則在其提出請求或確實有必要的情況下，才為其提供所需的信息和必要的物資。小集體能解決的問題便自己解決，解決不了才一級一級向上求助。自食其力解決自己的事情天經(jīng)地義，自己無力解決時求助上級也在情理之中，顯然“這是一種比較公正的模式。同時這個模式也較為節(jié)儉有效”[54]。

中國當下處在社會急劇的轉型期，在國家“依法治國”的大戰(zhàn)略布局下，單純照搬照抄西方的具體制度意味著“缺失了對中國制度轉型和社會變遷的結構性關照”，單一視角的研究得到的必然是“抽象的”、“概念的”簡單中國，而非“具體的”、“真實的”復雜中國[55]?！霸诮?jīng)歷了文化斷代之后又走向與西方共同的道路”[56]，這顯然是中國社會階層構造復雜的一個原因。而其依托的內、外兩個資源都有困難，一個資源是我們自己失落許久的傳統(tǒng)資源，即使找回來，它中間也有一個斷層，而且中國傳統(tǒng)資源里面有多少是能夠轉換成現(xiàn)代性、世界性的，這是一個普遍的難題；另外一個就是我們一直在努力學習的西方資源，但是它最核心的精髓也很難完全學到的。因為它最核心的部分是個人、自由，而缺失了個人主義和自由傳統(tǒng)，建立一個強大的市民社會顯然困難重重。“中國人常只知有家而不知有社會”[57]，國之外就是家，“沒有個人觀念”[58]。國人的內在精神世界仍然是傳統(tǒng)的、東方的，而調整外在行為的準則卻是西式的、嫁接的，在未能深入了解中國的社會結構、傳統(tǒng)淵源的基礎上依賴機械性西式法律條文的推進，“結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊端已先發(fā)生了”[59]。這就構成了當下中國法治的一大困窘：“我們的法律是與我們的內心世界無關或關系甚少的法律，我們的法律不是我們內心世界的道德律的外化，甚至連內心世界的道德律是什么還不甚了了——舊的已經(jīng)破碎，新的尚未成型。這就是我們所面臨的困境?！盵60]因而本文的意義在于，社會主義國家在社會轉型時期的社會深層結構中，如何在經(jīng)濟與政治、自由與秩序、良知與權威之間形成一種“建構性張力”，而且，“探尋一條從當下的中國角度來看更為可欲和正當?shù)纳鐣刃颉盵61]仍然將是未來公法理論、政治哲學所要解決的基本問題。

(四)結語

至于市民社會對中國憲法的映射，學理上傳統(tǒng)憲法理論均以政治國家與市民社會的二元論為基礎。在長期的權力壟斷體制下，為避免國家的過度集權，才強調社會與國家的分離，國家也就被視為原則上應與社會嚴加區(qū)分的統(tǒng)治組織。國家與社會二元論的現(xiàn)實意義在于：通過國家與社會的相對化，能夠限定國家權力邊界，通過法律明確國家公權形式的范圍，“對個人給予最大的機會”[62]，從而演進為一種“市民模式的憲法”[43]，實現(xiàn)社會的自治及私權的保障。同時，社會從國家中獨立出來，在法治意義上形成公法與私法不同的法域，在國家與社會不同的領域使用不同的規(guī)則和程序，有利于法律秩序的形成。顯然，國家與社會的二元論對長期以來中國憲法是“公法”的理念提出了挑戰(zhàn)*憲法從原則上起規(guī)范作用僅局限于國家范疇內，不及于社會整體，自治的社會和自由的市民在國家政治生活之外，屬于免于國家干預的私領域。因此，從文本意義上，很難說中國憲法是公法。。

[1] 趙旭東.否定的邏輯：反思中國鄉(xiāng)村研究[M].北京：民族出版社，2008：175.

[2] 王啟梁.鄉(xiāng)土社會的變遷與法治的困境[C]//蘇力.法律書評(第十輯).北京：法律出版社，2012:1-16.

[3] [西班牙]薩爾瓦多·吉內爾.公民社會及其未來[C]//魏海生,譯.何增科.公民社會與第三部門.北京：社會科學文獻出版社，2000:177.

[4] 馬克思恩格斯選集:第1卷上冊[M].北京：人民出版社，2012:41.

[5] [美]賈恩弗蘭科·波齊.近代國家的發(fā)展[M].沈漢,譯.北京：商務印書館，1997:96.

[6] [美]漢娜·阿倫特.人的條件[M].竺乾威,譯.上海：上海人民出版社，1999:46.

[7] [美]詹姆斯·亨利·伯利斯坦德.走出蒙昧:下冊[M].周作宇,洪成文，譯.南京：江蘇人民出版社，1998:589.

[8] 俞敏洪.我讀《羅馬人的故事》[J].信睿周報，2014(4):28-29.

[9] 黃洋.希臘羅馬的城邦政體及其理論[C]//王紹光.理想政治秩序：中西古今的探求.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社，2012:3-26.

[10] 馬長山.市民社會與政治國家：法治的基礎和界限[J].法學研究，2001(2)：19-41.

[11] 汪暉.文化與公共性[M].北京：三聯(lián)書店出版社，1998：40.

[12] Hannah Arendt.On Revolution[M].London:Penguin Books,1990:151-152.

[13] [法]基佐.歐洲文明史[M].程洪逵,譯.北京：商務印書館，1998:24.

[14] 龍?zhí)?西方民主政治中的妥協(xié)精神[J].文史哲，2008(2)：156-161.

[15] 崇明.皮埃爾·馬南的政治審視[C]//許知遠.東方歷史評論(第4輯).桂林：廣西師范大學出版社，2014:138-152.

[16] Ernst-Wolfgang·Bockenforde,State,society and Liberty[M]//Transl ated J.A.Underwood Published:Berg published limited,1991:147.

[17] 查爾斯·泰勒.市民社會的模式[C]//馮青虎,譯.[英]亞歷山大.國家與市民社會.北京：中央編譯出版社，1999:29.

[18] 強世功.自然權利與領土主權——從洛克到馬歇爾的隱秘主題[C]//《思想與社會》編委會.現(xiàn)代政治與道德(《思想與社會》第五輯).上海：三聯(lián)書店出版社，2006:94-146.

[19] Emile Durkheim, Anthony Giddens.Durkheim on politics and the state[M].Cambridge:polity press,1986:57-59.

[20] [俄]B.B拉扎列夫.法與國家的一般理論[M].王哲,譯.北京：法律出版社，1999:70.

[21] 公丕祥.法治現(xiàn)代化研究[M].南京：南京師范大學出版社，1995:69.

[22] [荷]亨利·范·馬爾賽文，格爾·范·德·唐.成文憲法的比較研究[M].陳云生,譯.北京：華夏出版社，1987:374.

[23] [美]帕森斯.現(xiàn)代社會的結構與過程[M].梁向陽,譯.北京：光明日報出版社，1988:156.

[24] [法]萊昂·狄驥.公法的變遷：法律與國家[M].鄭戈,譯.沈陽：遼海出版社，1999：9-12.

[25] [美]斯蒂·M·格里芬.美國憲政：從理論到政治生活[C]//法學譯叢.北京：中國人民大學出版社，1992:10-15.

[26] [美]詹姆斯·M·伯恩斯，杰克·W·佩爾塔森，托馬斯·E·克羅寧.民治政府[M].陸震綸，譯.北京：中國社會科學出版社，1996:1-3.

[27] [荷]克拉勃.近代國家觀念[M].王檢,譯.長春：吉林出版集團有限責任公司，2009:57.

[28] [美]龐德.通過法律的社會控制法律的任務[M].沈宗靈,董世忠，譯.北京：商務印書館,1984:89-95.

[29] [德]康德.法的形而上學原理——權利的科學[M].沈叔平,譯.北京：商務印書館，1991:193.

[30] [美]昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章,周漢華，譯.北京：中國政法大學出版社，1994:62.

[31] Joseph Raz.The Authority of law[M].Oxford:Clarendon press,1979:210-212.

[32] [美]泰格，利維.法律與資本主義的興起[M].紀琨，譯.上海：學林出版社，1996:270-271.

[33] 牟宗三.政道與治道[M].長春：吉林出版集團有限責任公司，2010:16.

[34] 秦暉.共同的底線[M].南京：江蘇文藝出版社，2013:1-7.

[35] 資中筠.老生常談[C].桂林：廣西師范大學出版社，2014:10-128.

[36] [法]托克維爾.論美國的民主[M].陳瑋,譯.北京：九州出版社,2013:448-450.

[37] 吳義龍.民主的條件、后果和限度——托克維爾問題[C]//蘇力.法律書評(第十輯).北京：法律出版社，2012:90-112.

[38] 阿瑟·卡勒丁.托克維爾啟示錄：《論美國的民主》中的溫和、政治與自由[C]//丹尼爾·貝爾,雷蒙·阿隆.托克維爾與民主精神.陸象淦，金燁,譯.北京：社會科學文獻出版社，2008:31-32.

[39] [美]梅路西.后工業(yè)民主的悖論：日常生活和社會運動[C]//譚曉梅,譯.現(xiàn)代外國哲學社會科學文摘.上海：上海人民出版社，1995:20-22.

[40] 《先生》編寫組.梁漱溟與毛澤東[J].信睿周報，2013(4):9-10.

[41] [美]戴維·波普諾.社會學:下冊[M].劉云德，王戈，譯.沈陽：遼寧人民出版社，1988:411.

[42] 任軍鋒.“神佑美利堅”——“公民宗教”在美國[C]//《思想與社會》編委會.現(xiàn)代政治與道德(《思想與社會》第五輯).上海：上海三聯(lián)書店出版社，2006:58-93.

[43] [德]哈貝馬斯.公共領域的結構轉型[M].曹衛(wèi)東,王曉玨，劉北城，譯.上海：學林出版社，1999:93-97.

[44] 張富利.多數(shù)決民主的悖論及其與憲政的張力[J].東疆學刊，2013(4)：80-86.

[45] [德]尤爾根·哈貝馬斯.合法化危機[M].劉北成，曹衛(wèi)東，譯.上海：上海人民出版社，2000:148.

[46] [德]奧特弗利德·赫費.政治的正義性:法和國家的批判哲學之基礎[M].龐學銓,李張林，譯.上海：上海譯文出版社，1998:406.

[47] [英]戴維·赫爾德.民主的模式[M].燕繼榮，譯.北京：中央編譯出版社，1998：326.

[48] [瑞士]波恩荷茲.一個穩(wěn)固民主的必要和充分條件[C]//布萊頓.理解民主經(jīng)濟的和政治的視角.毛丹,譯.上海：學林出版社，2000:104-106.

[49] [美]亞當·塞利格曼.近代市民社會概念的起源[C]//景躍進,譯.[英]杰弗里·亞歷山大.國家與市民社會.上海：上海人民出版社，2006:98.

[50] [美]勞倫斯·M·弗里德曼.法制制度從社會科學角度觀察[M].李瓊英,林欣,譯.北京：中國政法大學出版社,1994:245-246.

[51] [美]漢密爾頓,杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如，譯.北京：商務印書館，1980：264-265.

[52] 劉軍寧.共和·民主·憲政[M].上海：上海三聯(lián)書店出版社，1998:126.

[53] 劉斌.這是一場怎樣的占領哦——直擊“占領華爾街”運動大本營[EB/OL].[2014-11-01].http://www.infzm.com/content/64289.

[54] 於興中.輔助性：一種憲政與發(fā)展的重要原則[C]//於興中.法理學檢讀.北京：海洋出版社，2010:31-46.

[55] 周國平.橫空出世的中國學術論綱[C]//鄧正來.中國書評(第6輯).桂林：廣西師范大學出版社，2005:42-56.

[56] 陳丹青.中國文藝是一部悲苦文藝史[C]//鳳凰網(wǎng)《非常道》節(jié)目組.犀利問道.重慶：重慶出版社，2011:84-113.

[57] 金耀基.中國的現(xiàn)代轉向[M].香港：牛津大學出版社，2013:8.

[58] 梁漱溟.中國文化要義[M].香港：集成圖書公司，1963:91.

[59] 費孝通.鄉(xiāng)土中國生育制度[M].北京：北京大學出版社，1998:58.

[60] 喻中.自由的孔子與不自由的蘇格拉底[M].北京：中國人民大學出版社，2009:199-200.

[61] 鄧正來.中國法學向何處去：建構“中國法律理想圖景”時代的論綱[M].北京：商務印書館，2011:5.

[62] [美]梅里亞姆.美國政治思想[M].北京：商務印書館，1980:35.

(編輯：陳鳳林)

An Analysis of the Stratum Foundation in the Society with Rule of Law——From the Perspective of Political Country and Citizen Society

ZHANG Fu-li

(SchoolofLiberalArtsandLaw,FuzhouAgricultureandForestryUniversity,FuzhouFujian350002,China)

The rapid development of citizen society is an important perspective to explore the reason why in traditional China an independent power failed to appear in the struggle against centralized power. The growth and decline and game playing in the evolution of citizen society and political state constitute the main source of the progress of human social civilization. The symbiotic interaction between citizen society and political community gives birth to the rational cultural elements, which brings about the comprehensive transformation of social structure, politics and economy. The value of the independent middle class to the contemporary democratic society lies in the process of the “public choice” of the modern political state dominated by the pluralistic power center, which manifests individual rights, urges the ruling legitimacy to return to society and finally makes the power subject to the freedom by constitutional democracy.

citizen society; political state; decentralization; pluralistic power center

2016-08-08

張富利(1980- )，男，河北玉田人，博士后，福建農林大學副教授，主要從事法學理論、憲法哲學的研究。

DF03

A

1009-5837(2016)04-0001-08