呂鳳麗

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院，北京　100005

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勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工方式比較研究
——以人力資源法務(wù)管理為視角

呂鳳麗

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院，北京100005

摘要：《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定的“過(guò)渡期”期限已經(jīng)屆臨，規(guī)定對(duì)用工現(xiàn)象產(chǎn)生的宏觀調(diào)控作用也已經(jīng)凸顯，企業(yè)用工形式發(fā)生的最為顯著的一個(gè)變化就是勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包的突變。那么從人力資源管理角度來(lái)看，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包是否就可以規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)呢？同樣作為用工替代方式，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包到底有什么本質(zhì)上的區(qū)別和聯(lián)系？如何正確適用勞務(wù)外包？本文從企業(yè)人力資源管理角度出發(fā)，研究這些現(xiàn)象和問(wèn)題，促進(jìn)企業(yè)理解兩種用工方式的本質(zhì)區(qū)別并遵行相關(guān)法律法規(guī)意旨，以幫助企業(yè)適時(shí)調(diào)整人力資源規(guī)劃以適應(yīng)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的要求，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；勞務(wù)外包

《勞動(dòng)合同法》及其《實(shí)施條例》頒行以來(lái)，為進(jìn)一步引導(dǎo)企業(yè)用工尤其是勞務(wù)派遣用工，人力資源和社會(huì)保障部公布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，逐步細(xì)化勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定。按照上述規(guī)定，勞務(wù)派遣應(yīng)符合“三性”要求、比例要求等規(guī)定，尤其對(duì)于超過(guò)10%比例的派遣用工，給予了兩年過(guò)渡期，這意味著2016年3月1日前企業(yè)必須整改達(dá)標(biāo)。相關(guān)現(xiàn)象值得企業(yè)人力資源部門進(jìn)一步研究。

一、升降機(jī)現(xiàn)象：勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的“非正常發(fā)展”

企業(yè)選擇用工方式，應(yīng)結(jié)合企業(yè)行業(yè)特點(diǎn)、市場(chǎng)及政策等外部環(huán)境綜合考慮，而非被動(dòng)盲從，勞務(wù)派遣在《勞動(dòng)合同法》和派遣新規(guī)施行初期出現(xiàn)的激增、激降的“升降機(jī)”現(xiàn)象，及勞務(wù)外包接替勞務(wù)派遣激降后出現(xiàn)的激增現(xiàn)象，均反映出我國(guó)人力資源管理整體尚缺乏妥善考慮的表現(xiàn)。

(一)勞務(wù)派遣的“升降機(jī)”現(xiàn)象及人力資源法務(wù)促因

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣公司根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議向用工單位派出勞動(dòng)者，勞動(dòng)者與用工單位簽訂用工協(xié)議，接受用工單位的直接管理，向用工單位提供勞務(wù)工作的用工方式。自上世紀(jì)末引入以來(lái)，隨著國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的快速發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷優(yōu)化，勞動(dòng)派遣這種“泊來(lái)品”迅速在我國(guó)生根發(fā)芽，但由于相關(guān)法律法規(guī)不夠完善及利益驅(qū)動(dòng)，勞務(wù)派遣迅速膨脹，呈現(xiàn)一種人為“升降機(jī)”的上升發(fā)展態(tài)勢(shì)。

(二)勞務(wù)外包“包打天下”，成“升降機(jī)”接替者

勞務(wù)外包本屬于民法調(diào)整范疇，屬承攬民事法律關(guān)系，通常指企業(yè)整合出一個(gè)或幾個(gè)非核心或不擅長(zhǎng)的業(yè)務(wù)交由其他民事主體完成后向其交付，從而實(shí)現(xiàn)其降耗提效、增強(qiáng)核心競(jìng)爭(zhēng)力和外部反應(yīng)的一種管理模式。派遣新規(guī)之下，勞務(wù)外包一時(shí)間成了勞務(wù)派遣改頭換面的法寶，適用數(shù)量呈現(xiàn)急劇上升。勞務(wù)外包雖具多種優(yōu)勢(shì)但企業(yè)須樹立正確的認(rèn)識(shí)，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要改改合同名稱就可以規(guī)避派遣新規(guī)了。并且，為了避免用工單位假借服務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條對(duì)此進(jìn)行了特別規(guī)定，如果用人單位名義上以采用承攬、外包等業(yè)務(wù)模式，但實(shí)際上卻按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的話，其用工行為仍屬于勞務(wù)派遣用工，仍受到勞務(wù)派遣的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)制。

下文擬對(duì)兩種用工方式的實(shí)質(zhì)展開介紹分析，幫助企業(yè)人力資源管理者從企業(yè)實(shí)際情況出發(fā)選擇合適的用工方式，從而體現(xiàn)人力資源管理的企業(yè)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。

二、比較研究下的勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包——用工方式理性認(rèn)識(shí)與選擇

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包具有一定的內(nèi)在聯(lián)系，但是總體來(lái)講，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的區(qū)別是更為重要的，正確認(rèn)識(shí)這些區(qū)別不僅有益于人力資源規(guī)劃的科學(xué)合理，也能有效地預(yù)測(cè)和規(guī)避用工方式不當(dāng)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，具有重要的人力資源管理意義。

(一)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的法律特征分析

勞務(wù)派遣中用工單位和被派遣人之間的關(guān)系相對(duì)復(fù)雜，既不是典型的勞動(dòng)關(guān)系也不是典型的民事關(guān)系，而是屬于一種不完全的勞動(dòng)關(guān)系，主要體現(xiàn)為派遣人員為用工單位提供勞動(dòng)，用工單位監(jiān)督指導(dǎo)派遣人員勞動(dòng)，用工單位向派遣單位支付相關(guān)費(fèi)用，派遣單位支付派遣人員工資的一種用工形式。

勞務(wù)外包關(guān)系屬于民事法律關(guān)系范疇，基于民事法律關(guān)系的基本特征，勞務(wù)外包關(guān)系的雙方主體沒(méi)有人事隸屬和業(yè)務(wù)上的管理關(guān)系，雙方處于平等的地位。雙方的法律關(guān)系由合同法的相關(guān)規(guī)定、原理和民事慣例調(diào)整，實(shí)踐中雙方一般叫做發(fā)包方和承包方，或叫發(fā)包方和承攬方，合同的名稱雖然可能存在不同，但基本是遵循合同法中的承攬合同的原理，按照合同法原理，承攬合同屬合同法規(guī)定的有名合同，在合同法明確規(guī)定合同內(nèi)容的范圍內(nèi)，除非法律有明示，要優(yōu)先依照合同法的相關(guān)規(guī)定，因此，了解承攬合同可以增進(jìn)對(duì)勞務(wù)外包合同的理解。

(二)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包重要法律區(qū)別

首先，合同主體不同。勞務(wù)派遣的合同對(duì)方勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，是通過(guò)政府相關(guān)部門特許經(jīng)營(yíng)的法人單位。而勞務(wù)外包的合同對(duì)方即承攬方既可以是法人，也可以是其他組織或自然人，但因承攬業(yè)務(wù)所需，往往由具有特定資格資質(zhì)的主體擔(dān)任。需要注意的是如果承攬人是自然人，就容易被誤認(rèn)為形成勞動(dòng)關(guān)系。

其次，合同的內(nèi)容不同。如合同標(biāo)的不同，勞務(wù)派遣合同標(biāo)的是勞動(dòng)力，即“自然人”；勞務(wù)外包合同的標(biāo)的是勞務(wù)，即“業(yè)務(wù)”或是“事項(xiàng)”。合同費(fèi)用的計(jì)算與支付方式不同，勞務(wù)外包一般按照事先確定的勞務(wù)單價(jià)和完成的工作量來(lái)計(jì)算報(bào)酬；而勞務(wù)派遺則按照派遣時(shí)間長(zhǎng)短和派遣人數(shù)來(lái)計(jì)算報(bào)酬。勞務(wù)派遣的情形下，給被派遣勞動(dòng)者發(fā)工資和各種福利的主體既有勞務(wù)派遣單位也有用工單位，而勞務(wù)外包的情形下，給勞動(dòng)者發(fā)工資和各種福利的主體只有勞動(dòng)承包單位。

最后，承擔(dān)法律責(zé)任的主體有所不同。在勞務(wù)派遣中，被派遣勞動(dòng)者受到損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而在勞務(wù)外包中，用工單位讓渡了勞動(dòng)關(guān)系的建立，不對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理，除承包人為個(gè)人的情況外，發(fā)包人與承包人不對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(三)勞務(wù)外包的優(yōu)勢(shì)與風(fēng)險(xiǎn)提示

勞務(wù)外包是專業(yè)化分工的深化，企業(yè)可以獲得專業(yè)化分工的好處——提高生產(chǎn)效率、降低成產(chǎn)成本。將非核心業(yè)務(wù)或不具優(yōu)勢(shì)的業(yè)務(wù)外包給優(yōu)勢(shì)企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)，企業(yè)可以專注于核心業(yè)務(wù)或具有優(yōu)勢(shì)的業(yè)務(wù)從而增強(qiáng)自身優(yōu)勢(shì)，提高生產(chǎn)效率。

利益往往伴隨著風(fēng)險(xiǎn)而來(lái)，企業(yè)決定委托外包時(shí)，須考慮以下風(fēng)險(xiǎn)：內(nèi)部商業(yè)或技術(shù)秘密流失、過(guò)分依賴外部技術(shù)力量導(dǎo)致的核心技術(shù)受制于人以及品質(zhì)監(jiān)管等問(wèn)題，除此之外，還要注意避免承包方的違約及侵權(quán)行為，保護(hù)發(fā)包企業(yè)利益。

三、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包管理法律要點(diǎn)提示

本文認(rèn)為，當(dāng)前在選擇勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包用工方式時(shí)要注意以下管理要點(diǎn)：

(一)勞務(wù)派遣方式要嚴(yán)格遵守“三性”原則，盡量通過(guò)履行民主和公示程序，確定“三性”崗位內(nèi)容和職責(zé)。

(二)嚴(yán)格遵守比例原則，在2016年3月1日前通過(guò)多種用工方式的合理配置將派遣員工比例下調(diào)至規(guī)定比例以內(nèi)，具備條件的可與具有勞務(wù)外包資質(zhì)的人力資源公司簽訂外包協(xié)議，新整合的業(yè)務(wù)進(jìn)行外包。

(三)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)外包合作方的審查工作，審慎選擇資質(zhì)信譽(yù)優(yōu)、專業(yè)水平高、風(fēng)險(xiǎn)防控強(qiáng)、服務(wù)質(zhì)量好的勞務(wù)派遣或外包機(jī)構(gòu)開展合作，避免發(fā)生連帶責(zé)任。

(四)加強(qiáng)合同管理工作，在合同或協(xié)議的簽訂中，雙方應(yīng)就各自的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行明確。

(五)深入理解政策，合理轉(zhuǎn)換外包模式，規(guī)避“假外包、真派遣”帶來(lái)的用工風(fēng)險(xiǎn)。在發(fā)包過(guò)程中，除注意文中提到的問(wèn)題之外，還應(yīng)注意從事承包業(yè)務(wù)的員工要由外包機(jī)構(gòu)直接管理，包括錄用、考勤、考核、辭退、調(diào)崗、調(diào)薪等，做到“只對(duì)事，不對(duì)人”。

總之，企業(yè)選擇如何進(jìn)行用工方式的選擇與搭配，應(yīng)符合企業(yè)的行業(yè)特征和具體情況，應(yīng)以企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略為總的指導(dǎo)方針，科學(xué)合理地進(jìn)行用工規(guī)劃與管理，應(yīng)明確體現(xiàn)總經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和階段性戰(zhàn)略并適時(shí)主動(dòng)進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整，而不能僅僅出于規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)而盲目變換用工方式，這樣才可能做到與企業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展戰(zhàn)略保持一致性。

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作者簡(jiǎn)介：呂鳳麗(1974-)，女，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院，博士生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：F272.92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)10-0181-02