文/柯利達法務部 陳亮

在EPC+PPP 模式下工程建設企業(yè)可能面臨的風險及防范

文/柯利達法務部 陳亮

根據國家統(tǒng)計局最新發(fā)布的統(tǒng)計數據，2016年1-7月份，全國固定資產投資（不含農戶）311,694億元，同比名義增長8.1%，其中，基礎設施投資（不含電力、熱力、燃氣及水生產和供應業(yè)）達59,602億元，增速雖然比1-6月份回落1.3個百分點，但是同比增長仍高達19.6%。結合十三五規(guī)劃綱要提出的構筑現代基礎設施網絡的整體戰(zhàn)略，基礎設施行業(yè)已成為眾多工程建設企業(yè)發(fā)展的新亮點。

而在基礎設施建設領域，PPP模式（即政府和社會資本合作模式）毫無疑問是最近兩年最為火熱的焦點。從2014年下半年開始，財政部與國家發(fā)改委分別牽頭力推PPP模式。2015年，隨著《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》及《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》等一系列重要指導性文件的頒布，全國各地推廣PPP模式的熱情空前高漲。李克強總理在2016 年3月5日的政府工作報告中指出，今年要重點做好的八個方面的工作，其中包括深化投融資體制改革，繼續(xù)以市場化方式籌集專項建設基金，推動地方融資平臺轉型改制進行市場化融資，探索基礎設施等資產證券化，擴大債券融資規(guī)模。完善政府和社會資本合作模式，用好1800億元引導基金，依法嚴格履行合同，充分激發(fā)社會資本參與熱情。由此，2016年PPP將成為基礎設施領域投融資的重要抓手。

對于工程建設企業(yè)在參與PPP項目建設中可能面臨新的機遇與挑戰(zhàn)，本文結合中倫律師事務所相關研究成果，旨在探究時下在實踐中較為常見的EPC+PPP模式項目中，對工程建設企業(yè)需要著重關注的一些問題進行探討。

一、工程建設領域運用EPC+PPP模式從事基礎設施建設項目的發(fā)展趨勢

所謂EPC+PPP模式，指在采用PPP模式建設運營的項目中，政府在依法選擇PPP模式下的社會投資人同時，確定項目的建設工程承包方，以避免“二次招標”的操作方式。

按照項目推進的時間軸，通常PPP項目從項目確定到正式開工，有兩個環(huán)節(jié)涉及招標（或其他公開競爭方式）。一是在投資人（即社會資本）選擇階段，PPP項目需通過招標等公開方式選定，另一個是在項目建設階段，項目建設承包方需要通過招標方式選定。即實踐中經常提到的“二次招標”。

通常情況下，PPP項目選定投資人以后投資成立項目公司，由項目公司作為建設單位，建設運營該PPP項目。其中包括選擇項目設計、施工等建設承包方，簽訂相關合同，完成項目建設。PPP項目通常屬于《招標投標法》第三條第一款所規(guī)定的“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，其勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。而根據相關規(guī)定，PPP項目的社會投資人也需采用招標等方式選擇，在選擇過程中無可避免地涉及到PPP項目建設中的工程質量、工期、成本等一系列問題。這些投資人與政府達成一致的條款和條件在PPP項目執(zhí)行中項目公司必須遵守和執(zhí)行，也由此成為日后項目公司招標選擇工程承包商的重要條件。更重要的是，在社會資本自身有建設能力并愿意自行建設項目的情況下，二次招標可能在第二次招標過程中使社會資本面臨“合理而不合法”的尷尬，或面臨不能中標的風險。為避免重復招標造成時間和費用的浪費，同時也為了解決程序銜接造成的實際問題，EPC+PPP的操作方式營運而生。

EPC+PPP模式并非2014年以來PPP大發(fā)展背景下誕生的一種全新的項目操作方式。在之前的一些特許經營項目中，通過一次招標確定投資方和建設承包方的案例并非罕見。比如，在2009年重慶沙坪壩至觀音橋的渝蓉高速公路項目中，中鐵建公司通過招投標程序同時成為項目的投資人與工程總承包人；2007年貴陽至都勻的高速公路項目中，中國交通建設集團通過招投標程序，成為了該項目的投資人與工程總承包人。2012年2月1日施行的《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的項目”可以不進行招標，為避免二次招標的EPC+PPP提供了一定法律依據。

在國家力推PPP模式的背景下，很多沒有建設工程背景的企業(yè)尤其是金融企業(yè)涌入基礎設施建設領域。這些金融企業(yè)在資本募集方面相對于工程建設企業(yè)擁有更強的優(yōu)勢，然而在建設工程方面經驗的欠缺使得這些金融企業(yè)必須與工程建設企業(yè)進行合作，以便在與政府進行協商洽談的過程中更加全面、充分地掌控整個項目的進程與風險。與此同時，工程建設企業(yè)也愿意與金融企業(yè)進行合作，從而獲取更多的項目機會。在此情形下，EPC+PPP模式項目架構有了新發(fā)展。工程建設企業(yè)與金融企業(yè)組成聯合體參加PPP項目社會投資人投標，其中工程建設企業(yè)作為共同的投資人，并作為PPP項目建設承包商與項目公司簽訂建設合同。

二、在EPC+PPP模式操作的項目中值得工程建設企業(yè)關注的幾個問題

（一）EPC+PPP模 式不能想當然

EPC+PPP模式的合法性基礎在于《招標投標法實施條例》第九條所規(guī)定的“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的項目”可以不進行招標。從法律規(guī)定看，該條款允許不招標的范圍是有限的。一來，項目僅明確適用于“特許經營項目”而并非“PPP項目”。在當前的立法背景下，并沒有任何法律法規(guī)明確規(guī)定“PPP項目”與“特許經營項目”是具有相同含義、可以互相替換的概念。根據目前的規(guī)范性文件及從實踐情況可以看出，我國PPP項目中有很多是特許經營項目，但特許經營項目僅是PPP項目中的一部分；二來，只有在“通過招標方式選定投資人”的情形下才能適用《招標投標法實施條例》第九條的規(guī)定。目前PPP選擇投資人的方式除招標外，還包括競爭性磋商、競爭性談判預案并形成法律文件的，包括無法獲得相關備案如何最有利于本企業(yè)的選擇：（1）真正成為項目投資人，履行股東的相應權利并承擔相應義務與（2）規(guī)定上述類似于明股實債的條款，僅作名義投資人，并承擔相應風險。

（二）EPC+PPP中 工程報價角度問題

對于工程建設企業(yè)非常重要的一個問題是，在投標過程中，工程建設企業(yè)的各種測算是從建設工程承包方角度考慮還是從投資方角度做出的，必須在投標時予以明確。否則非常有可能在與項目公司簽訂施工合同時產生爭議，甚至蒙受損失。

在EPC+PPP項目中，考慮到前述是否可以避免二次招標所面臨的風險，比較理想的安排是政府方作為PPP項目的招標人，在確定PPP項目投資方的同時明確選定EPC建設工程承包方。在招標中可能要求投標聯合體就工程和服務分別報價。工程報價的意義在于考察服務報價的合理性，因此整個項目，不論是PPP部分還是其中的EPC部分，政府劃定的邊界條件是一致的。而在項目執(zhí)行過程中，工程費用的實際支付方是項目公司，如果項目公司與工程建設企業(yè)在工程合同中對EPC中的邊界條件規(guī)定與政府招標時規(guī)定的不一致，則投資方（項目公司）是有理由變更價格的。

例如，投資人與工程建設企業(yè)簽訂了聯合體協議共同投標，在分工上規(guī)定EPC方面由工程建設企業(yè)負責報價和準備投標文件、主要投資人（一家金融公司）在EPC報價基礎上準備PPP服務報價和準備投標文件。而在中標后，金融公司審查項目公司的總承包合同時注意到，投標時聯合體全面響應了招標文件，包括接受了服務和工程建設不予調價的條件，而工程建設企業(yè)在2013版示范文本的基礎上準備工程承包合同時，對于示范文本給出的邊界條件，并未作任何相應調整或變更。在此情形下，如果不相應降低建設承包合同的總價，可能造成項目公司根據索賠、變更等條款承擔超出報價的支付義務和風險，而由于工程建設企業(yè)對于工程不調價的承諾，使得主要投資方在PPP框架下也未就服務價格調整提出任何異議。

問題提出后，聯合體各方經過談判達成了雙方可接受的處理方法。而相應暴露出的問題卻引起我們的思考。在EPC+PPP模式的操作方式下，要求就服務價格和工程價格分別報價的操作并不罕見。出于報價習慣等原因，工程建設企業(yè)在報價時會忽略投資方報價與承包商報價的區(qū)別，而在簽訂承包合同階段意圖將所能預期到的變更、索賠等各項風險轉嫁由項目公司承擔。這種操作很可能給自身帶來很大風險。

因此，建議工程建設企業(yè)在準備報價前，與聯合體對方協商確定，其工程報價是以投資聯合體的角度準備，還是以與項目公司簽約的承包方角度準備。如果是前者，則在簽訂工程承包合同時，要么完全遵守投標時承諾的邊界條件，要么根據邊界條件的變化相應調整承包價格；而如果是單純以與項目公司簽訂合同的承包方角度做出報價，則有必要明確告知聯合體對方（通常是牽頭人）報價所基于的邊界條件，并提醒其在向政府招標方提交投標報價時，根據承包方給出的邊界條件和招標方給出的邊界條件的區(qū)別，對投標報價進行調整。

在基礎設施市場持續(xù)火熱的情況下，工程建設企業(yè)進入基礎設施領域參與PPP項目建設已經逐漸成為全新的行業(yè)發(fā)展點。如何在新形勢下掌握新的商業(yè)模式，如何在把握機遇的同時規(guī)避風險，如何在各方合作中妥善維護自身的合理利益，這些都是工程建設企業(yè)需要仔細思考并妥善處理的問題。希望本文的介紹能夠對于工程建設企業(yè)在運用EPC+PPP模式從事基礎設施建設項目時有所裨益。

本文由《柯利達》供稿

在EPC+PPP模式下工程建設企業(yè)可能面臨的風險及防范

責任編輯：陳生庚