吳丹紅

1月初公開審理的“快播”傳播淫穢物品牟利案在網(wǎng)上引起軒然大波，由于控方在庭審中一時(shí)未能有效反駁，辯方似乎“占了上風(fēng)”。我認(rèn)為，從三個(gè)視角看待這場(chǎng)網(wǎng)友眼中的“2016第一部開年大戲”，可以更接近案件的本質(zhì)。

法律規(guī)則視角。根據(jù)刑法和司法解釋，以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，還允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。庭審中，檢方指控“快播”明知他人傳播還放任，是一種間接故意。辯方認(rèn)為技術(shù)無(wú)罪，甚至把快播軟件比喻成一把“菜刀”，制作的菜刀被拿去殺人，制作菜刀者無(wú)罪。但如果在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，你給殺人犯遞過(guò)去一把菜刀呢？性質(zhì)可能就不一樣了。我們需要分析，快播在淫穢物品的傳播中到底起到了什么作用，其行為跟結(jié)果有無(wú)因果關(guān)系。定罪的三段論就是要在承認(rèn)法律規(guī)則的前提下，分析行為人性質(zhì)是否符合犯罪構(gòu)成要件，符合就要追究刑事責(zé)任。

如何證明牟利和明知?？觳ゲ豢寇浖褂檬召M(fèi)，技術(shù)也沒(méi)有太大創(chuàng)新，只是把下載用戶都鏈接起來(lái)，利用第三方緩存來(lái)加速，用戶越多速度越快。類似軟件很多，但快播的市場(chǎng)排名在很短的時(shí)間里占據(jù)第一，幾乎全國(guó)一半以上的網(wǎng)民都用它，原因在于大量侵權(quán)或者淫穢內(nèi)容以種子的形式存在于其緩存，在其托管的服務(wù)器里面，發(fā)現(xiàn)了大量淫穢視頻。真正吸引用戶“剛性需求”的正是這些淫穢視頻和快速便捷的檢索工具。通過(guò)快速吸引大量用戶，占領(lǐng)市場(chǎng)，可以馬上獲得巨額廣告費(fèi)和資本投入，這是快播的真正盈利模式?？觳ピ搅藙e的公司不敢越的雷池，但這種盈利模式不能長(zhǎng)久，因?yàn)橥黄屏朔山麉^(qū)。

刑法上規(guī)定的“明知”和“應(yīng)當(dāng)知道”是通過(guò)外部因素來(lái)判定的，快播傳播的視頻中有大量淫穢內(nèi)容，作為負(fù)責(zé)人不可能也不應(yīng)該不知情，何況有關(guān)部門還處罰過(guò)或者約談過(guò)。然后要看在查禁淫穢內(nèi)容上，快播有沒(méi)有盡到必要的義務(wù)，如果你的技術(shù)可以做到查禁50%，但你只查禁了0.5%，那就是明顯放任。快播也知道，如果屏蔽或禁止盜版和淫穢視頻傳播，用戶馬上大量流失，它不愿放棄前期的市場(chǎng)成果，被處罰后還心存僥幸。

庭審直播得失。從專業(yè)角度來(lái)講，快播案件能公開直播體現(xiàn)了有關(guān)部門的勇氣。很多人認(rèn)為辯護(hù)律師和被告人巧舌如簧，但不過(guò)是偷換概念和詭辯術(shù)。比如說(shuō)快播的問(wèn)題，把其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手扯進(jìn)來(lái)，這邏輯就好像那么多罪犯為什么就只抓我。場(chǎng)面上很熱鬧，仔細(xì)分析就發(fā)現(xiàn)，很多都不在點(diǎn)子上。除了迎來(lái)一場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)娛樂(lè)和媒體狂歡，實(shí)際意義并不大。公訴人的問(wèn)題更嚴(yán)重，不僅對(duì)新技術(shù)知識(shí)缺乏了解，而且常被對(duì)方的詭辯帶到溝里，場(chǎng)面比較被動(dòng)。當(dāng)然可以理解，公訴人日常辦案工作量太大，知識(shí)結(jié)構(gòu)的更新做不到完全與時(shí)俱進(jìn)，與技術(shù)專業(yè)出身的被告人相比具有天然劣勢(shì)。何況公訴人是立，證明責(zé)任在控方，辯護(hù)人是破，挑刺總比較容易些。另外，當(dāng)下很多懂法律又懂技術(shù)還擅長(zhǎng)辯論的人才都流失到律師隊(duì)伍里了，一個(gè)八萬(wàn)年薪的法律人跟十個(gè)八十萬(wàn)年薪的同行論戰(zhàn)，也是蠻凄涼的。

不過(guò)，這也提醒我們的法學(xué)教育，如果只注重法學(xué)理論考究，忽視技術(shù)進(jìn)步和邏輯思維的訓(xùn)練，類似的尷尬場(chǎng)面還會(huì)一再出現(xiàn)。庭審模式變了，公訴人的能力和心態(tài)都應(yīng)該有所轉(zhuǎn)變，如果不懂技術(shù)，其實(shí)可以請(qǐng)專家輔助。審判公開以及新媒體對(duì)庭審的沖擊，對(duì)傳統(tǒng)的審判提出了巨大挑戰(zhàn)。這次庭審，司法機(jī)關(guān)的準(zhǔn)備顯然不足，雖然公眾參與度很高，但預(yù)想的效果打了折扣。不過(guò)，敢于如此公開也是良好的開端，更公開、公正的司法畢竟是大勢(shì)所趨。