王 鵬

浙江省臨海市人民檢察院，浙江 臨海 317000

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掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)行為的定性問題

王 鵬

浙江省臨海市人民檢察院，浙江 臨海 317000

一、基本案情

甲擔(dān)心自己和妻子離婚時(shí)，會(huì)被分割掉自己的財(cái)產(chǎn)，于是就借用自己好朋友乙的身份證，分別去工商銀行和農(nóng)業(yè)銀行辦理了銀行卡，并親自設(shè)置密碼，兩張銀行卡密碼甲未告知乙。銀行卡辦理好以后甲自己保管銀行卡，并在農(nóng)業(yè)銀行卡中存入人民幣八萬(wàn)元，在工商銀行卡中存入人民幣七萬(wàn)元。乙在得知情況后，于一星期后攜帶自己的身份證來(lái)到農(nóng)業(yè)銀行柜臺(tái)，使用自己的身份證掛失了甲辦理的農(nóng)業(yè)銀行卡，并申請(qǐng)農(nóng)業(yè)銀行補(bǔ)發(fā)新卡，二日后乙獲得新卡，后取走卡內(nèi)現(xiàn)金人民幣八萬(wàn)元。

數(shù)日后，乙又?jǐn)y帶身份證去工商銀行企圖掛失甲辦理的工商銀行卡，因?yàn)闊o(wú)法說(shuō)清楚賬戶的具體信息而被工商銀行拒絕辦理掛失手續(xù)，乙遂用電話撥打工商銀行人工服務(wù)口頭掛失該銀行卡，導(dǎo)致甲在外地使用該工商銀行卡時(shí)，銀行卡被當(dāng)?shù)毓ど蹄y行沒收。

二、爭(zhēng)議觀點(diǎn)

嫌疑人乙的行為定性，司法實(shí)踐較有爭(zhēng)議，主要有兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，乙的行為構(gòu)成侵占罪。乙是賬戶的開戶人，甲將錢款打入到乙的賬戶內(nèi)，則乙對(duì)于該錢款即享有了事實(shí)上的占有，甲和乙之間形成了一種保管關(guān)系，這種關(guān)系基于信任，因此該卡內(nèi)賬戶下的錢款屬于乙的保管之物。乙擅自將該賬戶下的存款通過(guò)掛失，并重新辦理銀行卡取出現(xiàn)金的方法，將卡內(nèi)資金取出為自己所有，就是將甲委托其代為保管在銀行卡內(nèi)的資金非法占為己有，這一行為觸犯了刑法二百六十九條，乙的行為構(gòu)成侵占罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙的行為應(yīng)當(dāng)是盜竊罪。其大致理由是該錢款雖然在用乙身份證辦理的賬戶下，但明顯不是乙所有，錢款仍然屬于甲所有。甲雖然使用了乙的身份證去銀行辦理銀行卡并存款，但甲未將銀行卡和密碼交給乙，因此難以認(rèn)定甲和乙之間形成保管合同關(guān)系。乙通過(guò)掛失的方式竊取甲存入銀行的錢款，采取的是乙自以為甲不知情的秘密手段，同時(shí)乙有非法占有目的，乙的行為應(yīng)當(dāng)以盜竊論處。

三、案例評(píng)析

本案涉及到的是關(guān)于存款的非法占有問題，上述分歧意見將本案的犯罪對(duì)象界定為了物，即銀行賬戶之下的錢款，對(duì)此結(jié)論，筆者認(rèn)為或許有待重新厘清。理論上，存款一般在以下兩種意義上被使用：存款現(xiàn)金以及存款人對(duì)于銀行享有的存款債權(quán)。存款現(xiàn)金是物，存款債權(quán)是基于儲(chǔ)戶與銀行之間達(dá)成的存款合同而產(chǎn)生的向銀行提出支付請(qǐng)求，要求銀行按照存款債權(quán)合同的約定支付特定金額的現(xiàn)金或者提供其他服務(wù)(比如轉(zhuǎn)賬)的請(qǐng)求權(quán)，需要特別指出的是，這種請(qǐng)求權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征，屬于財(cái)產(chǎn)性利益。具體到本案中，在甲將錢款存入銀行后，作為物意義上的存款現(xiàn)金其實(shí)已經(jīng)轉(zhuǎn)歸為銀行所有，而存款人甲獲得的是一個(gè)存款債權(quán)。就此，我們認(rèn)為，將本案的中的犯罪對(duì)象界定為財(cái)產(chǎn)性利益，即存款債權(quán)利益更為妥當(dāng)。理論通說(shuō)認(rèn)為，雖然財(cái)產(chǎn)性利益與財(cái)物存在區(qū)別，然而我國(guó)的刑事立法將財(cái)產(chǎn)性利益納入了財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)制范疇。比如，《刑法》第二百一十條第一款規(guī)定的盜竊發(fā)票按照盜竊罪論處。從物質(zhì)形態(tài)上看，增值稅專用發(fā)票價(jià)值低廉，本并不值得刑法保護(hù)，但是本案所涉的存款債權(quán)利益，作為財(cái)產(chǎn)性利益的一種類型，我國(guó)的刑法當(dāng)然給予保護(hù)。至于債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益能否“占有”的問題，刑法理論上的占有，是指事實(shí)上的支配和控制，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，也包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)①。在民法理論上，通常也承認(rèn)對(duì)于某些權(quán)利，可以形成準(zhǔn)占有，這其中就包括債權(quán)②。根據(jù)民法理論，財(cái)產(chǎn)權(quán)不因物之占有而成立者，行使其財(cái)產(chǎn)權(quán)之人為準(zhǔn)占有人。行使其財(cái)產(chǎn)權(quán)謂之準(zhǔn)占有。占有和準(zhǔn)占有的區(qū)別在于其標(biāo)的不同，占有為有體物之支配，準(zhǔn)占有在于不包含物之支配之財(cái)產(chǎn)權(quán)之支配，即事實(shí)上之行使。德國(guó)學(xué)者以前者為物之占有，后者為權(quán)利占有③。一言以敝之，準(zhǔn)占有相當(dāng)于將無(wú)形的權(quán)利“有體化”，擬制為客觀存在的事實(shí)而進(jìn)行占有。本案中，筆者認(rèn)為，甲可以憑借銀行卡和密碼，到銀行自由取款，即使申請(qǐng)賬戶時(shí)用的是乙的身份證，但是賬戶中的現(xiàn)金是甲自己存入的，甲對(duì)于銀行享有事實(shí)上的一種債權(quán)利益所以，因此在法理上能夠認(rèn)定甲對(duì)本案中所涉的存款債權(quán)能夠如物一般進(jìn)行占有。而反觀本案中的乙，在由于甲是使用其身份證開戶辦卡，所以乙是作為賬戶的名義人，由合同的相對(duì)性原理可知，作為義務(wù)方的銀行只對(duì)權(quán)利方乙負(fù)責(zé)。對(duì)當(dāng)乙提出掛失并重新辦卡和取款的要求，銀行在進(jìn)行大致的形式審查合格之后，應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)按照乙的要求辦卡付款，至于銀行卡內(nèi)錢款到本質(zhì)上是屬于何人所有，銀行沒有查證的義務(wù)。乙對(duì)該存款債權(quán)利益享有的其實(shí)是一種觀念上的占有。刑法注重保護(hù)的秩序是一種客觀實(shí)在，刑法中的占有更具有現(xiàn)實(shí)的內(nèi)容。④刑法上的占有強(qiáng)調(diào)的是更為現(xiàn)實(shí)的占有，所以筆者認(rèn)為在存款債權(quán)的利益占有問題上，將錢款存入銀行并持有銀行卡和密碼的甲的事實(shí)占有效力應(yīng)強(qiáng)于只是賬戶名義人的乙所具有的觀念占有。

對(duì)于構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，主要理由在于賬戶人對(duì)其名下的他人錢款構(gòu)成代為保管法律關(guān)系，但作為民事法律上的一種法律行為，雙方是否形成保管法律關(guān)系行為，是以當(dāng)事人雙方之間有無(wú)形成保管合同來(lái)確定。根據(jù)合同法的原理，保管合同的形成必須有雙方當(dāng)事人的合意，即一方有委托保管的意思，另一方有愿意代為保管的意思。這種合意無(wú)論是書面還是口頭，都可以達(dá)成，但必須是明示的，并且雙方也認(rèn)可這種合意的達(dá)成。此外，委托的前提是基于信任，侵占罪的基礎(chǔ)是對(duì)高度信任關(guān)系的侵害，本案甲自己填寫申請(qǐng)單，卡由甲保管，密碼也由甲親自設(shè)置，并未告知乙，說(shuō)明甲沒有委托乙保管錢款的意思，雙方也無(wú)形成保管的合意。所以，在本案中，筆者不認(rèn)為甲乙之間形成了一種保管關(guān)系，因此不承認(rèn)乙將甲委托其代為保管的財(cái)物占為己有的這一說(shuō)法。

綜上，筆者認(rèn)為乙的行為構(gòu)成盜竊罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為乙在銀行管理人員的配合下，實(shí)施了掛失銀行卡，補(bǔ)卡、并取款的一系列行為，這似乎不符合傳統(tǒng)盜竊罪中要求秘密竊取財(cái)物的特征，但目前刑法理論一般認(rèn)為關(guān)于盜竊罪中犯罪構(gòu)成要件的“秘密竊取”，應(yīng)當(dāng)是指行為人違背被害人的意志，采取自以為不被被害人、財(cái)物管理人或者保管人發(fā)覺的方法將財(cái)物取走的行為。本案中，嫌疑人乙在明知卡內(nèi)錢款是甲存入并所有的情況下，仍然積極實(shí)施掛失、補(bǔ)卡、取款等行為，其主觀上非法占有甲的錢款的意圖十分明顯，而且也顯然是違背了被害人的意志。所以從刑法理論上說(shuō)，乙的這一系列行為是符合秘密竊取財(cái)物特征的。本案中乙盜竊罪的數(shù)額，筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為人民幣八萬(wàn)元。雖然乙具有到工商銀行掛失另一張銀行卡的事實(shí)，但客觀上沒有涉及到非法轉(zhuǎn)移占有該卡內(nèi)存款的行為，故對(duì)這節(jié)事實(shí)應(yīng)當(dāng)不認(rèn)為是犯罪。此外，需要補(bǔ)充的是，本案被害人甲事實(shí)上違反了存款實(shí)名制的法律規(guī)定，對(duì)于案件的發(fā)生存在一定的影響，從實(shí)際出發(fā)，對(duì)乙在量刑上可以酌情從輕。

[ 注 釋 ]

①?gòu)埫骺?刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：837.

②王澤鑒.民法物權(quán)2：用益物權(quán)·占有[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：385.

③史尚寬.物權(quán)法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：604=605.

④郭曉紅.民、刑比較視野下的占有之“觀念化”[J].法學(xué)雜志，2011(11).

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