帝國法律與兩性關系
——評Matthew H.Sommer，Sex,LawandSocietyinLateImperialChina

許龍生

19世紀末20世紀初，隨著西方漢學和中國學的發(fā)展，西方學者對于中國傳統(tǒng)法律制度和文化的研究也逐漸增多起來，但在西方中心論視角下的很多研究成果多是對中國的傳統(tǒng)法律給予批判和詬病，而法律史則作為中國學范圍內的“邊緣學科”，并未受到足夠的重視。到了20世紀90年代，以黃宗智為開創(chuàng)者的加州大學洛杉磯校區(qū)的研究群體逐漸在學術界嶄露頭角，使美國學界對于中國傳統(tǒng)法律的研究呈現(xiàn)出了一個嶄新的面貌，蘇成捷(Matthew H.Sommer)作為黃宗智的博士生，其博士學位論文《中華帝國晚期的性、法律和社會》(Sex,Law and Society in Late Imperial China)(已出版,以下簡稱本書)可以看做美國“新法律史”研究的代表作之一。

本書共分七章，作者分別從強奸罪、同性相奸、貞節(jié)崇拜、妓女等方面來分析從唐代到清初國家法律對于兩性及身體的法律規(guī)制的演變過程，重點關注政府、社會和個人之間多方互動。全書的主題，則主要包括了以下四個方面：

一、對強奸罪的定義與處罰的演變

作者首先分析了“奸”、“私”、“亂”字在漢語中的廣泛應用，從文化的角度分析了身體與政治之間的微妙關系，另一方面，我們也可以反觀，君臣之間的從屬關系也可以按照男女關系去進行比附。而回歸到大眾文化的層面上來看，色情文學的流行以及底層叛亂中所出現(xiàn)的對于正統(tǒng)性道德的悖離，可以看出民間出現(xiàn)的對于正統(tǒng)性秩序的反動與對政治秩序的沖擊之間的緊密聯(lián)系，也更加證明了政治與性秩序之間的緊密聯(lián)系。

想分析性犯罪，就必須先從性自身的道德和界限入手，即本書說的“禮”(ritual)與“義”(morality)入手。婚禮之所以重要，因為它是一種使性關系合法化的儀式。“對于兩性關系而言，要確保其合乎道德，它就必須在合法的婚姻關系內；若在之外，它就會被認為是一種犯罪?！?Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.34.但即使是在婚姻關系內，也存在著對于婚內性關系的管制因素。傳統(tǒng)文化對于“禮”的看重，使得其能凌駕于夫婦的本能欲望之上，即“禮”是高于“欲”的。

中華帝國的晚期是否存在“婚內強奸”呢？作者給出的答案是否定的。同西方婚禮多在教堂舉行，以宗教賦予婚姻以神圣性所不同，中國人的婚姻關系的促成則是“父母之命，媒妁之言”，新郎新娘直接被賦予了撫育孩子的角色和孝敬父母的義務?；槎Y不僅是兩性結合的合法儀式，也是雙方社會意義上的成人禮，男女雙方在一天之間完成了社會身份的轉換，哪怕在生理上來看他們都未成熟。在家族血緣傳遞的絕對主導下，婚姻更多的被看做男女雙方對于男方家族的一種責任?！安恍⒂腥瑹o后為大”，生育高于感情的優(yōu)先選擇使得女性在婚姻關系中處于更為弱勢的地位。

“性犯罪具有三個特征：1.發(fā)生在男女之間；2.它發(fā)生在合法的婚姻關系之外；3.它被認為是第三者的介入，并會對另外一方的男性家族的血緣產(chǎn)生威脅，并最終認為是對社會秩序的一種威脅?！?Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，pp.35-36.但是并非所有在婚姻關系之外的性行為都被認為是非法的，中國傳統(tǒng)社會存在著兩種例外：一種是嫖客與妓女之間，另一種則是主人與女性仆人或奴隸之間。主人和婢女之間的關系可以看做家庭關系的一種延伸，我們在《刑案匯覽》中對于奴仆犯罪比照五服內晚輩傷害長輩進行判決就可以看出。作者分析了從唐代到清代法令中對于男性主人與女性仆人之間發(fā)生性關系的規(guī)定，可以看出這種法律上的管制是越來越嚴格，但是法律并非是一種懲罰的方式來表現(xiàn)統(tǒng)治者希望主人與婢女各安其分的意志，而是以作為被侵害者的一方享有了分享主人部分權利的方式來進行側面的規(guī)制?！芭c她同寢之后，主人自動提升婢女成為他家族中的法律成員，不管主人是否承認?！?Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.50.而且即使是安分守己的主人，也有義務為婢女進行婚配。從婢女權利得到法律保障和社會地位得到提升這一點上，可以看出，中華帝國晚期的法律是希望將“良民”的婚姻和家庭秩序(特別是貞節(jié)觀念)推廣到全社會階層的*Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.54.。

判斷一個強奸行為“成”(consummated)或是“未成”(unconsummated)，這直接關系到對于強奸者的處罰以及受害人的貞節(jié)是否受損。而判斷的依據(jù)，可以用“器官主義”來歸納，即官方最為關注的是雙方的性器官是否有實質的接觸。而在關于女性是“自愿”(consent)還是“被強迫”(coercion)的判斷上，各個朝代的判斷依據(jù)也有所差異。漢代法律的認定中存在著女性本位的傾向，即只要沒有女性主動的意愿，即被認定為被強迫的。明清時期的法律則對于女性是否是被強迫做出了細致的規(guī)定，強奸行為只要不滿足這些條件，則會被認為是女性自愿的。因此，整個歷史發(fā)展過程顯示了一種視角的轉變，或者也可以看作對強奸行為觀察焦點的轉移。

對于那些強奸施行者來說，他們作為一種對正常社會秩序和家庭秩序的潛在破壞者，歷代都會被社會所關注和監(jiān)控，以致形成了一種對于“光棍”的恐懼情緒。在清代的法律中，光棍是那群“游離于(也許是反對)家族本位的社會和道德秩序的人”*Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.96.，“他破壞了家庭的邊界，對內部的女性和年輕男孩構成了威脅”*Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.97.。他們缺少家族體系的束縛，也缺少恒產(chǎn)(故無恒心)，是一批在家庭和事業(yè)上的失敗者，因而強奸者更多出現(xiàn)在他們這一批社會群體中，也使得“光棍”被污名化，甚至成為整個帝國的敵人。通過對清朝三個皇帝在位時期記錄下來的49件案例進行分析，作者建立了一個典型的強奸行為的模型，這其中涉及了強奸施行者，被害人的年齡、職業(yè)、社會地位，甚至是行為發(fā)生地點、時間等等細節(jié)。作者對司法檔案中建立一個典型的強奸罪行模型的嘗試，也可以看做“新法律史”研究中吸收社會科學的理論與方法的一種傾向。

如果丈夫允許自己的妻子與別的男性發(fā)生性關系呢？這個問題直接動搖了婚姻關系的基礎，甚至是挑戰(zhàn)了人類延續(xù)已久的生存?zhèn)惱恚匀灰彩艿搅朔傻囊?guī)制。不管是女方與他人的通奸還是丈夫的“賣妻”行為，法律界定其破壞了夫妻之間的道德連接(義絕)，審判方不僅會給予涉事的男方以肉體懲罰，還會宣判夫妻雙方強行離婚。若是女方背叛了男方，則男方有權力將其妻子賣掉。因此在“買妻賣妻”的事件之中，我們也可以發(fā)現(xiàn)商業(yè)化過程中自然人的商品化傾向。蘇成捷于2015年9月出版的新書《清代的一夫多妻與賣妻行為》(PolyandryandWife—SellinginQingDynastyChina*Matthew H.Sommer ，Polyandry and Wife-Selling in Qing Dynasty China，Survival Strategies and Judicial Interventions，Berkeley:University of California Press，2015.)，則可以看做作者對于本書相關研究的一個延伸。

二、同性相奸

中西古代文明的背景中，男性之間的性行為一直作為一種禁忌性的存在隱沒在歷史個體的生活中。在清代，男性相奸則正式被納入法律的話語體系之中。許多學者在之前的研究中對清朝廷對于男性相奸的禁止做出了多面向的解釋。雖然現(xiàn)代社會對同性戀已經(jīng)報以越來越寬容的態(tài)度，但是拋開同性戀與現(xiàn)代性這個復雜問題不談，傳統(tǒng)社會中的同性之戀，特別是男性之間的性行為(自愿或是被迫)，無疑是對其社會倫理和道德體系的一種挑戰(zhàn)。生理性別與社會性別的分離，不僅給其他的社會個體帶來了困惑，更使得帝國政府感覺其所代表的自然秩序與政治秩序的正統(tǒng)性受到了威脅。朝廷因此通過法律來制裁，社會則通過巨大的道德壓力和施加給當事人(特別是被侵犯的一方)巨大的恥辱感來禁止男性之間的性行為。因為正常的性行為中，處于“被插入”這一角色都是由女性所擔任的，如果男性擔當了此角色，則對其自身的“男性氣質”是一種巨大的疑問和損耗。這種“男性氣質”的巨大流動則是蘇成捷在本書中所反復強調的。

雍正帝之前的法律實踐對于同性相奸的罪行大多是比附異性相奸之罪行來進行的。就如同雍正帝之后“貞”與“良”逐漸畫上等號一樣，法律對于同性相奸犯罪行為中的受害者一方，也比照女性為其構建了一個“貞潔”的概念(主要是為了方便司法實踐)。判斷一個男性是否“貞潔”(良家子弟)，在于他是否有過被性侵的經(jīng)歷，這與判斷一個未婚女性的“貞潔”的標準相類似。在清代對于同性相奸罪行的判例中，一個顯著的特征就是對于被害者年齡的關注。案例中罪犯對于被害人的敘述多呈現(xiàn)出一種女性化的傾向,低齡、瘦弱等帶來的一種雙方男性氣質的不平衡，使得被侵害一方相對顯示出一種“女性氣質”。性特征的不突出以及未婚導致的社會性別角色的不完整使得“男孩”身上出現(xiàn)了一種性別的模糊化傾向，而這也是他們脆弱性的來源。但是由于受害者一方在器質上還需要承擔家庭的血緣傳承的作用，這種侵害則被放大為一種對被害人家族的侮辱與侵害，自然會被社會所禁止和嚴厲懲罰。

如果從整個社會層面來看，許多沒有家庭的男性，特別是一些邊緣群體，男性之間的性行為既是宣泄自然欲望的一種方式，也是一種與其他社會成員連接的方法。身體構成了一種交換的媒介，雖然這是為主流文化所不齒的。

近年來，隨著研究視角的逐漸擴大，對于社會的邊緣文化與群體的研究也屢見不鮮。而對于同性相奸此類邊緣文化的極端事件的系統(tǒng)研究，在本書之前還不多見。

三、寡婦的脆弱身份

中國有句俗語，“寡婦門前是非多”，從社會層面來看，男性配偶的死亡給女性造成了其身份的不穩(wěn)定性，雖然其丈夫不在人世，民眾的想象中仍潛在地為她填補性伴侶的缺失，而在男性主導的社會中，缺少男性的庇護也使得寡婦處于弱勢地位。但是寡婦自身仍具有“負能量”，性關系和財產(chǎn)關系上，她都成了一個關鍵的結點。

貞節(jié)崇拜嚴格要求女性在婚前守身如玉，婚后恪守婦道，丈夫死后從一而終，這之間的主線就是要求女性對丈夫的忠誠，特別是在性關系上要求其丈夫是她唯一的性伴侶。但是寡婦會發(fā)現(xiàn)她處于一種非常尷尬的位置：如果丈夫留下足夠多的財產(chǎn)，她可能會面臨丈夫的親戚們對財產(chǎn)的覬覦，他們會逼迫寡婦改嫁以獲得財產(chǎn)；如果丈夫留下的財產(chǎn)不夠，甚至是債務，她可能沒有基本的物質條件去支撐這個家庭，只能選擇改嫁。所以說無論是哪種狀況，寡婦都會發(fā)現(xiàn)自己處于一個臨界點上，還好法律上更多的是給予她支持。

“清代法律用兩種方式來評價貞節(jié)，表現(xiàn)在帝國法律中就是‘禮’和‘法’：用法條去旌表貞女和殉婦，以及根據(jù)受害者的行為去判斷對于貞節(jié)的犯罪。”*Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.169.

丈夫故去之后，寡婦會被賦予新的任務：撫育子女以延續(xù)先夫的血脈，保存經(jīng)營丈夫遺留下來的財產(chǎn)。因此可以判斷出寡婦的權利較之以前是有了很大的提升，甚至在某些時候她獲得了完全的獨立地位。但是她獲得這些權利的前提，就是她可以守志，選擇孤單一人走完其剩下的人生路程，而這才是朝廷所積極推行的。但是一旦她被發(fā)現(xiàn)與其他男性有通奸行為，她不僅會喪失對于先夫財產(chǎn)的保管權，連她自己也可能會被先夫的家屬賣掉。通向節(jié)婦之路不易，這之中所面臨的最大的外部困難就在于男方親屬會想方設法讓寡婦改嫁。寡婦與親屬的博弈過程是很激烈的，寡婦往往需要作出很極端的行為(甚至是自殺)來堅守其意志，家屬也會以捉奸的方式來表示寡婦失節(jié)，將其改嫁他人。作者用了很多生動的案例來表現(xiàn)雙方的這種爭奪，但是官方的態(tài)度一般多是偏袒寡婦一方的，除非她與奸夫被捉奸在床。

但是另外一方面，如果寡婦無力或者不愿守志，選擇改嫁他人，這時就出現(xiàn)了一個多面向的結果。雖然禮法要求妻子也必須為丈夫守孝三年，但在艱難的現(xiàn)實面前，有些寡婦會在三年內改嫁，官方處理這類案件時，其處理就十分的曖昧，寡婦會聲稱為了延續(xù)先夫的血脈其不得不改嫁，在人情面前，法律的執(zhí)行上會陷入十分模糊的狀態(tài)。

沒有財產(chǎn)的寡婦往往選擇改嫁，以維持其基本的生活，因此第二任丈夫的財產(chǎn)狀況是她安全感的來源。若第二任丈夫十分貧困，寡婦有時會想盡一切辦法拒絕成婚。而對于擁有財產(chǎn)的寡婦，她有時需要一個幫手(或來自家內，或來自家外)以幫助經(jīng)營其財產(chǎn)(這往往成為不穩(wěn)定性的一個來源)，或是招贅一個男性與其一同生活(這往往招致前夫家屬的不滿)。但對一個守志的寡婦而言，最大的危機莫過于懷孕，這有可能導致其前半生所經(jīng)營的一切聲譽和財產(chǎn)的毀滅，所以她的反應無疑也是劇烈甚至是絕望的，或是想方設法打掉胎兒，或是萬念俱灰選擇與告發(fā)者同歸于盡，但也出現(xiàn)了依靠計謀成功脫離危機的情況。

貞潔既是一種官方的鉗制工具以對女性的思想和行為進行控制，這是歷來為人所詬病的一方面，但它有時也成為“弱者的武器”，是女性去維護其權益有時甚至是逃脫罪責的一種工具，制度語言的轉化是我們在對寡婦行為的觀察中可以明顯感受到的，這也是蘇成捷所想要重點表達的。

四、雍正朝1723年身份改革

1723年之前，妓女是一種道德標準下的產(chǎn)物，她們被打上“賤民”的標簽。帝國通過其文化權力的網(wǎng)絡，給她們的性行為，特別是其性質加以規(guī)定。帝國將她們排除在良民、社會主流的文化之外，她們有其自身的道德倫理體系。

妓女的身份界定其實是很模糊的，她們和其他人群，如水戶、樂戶等一起被編入樂籍，官方機構對他們進行控制，他們的子孫后代則也要繼承這種身份上的污點?！安皇橇济瘛?，官方的這種表述使得他們在法律和社會中任何時候都會受到歧視性待遇。他們不僅在穿著上受到限制，而且不能與良民通婚，不能和政府官員發(fā)生性關系。帝國竭力想把他們與社會主流所分隔開來，以使他們的身份特征更為特殊和突出，從而自動地為社會大眾所排斥。這在明朝和清代前期的司法實踐中，這種傾向尤為明顯。它一方面將妓女的身份污名化，將其職業(yè)同道德低下聯(lián)系起來，另一方面則是對于從良者的一種尷尬的界定。一個從良的妓女失去一切，除了自由。

“我們從元到前清的立法中可以看出：這段長時間內的法律與其說是禁止(通奸)行為本身，還不如說是通過對性行為的規(guī)范以使不同社會身份的人符合其道德準則。”*Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.247.但是隨著王朝的崩潰以及商品化所帶來的社會流動的加劇，政府對人口和戶籍控制上的缺陷越來越明顯，當統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn)固有的道德體系和社會身份秩序已經(jīng)與現(xiàn)實社會脫節(jié)時，一場社會變革在所難免。

1723年，愛新覺羅·胤禛繼位，他主導了一次社會改良，將所有的樂戶銷籍，改樂為良，以使其自新。從出發(fā)點來看，與其說是這是一次帶有現(xiàn)代性的“部落民解放運動”，不如說是中央政府轉向保守的信號。這次的社會改良基于音樂與風化的關聯(lián)，意圖通過社會改良來使之前失序的社會群體各歸其位。雍正不僅裁撤了對樂戶的管理機構，還允許曾經(jīng)的樂戶的三代子孫可以參加科舉，真正是想為其創(chuàng)造一條“自新”之路，而對于妓女重操舊業(yè)以及良家婦女賣奸等行為，則是重加責罰，而且責罰的對象則是擴大到嫖客和皮條客。

到了雍正帝之子乾隆朝時期，朝廷則頒布了附加的法律來懲治地方衙門對于妓女賣春行為的失察責任。乾隆帝的目的則是進一步地完善其父的初衷，將這場社會改革的效果能深入到地方層面。但是就如同寺田隆信、瞿同祖和經(jīng)君健對于這場社會改良不算高的評價一樣，中央政府的意圖在于解放妓女，卻是通過強行壓縮其生存空間的方式，妓女本身從法律的灰色地帶而變成了違法，朝廷意圖壓縮其生存空間以將其逼迫進入主流社會中去，“妓女”的污名化實則使其更加難以適應主流的社會價值體系。而地方衙門的爪牙(yamen runners)與妓女與皮條客的“合作”，更加劇了清朝地方政府的腐化。政治理想與社會現(xiàn)實之間的差距所造成的反作用，是生活在紫禁城中的君王所始料未及的。

縱觀全書，作者是以法律社會史的視角去看待晚期中華帝國時期“性”的轉變，但其并不僅僅限于性行為本身，更重要的是分析整個朝廷和社會是怎樣去看待這種轉變以及其背后的原因。

本書出版于2000年，作為斯坦福大學出版社的“中國的法律、社會與文化”系列叢書中的一冊，具有美國“新法律史”研究的典型特征，即“注重司法檔案在研究中的運用，以及從社會科學理論中汲取靈感”*尤陳?。骸丁靶路墒贰比绾慰赡堋绹闹袊墒费芯啃聞酉蚣捌鋯⑹尽罚堕_放時代》2008年第6期，第78頁。。

在資料的搜集使用上，作者將縣級檔案與中央檔案結合起來，包括巴縣檔案、順天府檔案、淡新檔案以及內閣刑科題本、刑案匯覽、官箴書等等。中央政府更關注的是法律的嚴格使用，地方縣衙關注的更多是事件的完滿解決，映射到中央檔案與縣級檔案文本上的差異反映出的也是司法話語與司法實踐上的差異，這延續(xù)了黃宗智在法律社會史研究上的思路。因此在序言的最后，作者說出了他寫本書的初衷。“我寫本書的動力之一就是轉化大量的來自法庭上的證詞和判詞，讓這些材料盡可能地為自己說話。在具體的問題研究以外，我希望與讀者分享這些文本所傳達出來的不可計量的豐富質感?！?Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.29.之前法律史研究側重于法律條文和機構、制度等方面，雖然在法理和制度層面的描述是明確的，但也切斷了法律與歷史現(xiàn)場之間的聯(lián)系，從而使得法律史在很長一段時間內都處于歷史學和法學學科邊緣的尷尬地位。隨著中央和地方所存的司法檔案的逐漸開放和為學者所重視和研究，司法檔案成為能對當時的政治與社會進行多面向闡釋的珍貴材料，能夠展現(xiàn)當時法律和社會面貌的各個側面，也能獲取來自社會底層的聲音，從而推動“法律史”向“法律社會史”的轉型。

書名也界定了作者的研究視野，晚期中華帝國，這種長時段的觀察可以集中注意力于一點，展現(xiàn)客體線性的發(fā)展歷程。蘇成捷在結論處的最后一句也寫出了他的研究目的：“這種線性的探索可以幫助我們超越對‘中國家族’和‘中國價值觀’的定型思維，揭露出人們使用的生存策略的多樣性，而且可以看清生活的物質條件是怎樣幫助人們去挑戰(zhàn)具有統(tǒng)治地位的道德與政治秩序的?！?Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.320.對于某一個具體問題做連續(xù)的觀察和分析，脫離了按照朝代或是帝王等后發(fā)的人為劃分的標準的限制，則更容易在變化的歷史發(fā)展之中去探尋其自身的發(fā)展脈絡，這也是作者對于西方中國學研究方法的一種繼承。

作者對于司法檔案中所記載的大量案件進行了整理，特別是對當事人的性別、身份、階層、年齡等數(shù)據(jù)進行了統(tǒng)計，建立了一個較為簡單但是清晰的模型，以直觀而清晰地表現(xiàn)同類案件的主要特點，這種數(shù)據(jù)統(tǒng)計的方法我們可以在步德茂的《過失殺人、市場與道德經(jīng)濟：十八世紀中國財產(chǎn)權的暴力糾紛》一書中看到更多的應用。

但是本書也存在著一些值得商榷之處。使用司法檔案，特別是案件的訟詞及判語，其在成文之時就很有可能經(jīng)歷了官方主導的意識形態(tài)的初次塑造。清代緊張的滿漢關系以及商業(yè)的高度繁榮所帶來的社會分化，社會階層的斷裂之處也正是意識形態(tài)的高度滲透之處，涉案的雙方則很有可能自覺或是不自覺地使用官方的話語來表達自己的利益訴求，這樣是有可能造成材料與事實之間的失真。而且傳統(tǒng)社會中官府的權力并非是直接控制個人的，民眾所普遍擁有的“畏官”情緒也是中國法律文化的重要特征，民間糾紛更多地依靠的是宗族、熟人調停等社會網(wǎng)絡來處理的，尋求訴訟至官衙的案件往往是事件處于極端情況之下的選擇，若將“非常事件”作為“日常事件”來處理，則容易產(chǎn)生對于當時社會正常狀態(tài)的誤解。因此本書中所大量采用的司法檔案等材料，是否能夠導出具有一般性意義的結論還是值得討論的。此外，本書中還有部分內容也值得考證，比如第33頁中對于“宮刑”一詞的解釋，書中認為“對男性，它意味著閹割，對女性，它意味著被永久性地監(jiān)獄于一個房間”*Matthew H.Sommer，Sex,Law and Society in Late Imperial China，Stanford:University of Stanford，2000，p.33.。對于女性所施加的宮刑，即“幽閉”，其早期雖然有監(jiān)禁的含義，但在封建王朝后期更多的是對女性肉體所施加的刑罰。

性與法，欲與禮，歸結起來，還是人性本能與社會文明的沖突與調和。本書從性與法律的角度，為我們開辟了另一條去觀察帝制時期中國社會的門徑，從另外一個面向展示傳統(tǒng)中國的復雜性與多樣性。

(許龍生，華中師范大學中國近代史研究所碩士)