張志平

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森林公安辦理林地案件的法律適用問題

張志平

《森林公安執(zhí)法疑難問題解析》（《森林公安》2015年第4期）一文，總結(jié)了森林公安執(zhí)法實(shí)踐中遇到的諸多疑難問題。筆者擬就其中林地案件談點(diǎn)粗淺看法，以期拋磚引玉。

一、林地性質(zhì)確定問題

森林公安辦理林地案件，首先涉及的是林地性質(zhì)界定問題。根據(jù)法律規(guī)定，森林公安的職責(zé)和任務(wù)是保護(hù)森林資源，林地即是重要的森林資源，也就是說，涉案對象是否屬于林地，是森林公安案件管轄的前提。

《森林法實(shí)施條例》第2條的規(guī)定：林地，包括郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林造林地、苗圃地和縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地。從文意邏輯結(jié)構(gòu)上看，該法律規(guī)定只是對林地進(jìn)行羅列和概括，并未對“林地”的特征和內(nèi)在屬性進(jìn)行闡釋，此外，一些林業(yè)詞典也對林地做出了比如“林地即林業(yè)用地”這樣簡明扼要的表述，因?yàn)轭愃频牧值乇硎龅耐庋雍蛢?nèi)涵都無法準(zhǔn)確確定，終究不能被直接適用于森林公安林地案件處理中作為林地性質(zhì)的確定依據(jù)。

實(shí)踐中，林地性質(zhì)的確定依據(jù)一般有以下幾種形式：一是林權(quán)證的證明作用。根據(jù)《森林法》第3條的規(guī)定，林權(quán)證是國家所有和集體所有森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地的權(quán)屬的合法憑證，因此林權(quán)證的法律屬性是權(quán)利的歸屬，由各級人民政府行使林業(yè)管理職能的林業(yè)行政主管部門實(shí)施發(fā)放，一般情形下，林業(yè)行政主管部門根據(jù)本行政區(qū)域森林資源分布區(qū)域狀況而實(shí)施核發(fā)的林權(quán)證，除了代表權(quán)利歸屬外，也能證明林地的土地性質(zhì)。但是，由于林權(quán)的權(quán)利群效應(yīng)，目前林業(yè)主管部門尚未能就林木和林地的權(quán)屬分別核發(fā)證書，此外，實(shí)踐中還存在一部分林地尚未核發(fā)林權(quán)證、一部分土地雙重核發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證和林權(quán)證以及退耕還林等等原因引起的土地性質(zhì)變動，例如《森林公安執(zhí)法面臨的疑難問題》一文中列舉的“農(nóng)田造林地”等。此類情形下，林權(quán)證證明林地性質(zhì)的效力較低，往往不被司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可。因此，林地性質(zhì)的確定依據(jù)當(dāng)然地推出第二種形式，即政府規(guī)劃部門的規(guī)劃文件的證明作用。我國《土地管理法》規(guī)定：國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地?！渡址▽?shí)施條例》也明確規(guī)定了縣級以上人民政府可以規(guī)劃宜林地，因此，確定林地性質(zhì)最有效力的證明文件是各級政府規(guī)劃部門的規(guī)劃文件。此外，林地性質(zhì)的證明還存在另一種形式，即公理或公眾的認(rèn)識，這種情形存在于涉案林地位于遠(yuǎn)離城市的山區(qū)山上，或者位于某林場的樹木生長區(qū)域等等。實(shí)踐中，這類地域的土地性質(zhì)屬于林地，是一種公眾都認(rèn)可的公理，而公理是無須證明的，森林公安辦案無須提供林地證明材料。

二、涉案林地面積的計(jì)算問題

根據(jù)2001年《刑法修正案（二）》和2005年《最高人民法院關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“林地司法解釋”）的規(guī)定，破壞林地情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，該罪在刑法理論上屬于結(jié)果犯，結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪，非法占用農(nóng)用地罪的“法定犯罪結(jié)果”包含毀壞林地性質(zhì)結(jié)果和毀壞林地?cái)?shù)量結(jié)果兩個方面，毀壞林地?cái)?shù)量結(jié)果即涉案林地面積，實(shí)踐中，除了行為人一次性毀壞林地面積達(dá)到法定的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)以外，還存在包括前述《森林公安執(zhí)法面臨的疑難問題》一文中列舉的種種累計(jì)計(jì)算情形的處理。

第一，同一個責(zé)任主體危害結(jié)果的處理。這種情形又有前行為經(jīng)過處罰和未經(jīng)處罰以及后行為在同一地點(diǎn)和不同地點(diǎn)兩種組合。

例如，如果行為人原非法占用林地行為已被行政主管部門實(shí)施了行政處罰，又在原地址繼續(xù)擴(kuò)大危害或者換個地址繼續(xù)毀壞林地，那么，原先被處罰過的林地面積是否應(yīng)該與后續(xù)毀壞面積累計(jì)計(jì)算？答案是否定的。行政處罰是行政行為，行政行為具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，是行政法理論普遍認(rèn)同的原理，所謂公定力是指行政行為除非自始無效，一經(jīng)做出，不論其實(shí)質(zhì)上是否合法、得當(dāng)，都具有被推定為合法、有效的法律效力。既然產(chǎn)生法律效力，對行政機(jī)關(guān)和相對人都具有確定力和拘束力，任何一方不得隨意變更和撤銷，在此理論下，行為人原非法占用林地行為受到處罰已經(jīng)產(chǎn)生法律效力，根據(jù)一事不再罰原則，司法機(jī)關(guān)不得對前行為再次追訴，除非行為人原先非法占用林地行為本身數(shù)量較大構(gòu)成犯罪被錯誤定性為行政處罰必須依法定程序撤銷以外。因此，行為人原非法占用林地行為已被行政主管部門實(shí)施了行政處罰的，無論后續(xù)繼續(xù)擴(kuò)大地點(diǎn)是否在原地址，執(zhí)法部門都不能再將其面積累計(jì)計(jì)算。

再如，如果行為人原非法占用林地行為未經(jīng)處罰，又換了個地點(diǎn)或者數(shù)個地點(diǎn)繼續(xù)毀壞林地，那么，原先毀壞的林地面積是否應(yīng)該與后續(xù)毀壞面積累計(jì)計(jì)算？答案是肯定的。根據(jù)刑法理論，結(jié)果犯的數(shù)量累計(jì)計(jì)算作為刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定?！傲值厮痉ń忉尅钡?條規(guī)定，多次實(shí)施本解釋規(guī)定的行為依法應(yīng)當(dāng)追訴且未經(jīng)處理的，應(yīng)當(dāng)按照累計(jì)的數(shù)量、數(shù)額處罰。司法解釋在規(guī)定盜竊、盜伐數(shù)量累計(jì)計(jì)算依法追究刑事責(zé)任的，時間段都嚴(yán)格限定在“一年內(nèi)”。上述林地司法解釋未作時間限定，只要在追訴時效范圍內(nèi)未經(jīng)處罰的，都應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，這是因?yàn)?，非法占用林地行為具有特定時間、空間上的連續(xù)性，類似生產(chǎn)假冒、偽劣商品犯罪，一定時間內(nèi)反復(fù)實(shí)施，刑法理論上將這種以營利為目的反復(fù)實(shí)施一定犯罪的，稱為營業(yè)犯，營業(yè)犯的行為應(yīng)該作為一個整體來考慮，即一個犯罪行為，所以數(shù)量結(jié)果累計(jì)計(jì)算。

第二，不同責(zé)任主體危害結(jié)果的處理。森林公安執(zhí)法實(shí)踐中，常常發(fā)現(xiàn)同一塊林地（或者山場）由多人的行為造成毀壞（或者毀壞加重）的情形。

例如，后者在前者已經(jīng)開采過的林地上繼續(xù)深挖造成林地毀壞的情形。這種現(xiàn)象在全國各林區(qū)普遍存在，處理方式也不盡相同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，后者實(shí)施開采行為之前，林地已經(jīng)造成了毀壞，后者只是加重林地恢復(fù)難度而已，行為人只需承擔(dān)補(bǔ)償性的民事賠償責(zé)任，這種觀點(diǎn)不是全無道理。但是實(shí)踐操作上有很大的難度，一是由于侵占林地危害的是公共利益，被侵占的林地大多為國家所有，沒有直接的受害人，主張民事賠償?shù)臋?quán)利主體不明確，二是存在即使法院判決賠償，也難以執(zhí)行的問題。因此，這種處理方式等于放縱違法犯罪。最高人民法院的“林地司法解釋”第1條預(yù)定了非法占用林地構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪的種種毀壞情形，從其表述中不難發(fā)現(xiàn)，所謂“毀壞”，即可以理解為不經(jīng)過人工恢復(fù)就難以進(jìn)行林業(yè)生產(chǎn)的狀況，行為人在已經(jīng)開采過的林地上繼續(xù)深挖造成的損壞，進(jìn)一步增加了相關(guān)部門恢復(fù)林業(yè)生產(chǎn)的難度，與“林地司法解釋”第1條敘述的“毀壞林地”內(nèi)涵是一致的，因此，只要深挖的面積達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，森林公安機(jī)關(guān)可以依法追訴刑事責(zé)任。此外，實(shí)踐中在已經(jīng)被前者毀壞的林地上建房等行為，具有相同的處理依據(jù)。

再如，后采礦者在前采礦者已經(jīng)開挖的林地（山場）位置上又繼續(xù)擴(kuò)大采礦面積的情形。一種是前采礦者把非法采礦的位置轉(zhuǎn)讓給后采礦人，這時前采礦者主觀上具有放任的間接故意，客觀上利用他人的非法采礦行為達(dá)到自己獲利的目的，這時前采礦人需要對毀壞林地整體面積負(fù)責(zé)，后采礦人僅需要對自己毀壞的那一部分林地面積負(fù)責(zé)；實(shí)踐中更多的是另一種狀況，即后采礦人在前采礦人遺棄的礦地上延續(xù)非法采礦，根據(jù)罪行相適應(yīng)原則，前后采礦人僅需要對自己毀壞的那一部分林地面積承擔(dān)責(zé)任，因此需要執(zhí)法部門運(yùn)用技術(shù)手段和管理手段對前后采礦人的毀壞面積進(jìn)行勘查甄別，分別處理。

三、涉案林地的毀壞程度問題

我國犯罪概念采用的是“定性＋定量”的立法模式，立法者在界定犯罪概念時既對行為性質(zhì)進(jìn)行考查又對行為中所包含的數(shù)量因素進(jìn)行評價。最高人民法院“林地司法解釋”第1條的規(guī)定：違反土地管理法規(guī)，非法占用林地，改變被占用林地用途，在非法占用的林地上實(shí)施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農(nóng)作物、堆放或排泄廢棄物等行為或者進(jìn)行其他非林業(yè)生產(chǎn)、建設(shè)，造成林地的原有植被或林業(yè)種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染并具有下列情形之一的，屬于《中華人民共和國刑法修正案（二）》規(guī)定的“數(shù)量較大，造成林地大量毀壞”……森林公安對該條法律規(guī)定的適用過程就是對法律內(nèi)涵的理解過程，根據(jù)“定性＋定量”的立法模式，非法占用農(nóng)用地罪包含毀壞林地性質(zhì)結(jié)果和毀壞林地?cái)?shù)量結(jié)果兩個方面，涉及毀壞林地?cái)?shù)量結(jié)果問題已在前面表達(dá)，毀壞林地性質(zhì)結(jié)果的界定則存在以下兩個主要問題。

第一，在林地上種植農(nóng)作物毀壞林地的情形。眾所周知，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)屬于經(jīng)濟(jì)活動，農(nóng)業(yè)不承擔(dān)生態(tài)保護(hù)任務(wù)，森林法禁止將林地改變?yōu)楦氐哪康脑谟诒Ｗo(hù)森林資源和生態(tài)環(huán)境。林業(yè)、農(nóng)業(yè)都屬于種植業(yè)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對土地的要求一般高于林業(yè)，所以一般的農(nóng)業(yè)種植不會毀壞林地?！渡址▽?shí)施條例》第41條將“擅自開墾林地”從“非法使用林地”的概括中剝離出來從輕處罰，也充分說明了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對土地的毀壞不同于其他采石、采砂等經(jīng)濟(jì)建設(shè)活動。

最高人民法院“林地司法解釋”第1條規(guī)定的毀壞林地的行為方式，包含在林地上種植農(nóng)作物的情形，而毀壞林地性質(zhì)結(jié)果最終的毀壞程度的歸結(jié)點(diǎn)是“林業(yè)種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染”，也就是說，在林地上種植農(nóng)作物要達(dá)到不經(jīng)過人工恢復(fù)就不能進(jìn)行林業(yè)生產(chǎn)（植樹）的程度才構(gòu)成毀壞林地。根據(jù)法律規(guī)定和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)種植特點(diǎn)，我們可以得出，在林地上從事一般的農(nóng)業(yè)種植如種玉米、地瓜等，因?qū)ν寥赖姆N植條件要求高于林木栽植，此時無論種植面積有多大，因其毀壞林地性質(zhì)結(jié)果沒有達(dá)到“林業(yè)種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染”的程度，欠缺“非法占用農(nóng)用地罪”的結(jié)果構(gòu)成要件，不構(gòu)成刑事責(zé)任。但是，如果行為人在林地上“種植”一些特殊的農(nóng)作物如蓮藕、茭白等等，因其特殊的水生環(huán)境，勢必造成正常的林地毀壞。

第二，毀壞林地的原有植被造成林地毀壞的情形。“在林地上進(jìn)行其他非林業(yè)生產(chǎn)、建設(shè)，造成林地的原有植被或林業(yè)種植條件嚴(yán)重毀壞”是最高人民法院“林地司法解釋”第1條規(guī)定的毀壞林地的行為方式和毀壞程度的歸結(jié)點(diǎn)，森林公安執(zhí)法實(shí)踐中很困惑該條法律規(guī)定的適用，前述《森林公安執(zhí)法面臨的疑難問題》一文提到的“被開挖林地的用途不明確，在當(dāng)事人辯解下如何處理”就屬于毀壞林地原有植被是否構(gòu)成林地毀壞的問題。

筆者認(rèn)為上述問題的處理，首先要明確4個要點(diǎn)：其一，司法解釋規(guī)定的“非林業(yè)生產(chǎn)、建設(shè)，造成林地的原有植被毀壞”不是孤立的，必須將它置于整個法律規(guī)定的法理中理解，也就是說，該種行為方式和結(jié)果與后面用“或”連接的“林業(yè)種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染”有著毀壞程度上的相等性質(zhì)；其二，非法占用農(nóng)用地罪是結(jié)果犯，結(jié)果犯是以法定的危害結(jié)果的出現(xiàn)作為犯罪構(gòu)成或者犯罪既遂要件的，結(jié)果犯的未遂如果構(gòu)成犯罪，必須具有法律的明確規(guī)定；其三，從森林法的法律原則、管理規(guī)則和法律責(zé)任的設(shè)定規(guī)范上可以看出，蓄水保土、調(diào)節(jié)氣候是森林資源保護(hù)的重要的生態(tài)內(nèi)容，尤其蓄水保土、防止水土流失更是重中之重；其四，如果將“進(jìn)行其他非林業(yè)生產(chǎn)、建設(shè)，造成林地的原有植被毀壞”單獨(dú)提出作為結(jié)果要件，一方面有違結(jié)果犯的立法目的，另一方面，在毀壞的結(jié)果出現(xiàn)之前憑借當(dāng)事人的行為動機(jī)確定行為性質(zhì)，不僅邏輯錯誤，也嚴(yán)重背離法律的科學(xué)性。

綜上，筆者認(rèn)為毀壞林地原有植被問題的處理措施應(yīng)該是：若該地表植被屬于防風(fēng)固沙林（干旱、半干旱地區(qū)）區(qū)域、水土涵養(yǎng)林和水土保持林（水系流域）區(qū)域，行為人只要?dú)牧说乇碇脖痪蛯儆跉牧值兀蝗粼摰乇碇脖晃挥谀戏接晁渑?，土壤肥沃植被易于生長地區(qū)（非水系流域），行為人僅僅只是毀壞了地表植被沒有進(jìn)一步的經(jīng)濟(jì)建設(shè)活動，此時的地表植被毀壞并不會造成水土流失等生態(tài)破壞，林地的性質(zhì)也未改變，因此不屬于“林業(yè)種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染”的情形。

四、涉案林地毀壞的鑒定問題

森林公安無論辦理林地行政案件還是辦理林地刑事案件，都會涉及林地毀壞程度的鑒定問題，大多數(shù)情況下，林地毀壞的鑒定意見成為森林公安追訴行為人違法犯罪的決定性證據(jù)材料。

隨著《民事訴訟法》《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》在2012年、2013年和2015年相繼修改頒布實(shí)施，三大訴訟法不約而同地將原來的證據(jù)形式從“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，體現(xiàn)出鑒定意見證據(jù)效力的不確定性趨勢和司法審查力度加強(qiáng)的趨勢。同時，即使是林業(yè)行政處罰案件的鑒定結(jié)論，也會因?yàn)榘讣幚淼牟煌A段隨時轉(zhuǎn)化為刑事或者民事案件而面臨司法審查，因此，筆者認(rèn)為毀壞林地的鑒定應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題。

第一，毀壞林地的鑒定資質(zhì)問題。根據(jù)2005年《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的通知》（以下簡稱《通知》）的規(guī)定，國家對法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定的司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度。毀壞林地的司法鑒定掛靠法醫(yī)類鑒定，按規(guī)定要求應(yīng)當(dāng)由有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人承當(dāng)鑒定事務(wù)，實(shí)踐中森林公安或者林業(yè)行政主管部門辦理的大量林地行政案件和一部分林地刑事案件均由轄區(qū)林業(yè)局的林業(yè)工程師鑒定，林業(yè)工程師和林業(yè)局都不是司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)，這種鑒定效力的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從上述《通知》特別附屬條款“法律對前款規(guī)定事項(xiàng)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的規(guī)定進(jìn)行說明。前述特別條款的含義在于：法律納入統(tǒng)一登記管理范圍的，限于在訴訟活動中經(jīng)常涉及的主要鑒定事項(xiàng)，如法醫(yī)類鑒定，文書、痕跡等物證類等。對那些社會通用性較強(qiáng)的事項(xiàng)，如森林法規(guī)定了林業(yè)主管部門對森林資源的監(jiān)督管理職責(zé)，林業(yè)工程師是實(shí)現(xiàn)該管理監(jiān)督職責(zé)的有專門知識的人員，法律作了該方面規(guī)定的，其鑒定意見通過司法審查獲得認(rèn)可，具備鑒定意見的證據(jù)效力。

第二，毀壞林地的鑒定程序問題。鑒于毀壞林地司法鑒定的量化標(biāo)準(zhǔn)較為缺失的客觀實(shí)際，筆者認(rèn)為這項(xiàng)鑒定除了必須具備一般鑒定的各種程序要求事項(xiàng)以外，在鑒定意見出具之前，應(yīng)當(dāng)有一個論證程序。有一個實(shí)踐案例：行為人在林地上商業(yè)取土，取土行為是最高人民法院“林地司法解釋”第1條規(guī)定的毀壞林地的方式之一。經(jīng)勘查，該案行為人挖取了50厘米表層土，以下還有很厚的土層，事實(shí)上行為人接著種植的樹木全部成活。實(shí)踐中這種類型的案例很普遍，如果將行為人是否已經(jīng)毀壞林地的鑒定意見完全由2名工程師決定（實(shí)踐中通常1名為主），該工程師將掌握整個刑事案件的定性權(quán)力，這種情形下，案件證據(jù)的嚴(yán)謹(jǐn)縝密會受到質(zhì)疑。因此，筆者建議在林業(yè)工程師出具鑒定意見的過程中，組織一個相關(guān)專家的論證過程，以增強(qiáng)科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。

（作者單位南京森林警察學(xué)院）

（編輯趙文清）