王 充

(安順學(xué)院政法學(xué)院，貴州 安順561000)

論法定量刑情節(jié)之完善設(shè)想

王 充

(安順學(xué)院政法學(xué)院，貴州 安順561000)

我國刑法中的量刑情節(jié)一詞在刑事司法領(lǐng)域被廣泛使用，由于在立法上沒有明確具體的規(guī)定，導(dǎo)致其在司法實(shí)踐中的應(yīng)用存在適用規(guī)則不細(xì)、量刑幅度間距大以及“情節(jié)” 含義不清等諸多的問題。因而，本文對此擬提出一些完善設(shè)想，以之豐富我國刑事司法理論，促進(jìn)司法完善均有極為重要的作用。

法定量刑情節(jié)；量刑幅度；完善設(shè)想

一、立法并明確規(guī)定情節(jié)之涵義

“情節(jié)”一詞在司法實(shí)務(wù)中的應(yīng)用關(guān)系到定性與定量兩個(gè)不同的程序，可是其在《刑法》條文里的規(guī)定較為模糊，極易產(chǎn)生歧義，有礙量刑情節(jié)及其他相類似概念的正確判斷和適用。鑒于刑法總則在刑事司法領(lǐng)域的地位及其作用，筆者建議有必要規(guī)范和完善情節(jié)所涉及語域的應(yīng)有之意，有效發(fā)揮其的常規(guī)作用。具體方法是：統(tǒng)一立法用語，規(guī)范“情節(jié)”的立法表述形式，從某種意義而言是具有一定可行性的，值得嘗試，亦即：有明確具體的法定語言，如情節(jié)、犯罪情節(jié)、量刑情節(jié)等的內(nèi)涵與外延，然后予以使用，因此，可以避免一詞多用引發(fā)之歧義[1]。

然而，我國刑法對“情節(jié)”的內(nèi)涵與外延規(guī)定尚不明確，前文已述及。文章建議在立法層面上做進(jìn)一步的明確規(guī)定，最佳方案是對“犯罪情節(jié)”“定罪情節(jié)”“量刑情節(jié)”“行刑情節(jié)”等逐項(xiàng)立法并定義；鑒于對以上刑法中情節(jié)的定義尚存爭議，提出的次優(yōu)方案是在我國現(xiàn)有《刑法》條文中細(xì)化情節(jié)的稱謂。如：將我國《刑法》第三十七條規(guī)定的“犯罪情節(jié)”修正規(guī)定為“量刑情節(jié)”，將《刑法》第七十二條規(guī)定為“行刑情節(jié)”，也許在具體措辭上另有更為較適宜的稱謂，但是改變過去法律對“情節(jié)”規(guī)定模棱兩可、含糊不清的現(xiàn)狀是關(guān)于量刑情節(jié)立法完善的首要。

其次，在以后刑法修正過程中，要盡量減少甚至不用“情節(jié)較輕”“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”等含糊術(shù)語，力戒適用有讓人易產(chǎn)生歧義的詞語，從而避免造成理解上的困難和適用上的不便。要言之，在總則和分則中立法規(guī)定量刑情節(jié)時(shí)，都應(yīng)當(dāng)具體且明確，真正做到“有法可依”成為現(xiàn)實(shí)，防止司法擅斷。

再次，在立法上，筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格界定量刑情節(jié)的內(nèi)涵和外延，最好的方法是將量刑情節(jié)的定義納入《刑法》以明文形式加以規(guī)定。對此，具體操作步驟可以借鑒《中華人民共和國國家賠償法》關(guān)于行政賠償受案范圍的有關(guān)規(guī)定予以解決[2]。采用法定形式將受案范圍作出明確具體的規(guī)定，并一一列舉出來。

二、立法規(guī)定并細(xì)化法定量刑情節(jié)的量刑幅度

量刑幅度，筆者認(rèn)為是個(gè)案具備某一情節(jié)時(shí)，法官依據(jù)法律規(guī)定的在法定刑基礎(chǔ)上或在一定范圍內(nèi)波動的可以選擇適用的刑量大小或者說刑量區(qū)域值。學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為可以表述為“刑格”，此文認(rèn)為該種表述不妥，有待商榷。不同的犯罪情節(jié)與不同的量刑幅度相對稱或者相對應(yīng)，以保證與不同程度的犯罪相適應(yīng)。從功能上看，根據(jù)犯罪的輕重或犯罪的情節(jié)決定增減刑罰時(shí)只能依照法律規(guī)定的量刑幅度的范圍進(jìn)行選擇應(yīng)得的刑量，不能破格或越級適用。國內(nèi)較多的學(xué)者認(rèn)為，我國刑法中不僅有五種主刑的不同等級劃分，也有嚴(yán)格意義上的刑格規(guī)定。

在司法實(shí)踐中，為了使量刑情節(jié)對應(yīng)的量刑幅度具有可操作性。一方面，從刑事立法而言，我們可以通過立法規(guī)定并細(xì)化量刑幅度。很大程度上，可以避免在刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)無法無據(jù)的混亂局面，為司法實(shí)務(wù)提供規(guī)范可行的適用依據(jù)，進(jìn)而有效規(guī)范、遏制法官的自由裁量行為。另一方面，有了嚴(yán)格意義上的量刑幅度，較好地規(guī)范法官的行為，并在處理從重、從輕、減輕等處罰情形時(shí)，也很從容地做到量刑的合情、合理，進(jìn)而達(dá)到司法的規(guī)范化。所以立法規(guī)定并細(xì)化量刑幅度，一般不會再發(fā)生量刑畸輕畸重的不良現(xiàn)象。

然而，雖然我國目前最高院發(fā)布有《量刑指導(dǎo)意見》試行及兩高三部出臺的《量刑程序意見》試行，但意見僅僅是 “試行”階段，且也是初期，沒有成熟的配套措施和適用環(huán)境。因此，筆者為有效防止法官的自由裁量行為，我國可以借鑒國外的可操作性做法，比如美國制定的量刑指南中最引人矚目的量刑等級表的成功的經(jīng)驗(yàn)、做法，以其融合我國在這方面的規(guī)定以促進(jìn)司法有序發(fā)展。具體立法規(guī)定為：根據(jù)行為人侵犯權(quán)益的不同情形，將其觸犯的具體罪名劃分為若干個(gè)等級，各個(gè)等級與不同的刑罰量相互對應(yīng)，并制定圖表。處于圖表中的某一量刑范圍亦即司法實(shí)務(wù)中所需之量刑幅度域值。司法機(jī)關(guān)在具體裁量刑罰時(shí)，根據(jù)個(gè)案具體情形，在考慮對行為人有關(guān)加重情節(jié)或者減輕情節(jié)的情況下，法官有權(quán)酌情偏離這個(gè)量刑幅度，且在使用時(shí)，可以權(quán)衡罪犯的不同情形，在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上加重或減輕百分之幾甚至百分之幾十等不同刑量[3]。

三、明確確立多功能量刑情節(jié)的適用順序規(guī)則

我國量刑情節(jié)按照功能劃分，可以分為：從輕、減輕以及免除處罰等功能可供選擇的情節(jié)。法律或相關(guān)司法解釋以明文形式一一列舉的量刑情節(jié)，幾乎是復(fù)功能的情節(jié)。從形式層面而言，刑法規(guī)定的量刑情節(jié)層次分明，較為科學(xué)完善，事實(shí)上存在顯而易見的缺陷，那就是缺乏統(tǒng)一的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在適用上難以達(dá)到各取所需的目的。雖然《刑法》第六十二條、六十三條及相關(guān)《意見(試行)》中規(guī)定了從輕、減輕和從重應(yīng)依法定刑為限度或以此作為參照標(biāo)準(zhǔn)在上下波動，但是法定刑過于寬泛的幅度本身就存有爭議，而且波動的幅度(比例)也無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，只是減少的量刑幅度或波動幅度有一準(zhǔn)則，但不具體。對于從輕或者免除處罰情節(jié)、減輕或者免除處罰情節(jié)真正適用時(shí)就有些棘手了。因此，憑借或者說參照什么標(biāo)準(zhǔn)來選擇最佳的使用次序規(guī)則呢？我國最高人民法院于1998年5月9日關(guān)于就自首和立功等方面的問題作出相應(yīng)的司法解釋，即具體確定對罪犯的從輕、減輕還是免除處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所犯罪行之輕重，且考慮自首的具體情節(jié)，以此來應(yīng)證從寬情節(jié)最終的選擇、決定。

有學(xué)者提出從重、從輕處罰在適用上的標(biāo)準(zhǔn)較為模糊、難以把握，主張取消從重處罰與從輕處罰的規(guī)定，取而代之是以加重處罰或減輕處罰，相當(dāng)程度上筆者認(rèn)為這無疑是一種削足適履的做法?！霸诮鉀Q牽連犯的問題上，主張對牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰，以求在刑法中徹底取消從重處罰。”[4]筆者未敢茍同此觀點(diǎn)，從現(xiàn)行刑法來看，我國1997年《刑法》已經(jīng)取消了加重處罰，這就是刑事法治謙抑性在立法上的成功之處所在，而且取消加重并不意味著對罪犯的放縱成為必然。

在明確多功能量刑情節(jié)適用的順序規(guī)則時(shí)，應(yīng)先了解適用規(guī)則的原則。為明確多個(gè)量刑情節(jié)出現(xiàn)時(shí)的適用順序的處理規(guī)則，即對于如何對待和適用多功能量刑情節(jié)，針對上述爭議可以有針對性地提出如下處理原則：第一，我國《刑法》對于若干個(gè)同向與逆向量刑情節(jié)在應(yīng)用上的不一致處理，針對不同形式應(yīng)分別立法予以規(guī)定。這里需要特別提醒大家的是，如若干個(gè)多功能量刑情節(jié)一同出現(xiàn)時(shí)，必須遵循如下兩個(gè)適用規(guī)則：一是不允許在情節(jié)之間相互“越級”適用，應(yīng)保持一個(gè)“度”的界限。比如：某個(gè)罪犯因犯下某罪分別具有若干個(gè)從輕或從重的量刑情節(jié)，與此同時(shí)根本就不用考慮對該罪犯實(shí)施的行為減輕處罰或者說加重處罰，因?yàn)槿缡沁@樣的話，可以避免重復(fù)評價(jià)；二是互逆的若干個(gè)量刑情節(jié)一同出現(xiàn)時(shí)，這類情節(jié)間相互可以采用數(shù)學(xué)上的“正負(fù)”相抵的方式予以解決。從論理上而言，不論是優(yōu)先考慮情節(jié)的從寬方面還是優(yōu)先考慮情節(jié)的從嚴(yán)方面均能得出同樣的結(jié)論時(shí)，經(jīng)過該種方式得出的結(jié)論方能經(jīng)受得住理論的推敲和實(shí)踐的驗(yàn)證。第二，在多個(gè)量刑情節(jié)出現(xiàn)時(shí)，要分別注意各情節(jié)適用的順序規(guī)則，使之應(yīng)用于個(gè)案中各盡其能。所定的順序規(guī)則是：立法明文應(yīng)規(guī)定法定量刑情節(jié)優(yōu)先于酌定量刑情節(jié)的采用，應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)應(yīng)優(yōu)于可以型量刑情節(jié)的適用，這樣可以進(jìn)一步避免法官在使用上無所適從，也可以避免適用上的混亂，進(jìn)而防止法官的自由裁量行為。第三，我國剛剛修正施行的刑法已廢止對罪犯加重處罰的情節(jié)，人們所說的復(fù)功能量刑情節(jié)僅僅且也只能是復(fù)功能從寬處罰情節(jié)。在對該情節(jié)的適用上，筆者非常贊賞張明楷教授獨(dú)到的見解，其見解具有極大的合理性及前瞻性。張明楷教授認(rèn)為，在個(gè)案中具體適用復(fù)功能情節(jié)時(shí)應(yīng)區(qū)別以下幾個(gè)方面：首先，要考慮個(gè)案所犯罪行的輕重程度，罪行極為輕微的，當(dāng)爭取較大的從寬處罰功能的情節(jié)。從某種意義上而言，罪行的輕重與情節(jié)的寬與否是成反比例的，罪行越輕應(yīng)選擇較大的從寬功能的情節(jié)；罪行越重，就相應(yīng)地選擇較小的從寬功能的情節(jié)；其次，對于不同的罪犯所實(shí)施的危害社會構(gòu)成犯罪行為，當(dāng)且考慮是否存有酌定的量刑情節(jié)，如果存在該情節(jié)，并存在法定的復(fù)功能從寬處罰情節(jié)，則宜對該罪犯減輕處罰甚至免除其處罰；再次，需要考慮《刑法》明文對情節(jié)規(guī)定的順序[5]。

不以規(guī)矩不成方圓，不以規(guī)則就不成社會。因此，依筆者之所見，為正確適用多功能量刑情節(jié)，須應(yīng)確立相對應(yīng)的規(guī)則并遵循一定的適用順序。如：對于“法定量刑要素應(yīng)優(yōu)于酌定量刑要素；應(yīng)當(dāng)型量刑要素應(yīng)優(yōu)于可以型量刑要素”[6]。對于反對“應(yīng)當(dāng)情節(jié)優(yōu)于可以情節(jié)”“法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)”“犯中情節(jié)優(yōu)于犯前和犯后情節(jié)”[7]的做法筆者并非認(rèn)同，而且其主張是大錯(cuò)特錯(cuò)的。因?yàn)閷η楣?jié)的適用須遵循一定的優(yōu)先順序，一方面可以防止法官的自由擅斷，防止法官的感情用事，想用應(yīng)當(dāng)情節(jié)就用應(yīng)當(dāng)情節(jié)、想用可以型情節(jié)就用可以型情節(jié)等自由裁量行為而胡作非為。對于多功能量刑情節(jié)筆者也是這樣認(rèn)為的，即也應(yīng)依法采取一定的適用規(guī)則，規(guī)范法官的自由裁量行為，進(jìn)而防止法官在司法實(shí)踐中的恣意行為。

四、科學(xué)規(guī)范量刑情節(jié)對應(yīng)刑量的設(shè)定比例

量刑情節(jié)既有法定量刑情節(jié)又有酌定量刑情節(jié)，對這些情節(jié)在量刑時(shí)如何準(zhǔn)確體現(xiàn)，筆者認(rèn)為，對于常見的量刑情節(jié)，可以根據(jù)不同的情形在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)科學(xué)地確定其適用比例。在實(shí)踐中設(shè)定具體量化比率時(shí)，可以依據(jù)最高人民法院發(fā)布的《量刑指導(dǎo)意見》，比如對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對犯罪的認(rèn)識能力等予以從寬處罰的情形。具體而言，就是對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的百分之三十至百分之六十；已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，可以根據(jù)不同的情形相應(yīng)地減少基準(zhǔn)刑的百分之二十至百分之四十，或者一次性減少基準(zhǔn)刑的百分之五十等比例，設(shè)定比例有規(guī)定的依規(guī)定，沒有規(guī)定但又具有減輕處罰功能的情形，可以依照最高人民院發(fā)布的《量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)行細(xì)化，設(shè)定具有可操作性的刑量比例。

五、完善量刑情節(jié)應(yīng)用之體系

刑法學(xué)界應(yīng)該注重《刑法》總則中量刑情節(jié)之章節(jié)，對于豐富我國刑事法理論，科學(xué)完善我國刑法體系，提高人們對法定量刑情節(jié)地位和作用的認(rèn)識，以改善司法實(shí)踐運(yùn)用的混亂狀況等方面意義重大而深遠(yuǎn)。依筆者所見，可以考慮把量刑情節(jié)統(tǒng)一由某一專章予以立法規(guī)定，并科學(xué)地列舉出量刑情節(jié)的概念、地位、功能、分類等復(fù)功能情節(jié)的應(yīng)用規(guī)則、順序。具體來說該部分內(nèi)容可以放在第二章之后第三章之前，以之作為第三章，之前的第三章作為第四章。因?yàn)榱啃糖楣?jié)是作為刑罰裁量的依據(jù)，在之前的第三章在我國刑法條文中，是排在第三章，該章主要講“刑罰”，所以將其列為第三章更為合乎邏輯。

具體規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)分類列舉總則性法定量刑情節(jié)，并明確其對刑罰量的影響。同時(shí)在明確其概念的前提下，采用概括列舉的方式也應(yīng)立法規(guī)定酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容、功能，并規(guī)定調(diào)整法定刑的輕重層次，唯有如此，方能統(tǒng)一酌定量刑情節(jié)的司法標(biāo)準(zhǔn)。這樣能夠讓量刑情節(jié)成為較統(tǒng)一、科學(xué)、合理的體系，便于司法人員的理解、掌握與應(yīng)用。

[1]蔣明·量刑情節(jié)研究[M].北京：中國方正出版社，2004:236.

[2]王利兵·論刑法量刑情節(jié)設(shè)計(jì)上的缺陷及完善途徑[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010(1).

[3]楊志斌·英美法系國家量刑指南制度的比較研究[J].河北法學(xué)，2006(8):112.

[4]高銘暄等·刑罰總論比較研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：192.

[5]張明楷·刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007：439.

[6]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部·最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》的通知[EB/OL]. 最高人民法院網(wǎng)站, http://www.court.gov.cn/qwfb/sfwj/yj/201012/t20101210_12014.htm,2010-12-10.

[7]喻偉·量刑通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1993：209.

(責(zé)任編輯：鄭朝彬)

On the Assumption of Perfecting the Legal Circumstance for Sentencing

Wang Chong

(College of Politics and Law, Anshun University, Anshun 561000, Guizhou, China)

In the criminal law of our country of sentencing is a term that is widely used in the field of criminal justice, because the legislation there is no clear and specific provisions, the application in the judicial practice problems applicable rules is not fine, sentencing range distance and the “plot” ambiguous and so. Therefore, this paper proposes some suggestion to perfect, to enrich our theory of criminal justice, promote judicial perfection are extremely important role.

statutory sentencing,sentencing range,perfect vision

2015-02-10

王充(1988.06～)，男，黎族，貴州關(guān)嶺人，安順學(xué)院政法學(xué)院教師，碩士。研究方向：中國刑法學(xué)。

D915.3

A

1673-9507(2015)02-0103-02