柳一舟

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215000）

法律思維與大眾思維關(guān)系的失真與還原

柳一舟

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215000）

法律的自治性、司法與民主的糾葛以及精英主義思想，造就了法律人思維與大眾思維的不同。其差異主要體現(xiàn)于思維焦點(diǎn)、思維背景和思維方式等方面。但當(dāng)前學(xué)界夸大了兩者的區(qū)別，使得其失真。這些差異并不當(dāng)然意味著兩者的不可共存。事實(shí)上，在法治社會(huì)里，它們?cè)谥T多方面是相互聯(lián)系和融通的。就中國(guó)當(dāng)下情形而言，須還原法律思維與大眾思維的本相，并在尊重兩者區(qū)別的基礎(chǔ)上，以法律程序來溝通彼此的聯(lián)系。

法律思維；法治；司法獨(dú)立；民意

一、引言：法律思維研究的亂象環(huán)生

改革開放以來，我國(guó)進(jìn)入“大立法”時(shí)代，立法的要求使得法律人熱衷于構(gòu)建法律的自治體，藉此，法律能區(qū)別于其他規(guī)范體系而獨(dú)立地調(diào)整各種法律關(guān)系。近些年來的調(diào)解壓力也使得法律思維越來越受學(xué)界重視，法律人希望通過對(duì)法律思維的研究能一定程度上維護(hù)法律的獨(dú)立和權(quán)威。且通過對(duì)法律人思維的研究，能對(duì)法律權(quán)利、法律信仰、法律價(jià)值、法律解釋、法律推理、法律方位、法律職業(yè)、司法改革等諸多問題在理論上進(jìn)行某種統(tǒng)攝和推理以及理論上的深化。[1]這一階段的研究主要表現(xiàn)在以下三方面：其一，對(duì)法律人思維概念和特征的簡(jiǎn)單介紹；其二，法律人思維與法學(xué)方法、法學(xué)教育；其三，法律人思維與法治的關(guān)系。這些研究都有一個(gè)共同點(diǎn)——突出對(duì)法律人思維特性的歸納。這些研究似乎隱含了或假定了，不管真假：①法律人思維與其他思維不同，也應(yīng)該不同；②這不同正是中國(guó)法治建設(shè)的要求，倘若相同則嚴(yán)重妨礙法治建設(shè)。故基于法律思維的研究意義及對(duì)目前研究現(xiàn)狀的思考，本文列出一問題清單，包括但不僅限于此：法律思維與大眾思維有何不同；造成兩者相區(qū)別的原因是什么；當(dāng)前學(xué)界如何看待這一區(qū)別；兩者又是否存在聯(lián)系，若有，則存在什么聯(lián)系；如何看待兩者的區(qū)別與聯(lián)系等等。本文試就此發(fā)表一孔之見，以期拋磚引玉。

二、失真：放大法律思維與大眾思維的區(qū)別

當(dāng)前學(xué)界一般認(rèn)為法律思維與大眾思維的區(qū)別主要在于思維焦點(diǎn)、思維背景以及思維方式三方面。在思維焦點(diǎn)上，法律思維大多考慮法律正點(diǎn)，而大眾思維則更多關(guān)注案件事實(shí)情節(jié)；思維背景方面，法律思維是一種職業(yè)思維，而大眾思維則為日常生活思維；思維方式上，法律思維多采以三段論為主的演繹推理，而大眾思維則為類比。然學(xué)界對(duì)這些主要差別有放大之嫌，放大的背后更多地寄托了他們“美好的愿景”。

（一）思維焦點(diǎn)：法律爭(zhēng)點(diǎn)與事實(shí)情節(jié)

法律案件能進(jìn)入公眾輿論往往因案件的某一方面能吸引大眾眼球，而對(duì)法律人來說則是法律案件中存在的爭(zhēng)點(diǎn)。涉訴輿論反映的是大眾思維，它與法律人思維發(fā)生偏離，特別專注于案件事實(shí)情節(jié)——最為典型的是有著強(qiáng)烈對(duì)立性的當(dāng)事人身份信息。以杭州飆車案為例，大眾思維關(guān)于身份信息對(duì)立性的關(guān)注點(diǎn)主要有：其一、富二代與窮二代，雙方貧富差異懸殊；其二、壞學(xué)生與好學(xué)生，富家子弟不學(xué)無術(shù)而窮苦人家子弟刻苦學(xué)習(xí)考取名校；其三、肇事方飆車撞人，受害方即將結(jié)婚。[2]同樣輿論還較關(guān)注“玩的什么車？還是高級(jí)跑車”、“戀愛八年并且今年準(zhǔn)備結(jié)婚，居然被撞死了”以及“看看被害人那張遺照，多可愛多可惜”等案件事實(shí)情節(jié)。而在這起案件中，法律人則較多關(guān)注案件的法律爭(zhēng)點(diǎn)——是否為犯罪、犯什么罪（危害公共安全罪？交通肇事罪？），進(jìn)而為作出判斷而考慮犯罪構(gòu)成要件，例如：犯罪的侵害客體（駕車撞人侵害的是不是特定的對(duì)象）、犯罪客觀方面（超速程度、肇事車輛被部分改裝）、犯罪主體（肇事者法定年齡與精神病排除）以及一些違法阻卻事由。[3]這些例舉一定程度上說明了大眾將太多眼光放在案件當(dāng)事人強(qiáng)烈對(duì)立的身份信息等案件事實(shí)情節(jié)上，他們關(guān)注的重點(diǎn)不是案件爭(zhēng)議本身，而是其外圍因素。而與之相對(duì)應(yīng)，法律思維某種程度上能克服情緒的影響，根據(jù)專業(yè)知識(shí)來發(fā)掘案件中可能存在的法律爭(zhēng)點(diǎn)——在大眾關(guān)注比較多的刑事案件中則主要表現(xiàn)為對(duì)犯罪構(gòu)成要件的關(guān)注。

（二）思維背景：法律職業(yè)與日常經(jīng)驗(yàn)

法律是一門技藝性規(guī)范，它要求法律職業(yè)具有高度專業(yè)性，因而想從事這一職業(yè)的人必須經(jīng)過長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和歷練。法律思維作為法律職業(yè)化的標(biāo)志之一，它的專業(yè)性很大程度上是因?yàn)榉陕殬I(yè)所依據(jù)的法律規(guī)范是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，它由嚴(yán)密的邏輯體系構(gòu)成。[4]法官判案的過程即為對(duì)這些規(guī)范進(jìn)行演繹的過程，它具有程序性和獨(dú)立性，要求法律人在遵守相應(yīng)的程序基礎(chǔ)上獨(dú)立地作出判斷。還是以杭州飆車案為例，法律人判斷肇事者的罪與非否就需要充分的證據(jù)和嚴(yán)密的邏輯推理。判斷罪與非否就需要將案件事實(shí)與犯罪構(gòu)成要件相“對(duì)應(yīng)”，從而判斷案件事實(shí)是否在法律規(guī)范涵攝范圍內(nèi)，這一過程同時(shí)需要大量證據(jù)的支持。而對(duì)證據(jù)的運(yùn)用則需要遵循證據(jù)規(guī)則，這一規(guī)則具有高度程序化的特點(diǎn)，它起碼包括取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證四個(gè)階段，而每一階段又相應(yīng)的有著繁瑣的程序要求。以質(zhì)證來說，質(zhì)證就應(yīng)包括證據(jù)的出示與說明、發(fā)問、質(zhì)疑和答辯，而發(fā)問又涉及到發(fā)問的主體、對(duì)象、內(nèi)容以及方式等。

與之相反，大眾思維一般包括日常經(jīng)驗(yàn)、傳統(tǒng)習(xí)慣和常識(shí)三方面，它依據(jù)日常生活的、倫理的、道德的等方式來進(jìn)行，易受他人暗示而影響判斷，往往只是追求情感的宣泄與滿足。還是以杭州飆車案為例，大眾會(huì)首先對(duì)該案中的當(dāng)事人進(jìn)行善與惡的道德判斷：肇事者為惡（富二代、壞學(xué)生）；受害者則善（窮二代、好學(xué)生）。繼而在這種情感偏好之下對(duì)裁判結(jié)果持這樣的傾向性：肇事者惡，所以說的都是狡辯，不存在正當(dāng)訴求；受害者善，所以訴求應(yīng)支持。這一思維實(shí)際上是將法律問題和道德問題不加區(qū)分，把“上帝的事和凱撒的事”都交給法律去管。這種輿論的傾向性往往反映的是在現(xiàn)實(shí)生活中遭遇不公平對(duì)待的大眾將憤懣不滿的情緒發(fā)泄在了網(wǎng)絡(luò)輿論中，從而，網(wǎng)絡(luò)輿論的力量恰好與現(xiàn)實(shí)身份的力量構(gòu)成了倒置的關(guān)系，現(xiàn)實(shí)世界中的強(qiáng)勢(shì)者在網(wǎng)絡(luò)輿論中往往淪為弱者，其正當(dāng)?shù)脑V求也容易遭到公眾的否定。這實(shí)際上是不公平的，導(dǎo)致的后果即司法成了大眾發(fā)泄各種不滿（對(duì)道德現(xiàn)實(shí)、對(duì)官員作風(fēng)、對(duì)富人行為等各種問題）的宣泄口。

（三）思維方式：演繹推理與類比推理

法律思維采用演繹推理，最為典型的是三段論的運(yùn)用；大眾思維則采用類比推理，將性質(zhì)相似的案例作比較，從而得出結(jié)論。演繹推理是從一般到個(gè)別的推理，最典型的演繹推理為三段論。以杭州飆車案為例，法律人思維在對(duì)肇事者的行為進(jìn)行判斷時(shí)會(huì)先找到一個(gè)法律規(guī)則作為大前提，然后以案件事實(shí)為小前提，從而形成一個(gè)判決，在判決中會(huì)判斷飆車者罪與非罪，有責(zé)無責(zé)，量刑幾何。當(dāng)然，依具體的個(gè)案事實(shí)，所需要找尋的大前提可能不只一個(gè)，而是包括多個(gè)推理過程。此外，為保障大前提和小前提中的“中詞”保持同一律，還需要運(yùn)用各種法律解釋方法?？陀^世界存在著普遍的聯(lián)系，相似性是事物之間產(chǎn)生聯(lián)系的重要原因。正是基于這種普遍性，類比作為一種思維方式在大眾的日常生活和思維中占有重要位置。大眾思維采類比推理，類比需要尋找一個(gè)相似點(diǎn)，這一相似點(diǎn)需在性質(zhì)上存在極高的類同性即“事物的本然之理”?！吧朴猩茍?bào)，惡有惡報(bào)”作為一種形象的類比一直潛移默化地影響著大眾思維，這使得大眾思維對(duì)事物之間相似點(diǎn)的找尋異常簡(jiǎn)單甚至粗暴：所有的案件當(dāng)事人只有善與惡，善需揚(yáng)惡需懲。于是大眾思維多要求同案同判，不僅是罪名一樣，量刑也必須一樣，至于案件事實(shí)不同點(diǎn)對(duì)量刑的影響大眾思維并不太在乎。

法律思維與大眾思維除上文所歸納的三種主要區(qū)別外，還有這些區(qū)別：法律思維主要是依規(guī)則的思維，以權(quán)利為分析的出發(fā)點(diǎn)，尊重法律程序；而大眾思維的主體（一般公民）則可能依樸素的法情感和正義觀來思考問題，且極易受情緒影響。

（四）差別放大的背后：對(duì)法治作為國(guó)家治理模式的渴望

法律思維與大眾思維作為兩種不一樣的思維方式必然存在著一定的差異性，而這一差異性受學(xué)者們所青睞，則更多地體現(xiàn)出了學(xué)者們對(duì)法治作為國(guó)家治理模式的一種渴望，且欲借此研究向社會(huì)提供一種價(jià)值導(dǎo)向，即倡導(dǎo)法治理念下的諸原則——法律至上、程序正義、司法獨(dú)立等等。其一，是對(duì)法律自治體的構(gòu)建，借此與其他規(guī)范相區(qū)別?！盀榱耸狗删哂羞壿嬜灾涡?、可預(yù)見性和穩(wěn)定性，高度發(fā)展的各個(gè)法律制度都力圖創(chuàng)建一個(gè)有關(guān)法律概念、法律技術(shù)與法律規(guī)范的自主體。”[5]法律體系的自治性使得法律與其他規(guī)范體系相區(qū)別，它要求司法與大眾保持適當(dāng)?shù)木嚯x，因?yàn)榇蟊娝季S往往有結(jié)果主義或?qū)嵸|(zhì)主義的傾向——相較于法律人對(duì)程序的鐘情，大眾思維更加注重案件的最終結(jié)果和社會(huì)效果。其二，是對(duì)司法獨(dú)立的追求。法官只直面法律與證據(jù)，不能直面公眾情緒所反映的社會(huì)問題，因?yàn)楦鞣N情緒所反應(yīng)出來的問題只能更多地通過立法來予以解決，對(duì)屬于立法的問題司法必須保持必要的克制。司法過程中應(yīng)保持最起碼的獨(dú)立，排除大眾思維的干擾，而以超脫的中立態(tài)度對(duì)權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)作出判斷明晰。其三，對(duì)精英主導(dǎo)的法治進(jìn)程的偏好。法治在精英主義看來只是國(guó)家自上而下推行制度規(guī)范的過程，他們理應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用，主導(dǎo)法治的發(fā)展路向并控制法治的實(shí)際運(yùn)作，而民眾只是法治的客體，被動(dòng)地接受法律的統(tǒng)治。這一主導(dǎo)作用被認(rèn)為是法治發(fā)展的必然要求，因?yàn)榉墒且婚T專業(yè)性和技術(shù)性很強(qiáng)的學(xué)科，它是技術(shù)理性，而不是自然理性，對(duì)它的獲得需要專業(yè)系統(tǒng)的教育或培訓(xùn)。此外，還因法律事務(wù)越來越繁雜，社會(huì)分工越來越精細(xì)化，這使得處理法律事務(wù)機(jī)制的日益專業(yè)化。而專業(yè)化從某種程度上來說也是一種技術(shù)和知識(shí)的壟斷，由法律人創(chuàng)造出來的法律概念、法律方法以及法律教育等都是在為這一壟斷源源不斷提供養(yǎng)料，阻斷外行人輕易進(jìn)入法律職業(yè)。

三、還原：聯(lián)系是法律思維與大眾思維關(guān)系的本相

在我國(guó)法治建設(shè)剛起步的階段，立法迎來了大發(fā)展，這一大立法時(shí)期法律人特別渴望能構(gòu)建起法律的自治體，因而法律人思維受到學(xué)者重視也屬理所當(dāng)然。但當(dāng)“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的目標(biāo)已如期完成”后，我們是否還應(yīng)夸大法律人思維和大眾思維的差距？答案是值得懷疑的。

（一）對(duì)本相問題的基本考量

法律本身是社會(huì)關(guān)系中的法律，法律思維從某種程度上來說也源自于大眾思維，現(xiàn)卻因法律自治性、民主與司法的齟齬以及法治的精英化呈現(xiàn)分裂趨勢(shì)。而法律思維要想得到社會(huì)的認(rèn)同，它就必須與大眾思維有互譯的可能。[6]且“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革?！盵7]再者，法治是法律的統(tǒng)治而不是人的統(tǒng)治，法律人在面對(duì)法治這一問題時(shí)應(yīng)保持起碼的獨(dú)立。如果你問某人2+2等于多少，你會(huì)得到一樣的答案，無論他是法律人還是非法律人。倘若法律問題都與此類似，很容易以精確追問的方法給出答案，那么無論實(shí)施法律的“人”何等不同都沒關(guān)系，那就確實(shí)是“法律”在統(tǒng)治。[8]要是我們承認(rèn)法治為法律的統(tǒng)治而非法律人的統(tǒng)治，那是否應(yīng)該懷著謙卑的心態(tài)去重新認(rèn)真審視法律思維與大眾思維的關(guān)系？

在法治的要求下，兩者更多地應(yīng)是尋求彼此的聯(lián)系。那聯(lián)系要實(shí)現(xiàn)哪種狀態(tài)呢？簡(jiǎn)單一點(diǎn)講就是實(shí)現(xiàn)兩者的融通，它不是解構(gòu)法律思維與大眾思維而建構(gòu)一個(gè)新的思維體系，而是在對(duì)法治的共同追求下，尊重雙方差異性，努力挖掘自身對(duì)法治的有益因素，以法律思維為主導(dǎo)，并積極推動(dòng)大眾思維參與進(jìn)法律思維。一方面需要建立能充分體現(xiàn)公民利益的法律自治體；另一方面也要?jiǎng)?chuàng)造更多的途徑讓各種民意得到表達(dá)，從而實(shí)現(xiàn)法律人思維與大眾思維的良性互動(dòng)。以法律人思維為主導(dǎo)是因?yàn)樗歉鶕?jù)法律的思維，它的邏輯前提是法律，這符合基本的法治原則——法律至上。此外，法律思維基于證據(jù)和程序而存在，具有嚴(yán)密的邏輯性，能克服情緒化的影響。而更需推動(dòng)大眾思維積極參與到法律思維中來，是因?yàn)橐韵聨c(diǎn)理由：第一，法治的邏輯起點(diǎn)、運(yùn)行基礎(chǔ)和歸宿在于社會(huì)大眾和現(xiàn)實(shí)世界；第二，大眾思維的背后指向是大眾希望訴求能得到表達(dá)，能真正參與到法治建設(shè)的建設(shè)；第三，大眾思維能一定程度上形成對(duì)司法的監(jiān)督，對(duì)司法腐敗和司法不公起到一定的遏制作用。

（二）從具體法律制度看兩者的聯(lián)系

我們拋開理論不談，以具體制度而觀之，亦可看出法律思維與大眾思維從不是單純地存在，而更多地是聯(lián)系著，無論在我國(guó)，抑或他國(guó)。

1.思維焦點(diǎn)方面——陪審團(tuán)制度

陪審團(tuán)制度是法律人思維與大眾思維得以交流最好的產(chǎn)物，它體現(xiàn)對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，能對(duì)司法決策過程注入更多的社會(huì)公正感、對(duì)社會(huì)弱勢(shì)個(gè)體的保護(hù)、對(duì)強(qiáng)權(quán)在握的立法和行政機(jī)關(guān)的制衡、對(duì)腐敗的或者專橫的法官的對(duì)抗。而最為重要的，它為法律人思維與大眾思維交流提供了一個(gè)很好的場(chǎng)所，在交流的過程中，大眾潛移默化地受到法律人分析問題的思路、方法及語言的影響，這也是法治精神向社會(huì)滲透的重要管道。“陪審制度，特別是民事陪審制度，能使法官的一部分思維習(xí)慣進(jìn)入所有公民的頭腦。”[9]具體而言之，托克維爾甚至認(rèn)為美國(guó)人的政治常識(shí)和實(shí)踐知識(shí)主要是在長(zhǎng)期運(yùn)用民事陪審制度中獲得的，陪審員在這里可以學(xué)習(xí)運(yùn)用法律的技術(shù)，并依靠律師的幫助、法官的指點(diǎn)，甚至兩方的責(zé)問，而使自己精通法律。[10]而作為公眾的代表團(tuán)參與審判，則能夠站在公眾的立場(chǎng)上表達(dá)自己的意見，“各種說法”的引入和“法官意見的融通”有效地融通了法律人思維與大眾思維的差異。

此外，司法制度中的職業(yè)化因素和非職業(yè)化因素并存，在職業(yè)化和精英化的法官體制內(nèi)或體制外須非職業(yè)性的一般民眾的參與，陪審團(tuán)制度還可以一定程度上彌補(bǔ)司法精英化所帶來的缺陷。這一點(diǎn)在英國(guó)的治安官制度和德國(guó)的混合法庭制度中也可以受到一定的啟發(fā)。

2.思維背景方面——法官制度

我國(guó)《法官法》第9條規(guī)定了法官任職條件，其中規(guī)定：高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識(shí)，從事法律工作滿二年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿三年；獲得法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位或者非法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位具有法律專業(yè)知識(shí)，從事法律工作滿一年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿二年。這一規(guī)定大致借鑒了大陸法律一些國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)——在思維背景上法學(xué)教育以理論教育和專業(yè)實(shí)踐相結(jié)合。在法國(guó)，擔(dān)任法官需要在國(guó)立法官學(xué)院實(shí)施為期27個(gè)月的實(shí)務(wù)教育，除最初的8個(gè)月上課外，其余的12個(gè)月學(xué)員需以法官的職責(zé)參加審判，此后，便進(jìn)入各種實(shí)習(xí)階段。但徹底的原理性思維仍是法官的關(guān)鍵。[11]而在德國(guó)，想成為法官需要兩次考試，在大學(xué)修完10個(gè)學(xué)期以上的法律課程后才可以接受第一次國(guó)家考試，此次考試合格后就可以成為研修生，之后在法院、行政機(jī)關(guān)、檢察院和律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)進(jìn)行為期兩年的研修；第二次考試合格后可以成為“有資格的法律家”（候補(bǔ)官）。[12]法官的培養(yǎng)上大抵都需要完善的法律理論知識(shí)學(xué)習(xí)，同時(shí)也注重專業(yè)實(shí)踐。之所以除理論學(xué)習(xí)外還特別注重專業(yè)實(shí)踐，是因?yàn)槔碚搶W(xué)習(xí)有這樣的一些劣勢(shì)：（1）書面上反復(fù)出現(xiàn)的事實(shí)被假定為完整且切合實(shí)際的，但真正的法律問題還不到事實(shí)問題的千分之一。[13]（2）法學(xué)院研究案例可以為法律人提供一種替代的生活經(jīng)驗(yàn)，更提供了在其生涯中最可能遇到的特別的生活斷片（諸如犯罪、違反合同和種族歧視），但大量的案例材料并不是深入這些材料描述的社會(huì)現(xiàn)象之中的可靠指南。[14]相較于理論學(xué)習(xí)，專業(yè)實(shí)踐可以讓學(xué)生走出校園而接觸到更為真實(shí)的案例，在真實(shí)的案例中去更多的熟悉案件當(dāng)事人的思維活動(dòng)，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象也能跳出法學(xué)的局限而多方面的考慮。因而，職業(yè)專業(yè)實(shí)踐的加入一定程度上可以彌補(bǔ)理論學(xué)習(xí)的不足，專業(yè)實(shí)踐的過程也正是吸收大眾思維的過程。

3.思維方式方面——指導(dǎo)性案例制度

我國(guó)是以成文法為主的國(guó)家，制定成文法典方便大眾思維對(duì)“三段論”中大前提的查找。法律規(guī)范的制定是各方利益綜合的結(jié)果，在制定過程中不可避免地預(yù)先充分吸收了大眾思維，這也使得法律具有正當(dāng)性。從而當(dāng)一個(gè)具有正當(dāng)性的法律被制定出來后，法官則只是“宣告及說出法律的嘴巴”，判決的作出也只是“制定法的精確復(fù)寫”，此時(shí)的大眾和法官更多的只是一個(gè)稱呼上的不同罷了?！胺傻臏?、漏洞、真空等諸多不完善就是這種現(xiàn)實(shí)在立法領(lǐng)域的直接體現(xiàn)。歷史已經(jīng)證明并且還將繼續(xù)證明，包羅萬象、完美無缺的制定法從未存在并且也根本不可能出現(xiàn)?！盵15]我國(guó)當(dāng)前逐步建立指導(dǎo)性案例制度，如同英美法系中的判例法，就是對(duì)司法現(xiàn)實(shí)很好的回應(yīng)。“在判例法制度中，類比是作出判決的普遍的和最有效的方法。”[16]類推在考夫曼看來不只是水平橫向的兩個(gè)案件間的比較，而是指垂直縱向的法律構(gòu)成要件與具體發(fā)生的案件相結(jié)合的問題。也即，我們不僅僅找尋兩案之間的“事物本然之理”，同時(shí)也是在看這一“事物本然之理”是否能被法律規(guī)范所包攝。這一過程實(shí)則為法官價(jià)值選擇的過程，“事物本然之中，法官也經(jīng)常從政策、目的及原則等實(shí)質(zhì)性的角度來論證判決的合理性。[17]因此我們可以在判決中看到法官往往會(huì)依托某一條法律原則將民意反映到判決理由中去，從而把法律思維與大眾思維的沖突轉(zhuǎn)化為事實(shí)與規(guī)范的問題。這些過程都很好地融通了法律思維與大眾思維，因?yàn)樵趯?duì)法律目的和意義的理解上法律和大眾思維的期待是一致的——實(shí)現(xiàn)法治。而大眾也可以在法院的判決中清晰地看到對(duì)待民意的態(tài)度，以及民意問題如何轉(zhuǎn)化為法律問題。這反過來又使得大眾思維對(duì)法律人思維產(chǎn)生了某種理解和認(rèn)同，如同審判團(tuán)制度般法律人的思維進(jìn)入了所有公民的頭腦。

四、余論：法律程序是溝通法律思維與大眾思維的橋梁

法律思維與大眾思維之間存在差別不容置疑，強(qiáng)調(diào)兩者之間的差別某種程度上也有利于司法獨(dú)立，特別是在當(dāng)前不容樂觀的司法環(huán)境下。季衛(wèi)東教授將此形容為“輿論審判的陷阱”：“權(quán)力裹脅司法導(dǎo)致輿論容易沸騰，權(quán)力綁架輿論導(dǎo)致司法難以獨(dú)立；在社會(huì)正義與司法正義的激烈碰撞中，司法不斷喪失權(quán)威，輿論逐步成為規(guī)范，而輿論又是最容易被猜疑、偏執(zhí)、欺瞞、恐懼以及仇恨所支配，非但不能促成和諧，反倒可能加劇沖突，增強(qiáng)社會(huì)的不確定性?！盵18]但輿論某種程度上也是一種監(jiān)督方式，還可以為法律提供正當(dāng)性證成。倘若有一種中介能在法律思維和大眾思維之間架起一座橋梁，則可能起到這樣一種效果：首先，能為法治前提——良法——的產(chǎn)生提供必要的前提條件，大眾思維的參與一定程度上為法律提供了正當(dāng)性；其次，良法的存在使得大眾守法從被迫到主動(dòng)為之，為普遍守法提供了心理和社會(huì)基礎(chǔ)，有利于公民社會(huì)的培育；再次，大眾思維的參與能監(jiān)督權(quán)力的運(yùn)作，迫使權(quán)力置于法律之下。而法律程序就是這座重要的橋梁，關(guān)于法律程序的功能，我們大抵可以從權(quán)利保障、控制權(quán)力、法治和效率等角度來闡釋，但于法律思維與大眾思維而言則主要在乎其反思性整合功能。程序在本質(zhì)上應(yīng)是過程性和交涉性的，它是特定人互動(dòng)的行為，在這互動(dòng)的過程中我們可以將內(nèi)心需求想對(duì)方，同時(shí)向社會(huì)展示，使人的主觀意愿客觀化。尤為重要的是交涉的過程也是反思的過程，這對(duì)于彌合法律思維與大眾思維的隔閡有至關(guān)重要的作用。

[1]諶洪果.法律思維——一種思維方式上的檢討[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2003(2)：9.

[2]周安平.涉訴輿論的面相和本相——十大經(jīng)典案例分析[J].中國(guó)法學(xué)，2013（1）：162.

[3]孫笑俠.法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷[J].中外法學(xué)，2013（6）：1117.

[4]周永坤.法理學(xué)——全球視野[M].北京：法律出版社，2010：367.

[5][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：256.

[6]陳金釗等.日常生活的法律性——法律思維與日常思維的關(guān)系[J].求是學(xué)刊，2006（4）:84.

[7]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國(guó)[M].上海：上海世紀(jì)出版社，2007：55.

[8][美]波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力,譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：39.

[9][10][法]托克維爾.論美國(guó)的民主（上卷）[M]，董果良,譯.北京：商務(wù)印刷館，2011：347,348.

[11][12][日]大木雅夫.比較法[M].范愉,譯.北京：法律出版社，2006：274-275，279-280.

[13][德]魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春等,譯.北京：法律出版社，2013：288.

[14][美]波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力,譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：126.

[15]王杏飛.指導(dǎo)性案例的法理透視[J].政治與法律，2008（2）：35.

[16]鄭永流.法律方法階梯[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：170.

[17]孫笑俠等.判決與民意——兼比較考察中美法官如何對(duì)待民意[J].政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2005（5）：51-55.

[18]季衛(wèi)東.“輿論審判”的陷阱[J].浙江人大，2011（12）：41.

The Distortion and Reduction of the Relationship between Legal Thinking and Popular Thinking

Liu yizhou
(Kenneth Wang School of Law of Soochow University,Suzhou Jiangsu 215000)

The autonomy of law,the disputes of the justice and democracy and the elitism ideology created the difference of legal thinking and popular thinking.The differences mainly focus on thinking,thinking background and the way of thinking,etc.But the current academic circles exaggerate the difference between the two and even make its distortion.These differences do not,of course,mean that the two cannot coexist.In fact,it is interaction and contact in various aspects in the society of the rule of law.This point can be seen a little in the concrete legal system(the jury system,lawyer system and the case guidance system).In terms of China's present situation, legal thinking and thinking must restore its nature,and on the basis of respect the difference to communicate each other connection by legal procedures.

legal thinking;the rule of law;judicial independence;public opinion

DF0-054

A

1671-5101(2015)03-0105-05

（責(zé)任編輯：唐世業(yè)）

2015-04-10

柳一舟（1990-），男,湖北監(jiān)利人,蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2013級(jí)法學(xué)基礎(chǔ)理論專業(yè)碩士研究生,研究方向：法理學(xué)。