張 倫 倫

(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，　天津　300134)

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局限刑法觀與抽象危險犯控制

張 倫 倫

(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134)

摘要：作為刑法應(yīng)對社會風(fēng)險的主動措施，抽象危險犯的擴張適用為刑法充分發(fā)揮社會保護功能提供了理論支持，但刑法本身的局限性決定了其不應(yīng)該成為解決社會問題的直接手段。為了避免風(fēng)險控制機制在運作過程中失調(diào)，要建構(gòu)社會整體的調(diào)控措施，明確抽象危險犯的規(guī)制方向，為刑法的體系調(diào)整提供依據(jù)。

關(guān)鍵詞：抽象危險犯；刑法價值；謙抑性

隨著人類實踐的范圍不斷擴大，風(fēng)險的全景滲透逐漸成為社會常態(tài)。為了減少風(fēng)險擴張對社會發(fā)展的阻滯，必須升階整體的社會調(diào)控措施，將社會防衛(wèi)功能的發(fā)揮深入到社會風(fēng)險轉(zhuǎn)化之前。見之于刑事法律，即是抽象危險犯的適用展開。因為“抽象危險犯中的危險，是在‘司法上’以行為本身的一般情況為根據(jù)或者說以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)”[1]，故而可以繞開復(fù)雜的因素影響，直接針對社會風(fēng)險采取措施。只是，抽象危險犯的適用必然會導(dǎo)致刑法規(guī)制的擴張，相應(yīng)的，也就會壓縮其他社會調(diào)控手段的適用范圍，這不符合刑法謙抑性的要求。如何調(diào)整刑法的規(guī)范體系，平衡其社會保護與自由保障的雙向價值，不僅需要在刑法的視野內(nèi)尋找答案，還必須運用局限刑法理論，從刑法外圍對刑法的變動進行審視。

一、抽象危險犯的刑法控制基礎(chǔ)

抽象危險犯刑法適用的展開是基于利益衡量的結(jié)果，考慮到潛在的社會風(fēng)險蘊含有嚴重危害社會的可能性，如果放任其發(fā)展，損害狀態(tài)的發(fā)生必將引起社會秩序的強烈不適應(yīng)。刑法對抽象危險犯的控制必須立足于其屬于底線防衛(wèi)手段的地位，針對危險發(fā)生的不同階段，采取不同的應(yīng)對措施，以保證刑法價值的傾斜不會盲目擴大。

(一)危險產(chǎn)生與刑法警惕

區(qū)別于自然風(fēng)險的永續(xù)性，社會風(fēng)險作為人類存在的衍生品，其大規(guī)模擴張必然與社會發(fā)展格局的變動密切相關(guān)。當(dāng)前，隨著社會結(jié)構(gòu)的整體升級，社會全景轉(zhuǎn)型已成必然之勢，長期以來被社會調(diào)控措施所中和的社會風(fēng)險，正逐漸利用轉(zhuǎn)型時期社會調(diào)控措施表現(xiàn)出的僵化性和滯后性，由松散狀態(tài)向凝聚狀態(tài)過渡，并不時突破社會防衛(wèi)體系的布控，從社會的多個方面威脅社會的安全。可以說，刑法視野中的危險其實是社會風(fēng)險升級后的一種表現(xiàn)形式，其源起于社會風(fēng)險卻更加現(xiàn)實和迫切，是具有法益威脅的社會風(fēng)險。但是，對危險的關(guān)注并不是刑法直接介入風(fēng)險調(diào)控的原因，在風(fēng)險的累聚階段，刑法也很難在保持自身價值穩(wěn)定的同時進行有效的規(guī)范調(diào)整。

事實上，抽象危險犯中的危險所具有的社會風(fēng)險的一般特征正是刑法要給予其特殊關(guān)注的原因。由于具有隱蔽性和不可預(yù)測性，傳統(tǒng)意義上用以進行一般預(yù)防和特殊預(yù)防的刑法規(guī)制很難發(fā)揮有效作用。因為“抽象危險犯中的危險，是基于一般社會生活經(jīng)驗而設(shè)定的類型性的危險”[2]，其發(fā)生具有隨意性，并且在已然的危險中，行為表現(xiàn)也并不完全相同，這就導(dǎo)致刑法既無法實現(xiàn)對特殊主體的威嚇作用，也無法實現(xiàn)對一般主體的教育作用。刑法對抽象危險犯的處置，主要是給予社會高度的警示，使社會主體在正常的生產(chǎn)和生活中注意自己的行為，努力規(guī)避風(fēng)險的擴大和轉(zhuǎn)化。刑法所發(fā)揮的是一種代表作用，表明“風(fēng)險社會中的國家相對個人而言是后者對風(fēng)險負荷時的政治同盟”[3]，刑法對于抽象危險犯的擴張適用，是應(yīng)對風(fēng)險的社會整體防衛(wèi)措施的一環(huán)，處于后發(fā)的位置，在對風(fēng)險的控制上沒有獨立的存在價值。

并且，由于風(fēng)險社會視野中的抽象危險是社會風(fēng)險累聚的結(jié)果，以約束危險轉(zhuǎn)化為目的的刑法就沒有追本溯源的規(guī)制能力，只能寄希望于前置的社會調(diào)控措施能夠有效控制社會風(fēng)險的演進方向，盡量稀釋風(fēng)險的緊迫性。值得注意的是，雖然刑法對抽象危險的評價是立足于危險行為本身，但是行為人承擔(dān)責(zé)任的原因卻更多的是出于其在社會調(diào)控過程中的不配合，易言之，“在該種場合，即便行為人的侵害行為永遠都不能達到侵害法益的結(jié)果，行為人也應(yīng)對其行為侵害‘不得實施某種危害行為’的規(guī)范而承擔(dān)罪責(zé)”[4]，這也是為什么要在追究抽象危險犯的刑事責(zé)任之前，必須了解社會調(diào)控措施進行了何種協(xié)調(diào)，以及是否還有繼續(xù)運作余地的原因。

不過，刑法的警示只是表明了刑法對于危險的不容忍，任何試圖促進或者放任風(fēng)險轉(zhuǎn)化的行為都將遭受刑法的譴責(zé)。但是危險是風(fēng)險轉(zhuǎn)化的結(jié)果，在此之前的較長階段刑法無力介入，即使高強度的警示，也只是給予前置的社會調(diào)控措施以壓力，促使社會調(diào)控措施在刑法的關(guān)注下進行升級。在抽象危險的產(chǎn)生上，刑法不針對將要規(guī)制的內(nèi)容而針對前置的規(guī)制措施是刑法協(xié)調(diào)整體社會防衛(wèi)手段的直觀表現(xiàn)，隨著抽象危險的繼續(xù)轉(zhuǎn)化，刑法的功能發(fā)揮必將變得積極和直接。

(二)危險截斷與刑法預(yù)防

社會風(fēng)險一旦凝聚成具有法益損害的力量，就會對正常的社會秩序造成現(xiàn)實威脅，但要構(gòu)成需要刑法規(guī)制的抽象危險，還必須考慮具體的行為動向。在風(fēng)險向危險轉(zhuǎn)化的節(jié)點上，刑法的警惕達到峰值，并做好了轉(zhuǎn)變功能發(fā)揮形式的準(zhǔn)備，即不再局限于對社會前端調(diào)控機制的警示，開始回歸本身底線防衛(wèi)能力的加強?？梢哉f，刑法作為防衛(wèi)手段對社會風(fēng)險的干預(yù)是從社會前端調(diào)控機制失利的一瞬間開始的。警示到預(yù)防的角色轉(zhuǎn)換是刑法價值維持的一種冒險，標(biāo)志著刑法逐漸擺脫了其他社會調(diào)控措施的掣肘，開始以自我為中心發(fā)揮社會防衛(wèi)功能，刑法在風(fēng)險社會中的存在具有了獨立的意義。但是，如果其他的社會調(diào)控措施在此時尚足以發(fā)揮決定性的作用，刑法的干預(yù)就是失敗的。一旦對危險行為的動向把握錯誤，刑法非但不會截斷危險的發(fā)生，反而會將自身所具有的風(fēng)險也附加其中。

為了避免刑法的價值失衡，在截斷危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的同時，必須評價刑法前端的社會防衛(wèi)措施所發(fā)揮的作用。對于抽象危險而言，由于其來自于風(fēng)險的社會轉(zhuǎn)化，而且有進一步發(fā)展的可能，那么就可以在抽象危險成就的前后進行刑法的雙向判斷，以決定是否具有不顧慮其它因素影響而直接對危險行為加以譴責(zé)的必要。但是，刑法的內(nèi)外審視必須具有連續(xù)性，在考慮到其他社會調(diào)控措施已發(fā)揮作用的基礎(chǔ)上，分析危險的類型及向?qū)嵑Πl(fā)展的方向，并前瞻性地對可能的相似行為做出預(yù)測，以建構(gòu)刑法的規(guī)制范圍和模式。當(dāng)然，刑法針對抽象危險犯所進行的主要工作應(yīng)該是預(yù)防，其條文設(shè)置不應(yīng)包含解決風(fēng)險的內(nèi)容，否則刑法的規(guī)制就會脫離危險本身而對行為構(gòu)成干涉，這不符合抽象危險犯的設(shè)定意圖，即刑法將抽象危險犯作為自身控制力向社會風(fēng)險施壓的介質(zhì)。其實“抽象危險是一種擬制的危險，一般情況下不需要對行為本身是否具有危險性做出判斷就可以依據(jù)形式上的典型行為以肯定抽象危險的存在而因此具有實質(zhì)的不法性”[5]。也就是說，抽象危險犯在刑法中的地位是工具性的，而不是目的性的。

由此，刑法對于抽象危險的預(yù)防是在風(fēng)險轉(zhuǎn)化之后而實害造成之前的一種法益協(xié)調(diào)狀態(tài)，一方面刑法要通過疏導(dǎo)危險的去向來緩解風(fēng)險對社會秩序的沖擊，避免風(fēng)險向更多方向轉(zhuǎn)化；另一方面刑法又要控制危險對法益的侵害力度，防止實害結(jié)果的發(fā)生。刑法從危險的角度不斷審視危險之前和之后的狀態(tài)，用以評述抽象危險本身的刑法意義，并綜合納入自己的調(diào)控體系之中。

(三)危險稀釋與刑法處斷

在抽象危險犯的場合，危險行為因為具有促成風(fēng)險實害化的趨向，故而為刑法所直接否定。但是刑法規(guī)范對危險行為的處斷不完全是基于其本質(zhì)惡，還因為其所帶來的風(fēng)險沖擊難以控制。多數(shù)情況下，由抽象危險造成的既定結(jié)果仍然存在繼續(xù)轉(zhuǎn)化和升級的可能，并且可能會因為一個實害而造成全領(lǐng)域的危險蔓延。因此，在抽象危險發(fā)生的情況下，截斷危險的轉(zhuǎn)化只是刑法的前端任務(wù)，刑法最終的責(zé)任是稀釋危險的強度，將其推出自己的視野。刑法對抽象危險的稀釋是從危險成就的時候開始的，一直持續(xù)到實害結(jié)果的影響消弭，使抽象危險的發(fā)生成為自己周密防控的引源,促成刑法規(guī)范的升階。

原初的社會風(fēng)險是隨著人類發(fā)展而伴生出的社會肌體的某種不適應(yīng)，在社會過渡平穩(wěn)的時期，社會具有自我調(diào)節(jié)的能力，可以將風(fēng)險的社會蔓延控制在較低級的層次。但是隨著社會發(fā)展的速度加快，以經(jīng)驗總結(jié)為構(gòu)成基礎(chǔ)的社會調(diào)控措施就會滯后于社會的轉(zhuǎn)型，從而導(dǎo)致社會管理與風(fēng)險控制的脫節(jié)，使社會風(fēng)險的規(guī)?；哂辛说靡阅鄣臅r機。不過，單純的風(fēng)險凝聚即使走向了法益危險的道路，也只是法秩序內(nèi)的威脅，尚不足以使刑事法律通過犧牲自己的價值穩(wěn)定來做出預(yù)防性的規(guī)定。問題在于，“刑法因具有補充性，而必然具有不完整性，”[6]當(dāng)刑法未能稀釋社會風(fēng)險轉(zhuǎn)型后的法益危險時，就會造成社會風(fēng)險的升階，使社會的原初風(fēng)險成為危險凝聚的風(fēng)險。

刑法對抽象危險犯的處斷是從兩個層面展開的，首先刑法要顧及社會風(fēng)險的復(fù)合性，在其規(guī)范設(shè)置里必須考慮到如何分解風(fēng)險的凝聚，使其復(fù)歸于彌散的狀態(tài)，以達到稀釋其強度的目的，減緩危險的成就對法益的沖擊；另一方面，刑法必須清楚自己在抽象危險犯的適用上不僅僅是為了懲處現(xiàn)實的損害而存在的，而是為了避免更大危害的造成，其規(guī)制具有超前性，行為人承擔(dān)的是結(jié)果發(fā)生與否難以判定的責(zé)任，以此表明刑法的風(fēng)險應(yīng)對態(tài)度，即“在不能各得其所的條件下，一概禁止只能是唯一的選擇”[7]。刑法的規(guī)制特點決定了刑法在抽象危險犯的適用上要具有雙向性，不僅要主動的介入危險的調(diào)控，以檢驗自己的體系建構(gòu)，促成自身的轉(zhuǎn)型，而且要控制處罰的力度，避免刑法自身的風(fēng)險因控制危險的需要而被放大。這種操作分別從刑法的罪和刑兩個方面展開，在保證刑法靈活性的同時，不會損及刑法價值的穩(wěn)定。

二、抽象危險犯的刑法控制體系

隨著風(fēng)險社會的來臨，風(fēng)險的刑法應(yīng)對問題被逐漸提出。無論將風(fēng)險置于刑法視野中的何種位置，抽象危險犯的適用展開都是必要的。唯有如此，才能實現(xiàn)“刑法的工具性應(yīng)當(dāng)受到刑法的目的性的制約，刑法的合法性應(yīng)當(dāng)受到刑法的合理性的拷問”[8]的觀念轉(zhuǎn)變，將刑法的存在價值由對“刑”的依賴轉(zhuǎn)移到以“罪”為依賴的正確模式上來，刑法才能夠在風(fēng)險的動蕩中順利完成其“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換。

(一)抽象危險犯的刑法規(guī)制背景

“迄今為止，我國刑法是建立在以‘道德—行政’為基礎(chǔ)上的”[9]。這種建構(gòu)過于強調(diào)刑法的工具意義，往往以犧牲行為的合理性為前提追求行為的合法性。由于扭曲了刑法的存在目的，刑法的功能發(fā)揮必定會陷入僵化，尤其是在風(fēng)險社會的背景下，刑法的固有模式直接導(dǎo)致了刑法的價值懸空，刑法操作逐漸喪失了風(fēng)險適應(yīng)性。為了應(yīng)對日益增加的社會風(fēng)險，必須引入一種能夠平衡刑法合法性與合理性的理論，以實現(xiàn)刑法的階層過渡。抽象危險犯的適用正是為了實現(xiàn)該種目的。

由于刑法的建構(gòu)會牽涉到“罪”的模式與“刑”的模式，故而刑法的社會轉(zhuǎn)型必定在這兩個方面都會有所體現(xiàn)。傳統(tǒng)意義上，刑法理論以“罪”為危害行為定性，強調(diào)刑法的損害識別功能；以“刑”對危害行為立威，強調(diào)刑法的法益保護功能，相互的結(jié)合之下，形成了完整的犯罪防衛(wèi)體系。不過，因為這種建構(gòu)過于強調(diào)刑法內(nèi)部的規(guī)范配合，在針對具體的社會危害行為時，就難免要進行分別的評述，割裂了一體性的刑法防衛(wèi)需要。其實“刑”作為“罪”確定后的自然順承，從最開始的行為評價里就應(yīng)該有所體現(xiàn)，并且“刑”的設(shè)置應(yīng)該具有確證“罪”的效力的目的，即不僅僅是迎合“罪”的需要，而且要平衡“罪”的傾斜，在風(fēng)險社會下，更應(yīng)該如此。適應(yīng)風(fēng)險社會需要的刑法即是在強調(diào)“罪”的歸納功能的同時，注重“刑”的修正功能，通過降低刑罰的嚴厲程度來平衡刑法擴張導(dǎo)致的刑法價值的傾斜。如此，抽象危險犯的理論就有了適用的余地。因為要對未知的社會風(fēng)險進行提前預(yù)防，刑法在處置抽象的危險時，就難免要有所擴張，以盡可能地容納可能出現(xiàn)的相似情況，相應(yīng)地，為了避免對可能沒有損害結(jié)果的行為連累過多，出于價值平衡的需要，刑法就要降低刑罰的嚴厲程度。于是，刑法的功能發(fā)揮實現(xiàn)了質(zhì)的轉(zhuǎn)變，明晰了危險行為所具有的“可譴責(zé)性這一概念的價值并不在于它本身，而僅僅在于指明它想要描述的東西”[10]136。

(二)抽象危險犯的刑法規(guī)制內(nèi)容

作為理論概念，抽象危險犯沒有必要在刑法條文中被系統(tǒng)提出，但是根據(jù)其所具有的特點，可以將相關(guān)內(nèi)容逐步引入對社會秩序沖擊較大的犯罪的刑法處遇中。為了實現(xiàn)風(fēng)險社會背景下的刑法轉(zhuǎn)型，需要在一定范圍內(nèi)做出刑法的價值調(diào)整，在風(fēng)險這一因素的催化下，刑法在理論建設(shè)上的某種讓步是為了扭轉(zhuǎn)其在社會防衛(wèi)體系中的不利局面。事實上，如果不在刑法建構(gòu)中介入抽象危險犯的內(nèi)容，刑法就會因為社會防衛(wèi)功能的發(fā)揮受到限制而謀求刑罰手段的強化，刑法的自由價值將遭受更大的損害。

雖然抽象危險犯的適用在理論上具有統(tǒng)一性，并且以此為基礎(chǔ)為刑法的風(fēng)險擴張?zhí)峁┝酥С?，但是“必然性之下有許多的偶然性，包括犯罪，有時候一個偶然性因素完全改變了事情的發(fā)展方向”[11]，因此，抽象危險犯的刑法實踐必須靈活，應(yīng)當(dāng)考慮到每一個具體罪名在成立時就已經(jīng)包含了司法實踐的反饋和立法者深遠的考慮，為了保證具體罪名的成立具有理論說服力，抽象危險犯的適用必須要具有個別化的傾向，這也是抽象危險犯的刑法工具性價值所在。目前，我國刑法在吸收抽象危險犯理論時，在不同的罪名上設(shè)置了不同的懲罰趨向，表明刑法對于不同領(lǐng)域的風(fēng)險持有不同的態(tài)度。

抽象危險犯的展開不但在“刑”上體現(xiàn)出刑法轉(zhuǎn)型時期的特點，在“罪”的結(jié)構(gòu)上也有所注意。 除了有些風(fēng)險代價并不十分明確的犯罪，如危險駕駛罪，刑法的設(shè)置比較謹慎外，其他類型的犯罪在引入抽象危險犯理論時都進行了一定程度上的內(nèi)容擴張，將屬于傳統(tǒng)意義上某些犯罪的邊緣問題也納入到犯罪體系當(dāng)中去，通過擴大規(guī)制范圍來減緩犯罪構(gòu)成后危險的強度。抽象危險犯的刑法規(guī)制是圍繞“罪”和“刑”雙中心展開的，在“罪”的設(shè)置上發(fā)揮抽象危險犯的特點，以促進刑法結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，同時利用“刑”的解構(gòu)平衡刑法的價值需要，保持了刑法體系在風(fēng)險轉(zhuǎn)型時期的穩(wěn)定。

(三)抽象危險犯的刑法規(guī)制目的

抽象危險犯在刑法中的擴張適用是風(fēng)險社會背景下刑法改革的必然，即使在現(xiàn)實的條件下刑法的結(jié)構(gòu)調(diào)整還面臨許多的問題，但是抽象危險犯的理論方向毫無疑問已經(jīng)為刑法的價值取舍做出了正確的定位。根據(jù)刑法當(dāng)前的實踐適應(yīng)性，一般認為，刑法的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變必須具有引導(dǎo)刑法觀念轉(zhuǎn)變的作用，包括刑法自身的觀念轉(zhuǎn)變以及刑法視野之外相關(guān)因素對刑法態(tài)度的轉(zhuǎn)變。

事實上，“對法律的畏懼是健康的，然而對人的畏懼則是有害的，是滋生犯罪的?！盵12]由于長期以來我國的刑法建構(gòu)立足于對犯罪人的懲罰，試圖通過嚴厲的制裁實現(xiàn)對犯罪的預(yù)防效果，于是刑法的適用就會追求判決結(jié)果的震懾作用。但是，這種模式的運行是有違法治的，如果刑法以民眾的畏懼為出發(fā)點，刑法的裁判就會受到國民情感的影響，刑罰的適用將演化為集體的暴力。事實上，司法實踐中有相當(dāng)部分的罪責(zé)承擔(dān)不是基于法律的理性，而是輿論的推波助瀾。這就導(dǎo)致了國民遵守法律不是出于對法律的信仰，而是對全民暴力的畏懼，這是不正常的。抽象危險犯的適用扭轉(zhuǎn)了這種局面，因為抽象危險犯理論是作為刑法的風(fēng)險預(yù)防工具出現(xiàn)的，其出發(fā)點不在于對“人”的關(guān)心，而在于對“行為”的關(guān)心，當(dāng)刑法的焦點立足于“行為”時，只有客觀的判斷才能夠令結(jié)果具有普遍性，從而保證了刑法的公正，這正是刑法轉(zhuǎn)型所追求的目的。

另外，刑法不能一味迎合公民的情感需求，還必須具有引導(dǎo)公民進行理性思考的責(zé)任。由于我國重刑主義傳統(tǒng)的影響，國民常以刑法作為集體報復(fù)的工具，這就導(dǎo)致了我國刑法中的刑罰變成了國民情感宣泄的出口，這對犯罪預(yù)防當(dāng)然是無益的。在刑法所進行的轉(zhuǎn)型中，抽象危險犯的適用為改變這種影響奠定了基礎(chǔ)，因為抽象危險犯的適用是不以結(jié)果的造成為條件的，其主要目的在于風(fēng)險預(yù)防，在對行為人的處罰上就會更注重教育的作用，這就導(dǎo)致了刑法的適用高于國民感情的變動，其實施使社會輿論處于被動的局面，向社會證實了教育對于犯罪預(yù)防的意義遠大于單純的懲罰。

三、抽象危險犯的刑法控制方向

抽象危險犯在刑法體系中的擴張是風(fēng)險適應(yīng)的結(jié)果，其主要作用在于促進刑法的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，以應(yīng)對突發(fā)的大規(guī)模社會不利事件。由此，刑法運用抽象危險犯理論，主要的目的是為了實現(xiàn)風(fēng)險的社會過渡，簡言之，對于其他社會調(diào)控措施無能為力的社會風(fēng)險，要依靠刑法功能的發(fā)揮進行有效稀釋，待凝聚的社會風(fēng)險被分解后，再由刑法將其過渡到其他社會調(diào)控措施中去。因為“刑法是處理犯罪的有力手段，但不是決定手段，為了消滅犯罪，必須除去犯罪原因，而除去社會原因是社會政策的任務(wù)”[13]，刑法不能只是在自己的體系之內(nèi)進行社會的風(fēng)險消化，刑法的作用發(fā)揮必須配合整體的社會防衛(wèi)需要，尤其是在抽象危險犯的理論發(fā)揮上，刑法必須注意到其展開會對刑法之前以及之后的社會調(diào)控措施產(chǎn)生怎樣的影響，只有以此為基礎(chǔ)，刑法體系內(nèi)的抽象危險犯適用才會具有社會協(xié)調(diào)性。

(一)抽象危險犯適用的刑法結(jié)構(gòu)傾斜

抽象危險犯在刑法體系中的擴張適用代表了風(fēng)險社會背景下刑法的犯罪控制傾向，因為“每一種犯罪都有特定的多種原因”[14]，刑法沒有辦法在體系建設(shè)上照顧到所有犯罪的個性，只能夠根據(jù)不同犯罪的共性做出一般性的規(guī)定，所以刑法的理論設(shè)計就必須考慮處置犯罪的普遍性基礎(chǔ)，以免刑法的功能發(fā)揮太過片面。但是，我國傳統(tǒng)的刑法結(jié)構(gòu)以追求對犯罪的懲罰作為實現(xiàn)犯罪預(yù)防的手段，導(dǎo)致刑法在體系設(shè)計上過于強調(diào)針對每一次犯罪的具體情況，落腳于“刑”的作用發(fā)揮，刻意忽視了“罪”的作用，造成了我國刑法“厲而不嚴”的結(jié)構(gòu)模式。

由于在風(fēng)險社會背景下，刑法的主要任務(wù)是風(fēng)險預(yù)防，所以其制度設(shè)計必須針對社會風(fēng)險隱蔽性和突發(fā)性的特點。對于風(fēng)險的全景滲透，能夠有所作為的刑法操作方式無非兩種，一是在規(guī)制上前移，在風(fēng)險凝聚成大規(guī)模的社會威脅時將其在刑法的調(diào)控下進行解分，通過稀釋其危險強度，減緩法益的緊張程度；二是在適用范圍上展開，以刑法的規(guī)制向社會的全領(lǐng)域進行布防，嚴密控制不同領(lǐng)域的社會風(fēng)險融合，為其他社會調(diào)控措施的功能發(fā)揮提供后盾保障。但是，如果刑法只是按照這種操作進行結(jié)構(gòu)調(diào)整，就會違反刑法的謙抑性要求，最終損害刑法的價值穩(wěn)定，所以刑法在風(fēng)險展開的同時還必須進行懲罰措施的調(diào)整，以實現(xiàn)刑法的利益協(xié)調(diào)。

實踐中，抽象危險犯的適用已經(jīng)證明了其可以成為最佳的選擇。因為抽象危險犯只對危險行為本身進行評價，不過分考慮其他因素的影響，所以其規(guī)制比刑法的傳統(tǒng)手段要提前，以實現(xiàn)遏制危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的效果。另外，抽象危險犯的相關(guān)理論是按照相似行為進行的犯罪歸類，所以其所包含內(nèi)容的范圍就比較廣，如危險駕駛罪，包含了追逐競駛和醉酒駕駛兩種關(guān)聯(lián)不大的行為，并且還有可能擴張至吸毒駕駛等行為中，充分說明了抽象危險犯的犯罪行為包容性。因此，抽象危險犯刑法規(guī)制的內(nèi)部方向之一在于適用范圍的擴張，包括在規(guī)制上的擴張和范圍上的擴張。

總而言之，刑法因為抽象危險犯理論的適用，所表現(xiàn)出的典型的體系內(nèi)調(diào)整就是在范圍展開的同時進行手段的緊縮，相互協(xié)作之下，刑法將實現(xiàn)由“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換，從而達到“在法治國的自由狀態(tài)里，教育受刑人并使之融入合法生活中，可能并不需要對普遍的自由進行限制”[15]的效果。

(二)抽象危險犯適用的刑法制度銜接

刑法以抽象危險犯的擴大適用為方向，通過自身的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，完成風(fēng)險社會背景下的犯罪預(yù)防任務(wù)。但是“作為社會控制的手段，應(yīng)該考慮最有力的，最有效率的東西”[10]126，而“刑罰的本質(zhì)是惡，是痛苦”[10]126，故而刑法作用的發(fā)揮只能定格于風(fēng)險的高度凝聚狀態(tài)，即危險。

刑法中的抽象危險犯理論不是作為直接的犯罪處置內(nèi)容存在的，其在刑法中的展開只是為了適應(yīng)對社會風(fēng)險的提前預(yù)防。在制度建設(shè)上，相比于對犯罪現(xiàn)象本身的關(guān)注，刑法更加注重對其他社會調(diào)控措施的警示意義。有鑒于此，抽象危險犯理論在司法實踐中會針對性地審視每一次危險行為的實施，通過鑒別其風(fēng)險組成，強調(diào)對促成風(fēng)險轉(zhuǎn)化行為的特殊預(yù)防。由于對抽象危險犯進行懲罰是要其承擔(dān)結(jié)果不明的責(zé)任，所以刑罰的適用不會嚴苛，只是為了在對具體犯罪人進行教育的同時，提高潛在行為人的警惕性。配合刑法風(fēng)險轉(zhuǎn)型的一個比較有利的方向就是在刑法中增設(shè)甚至擴大保安處分制度的適用，這樣既可以減少風(fēng)險的凝聚，又能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的價值維持，是比較理想的刑法演進方向。

司法實踐中，與刑法的作用銜接比較密切的有關(guān)規(guī)范,比如在民事法律中強化嚴格責(zé)任的適用即可以實現(xiàn)這種作用。因為在風(fēng)險凝聚成刑法視野中的抽象危險之前，其勢必會在社會多個領(lǐng)域有所體現(xiàn)，對于這種潛在的威脅，直接的關(guān)系人要先進行內(nèi)部的分析和控制，在風(fēng)險蔓延后還有監(jiān)管部門可以充分地發(fā)揮作用，甚至在監(jiān)管部門無能為力后，還有民事法律規(guī)制或者私力救濟的余地。以危險駕駛罪為例，具體的行為人出于對自己負責(zé)的目的，首先要進行自我的約束，其次要依靠輿論的壓力和行政處罰的手段，在前端調(diào)控措施均無力對這種危險進行充分的警示之后，刑法的適用才是必要的。抽象危險犯協(xié)調(diào)刑法體系內(nèi)的保安處分制度與其他的社會調(diào)控措施進行配合，能夠?qū)崿F(xiàn)風(fēng)險預(yù)防和刑法價值維持的平衡。

由此，抽象危險犯的刑法控制方向其實就是風(fēng)險社會背景下的刑法建設(shè)方向。刑法的風(fēng)險轉(zhuǎn)型不僅要立足于刑法體系內(nèi)的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換，而且要配合其他社會調(diào)控措施，刑法不能改變其作為后盾法的地位。

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責(zé)任編校：汪沛

The Limited View of the Criminal Law and the Control of the Abstract Potential Damage

ZHANG Lun-lun

(Law School, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134, China)

Abstract:As an active measure of the criminal law to deal with social risks, the abstract potential damage provides a theoretical support for the criminal law to give full play to the social protection function by expanding the application. However, the criminal law is determined by the limitation that it should not be a direct way to solve social problems. In order to avoid the risk of the control mechanism losing its balance in operation, we must construct social regulations and control measures, determine which position that the criminal law should be played as a bottom line, and provide bases for the adjustment of the criminal law system. potential damage; criminal law value; cautious characteristics

Key words:

中圖分類號：D914

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-4730(2015)04-0050-06

DOI：10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2015.04.012

作者簡介：張倫倫，男，山東德州人，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

*收稿日期：2015-04-03

網(wǎng)絡(luò)出版時間：2015-08-20 12:55網(wǎng)絡(luò)出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1045.C.20150820.1255.012.html