閻琰

摘 ?要：廣告行業(yè)的騰飛相應(yīng)帶來了虛假廣告問題，連接大眾和商家的大眾媒介成為治理虛假廣告的關(guān)鍵?，F(xiàn)有的法律制度并不完善，過錯責(zé)任制度和處罰程度過輕是兩大主要問題。在對其責(zé)任認(rèn)定中，找到缺陷，從立法和司法上提出建議，而規(guī)范虛假廣告?zhèn)鞑バ袨?，最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。

關(guān)鍵詞：大眾媒介;虛假廣告;無過錯責(zé)任;懲罰性規(guī)定

一、引言

廣告作為當(dāng)今人們生活中不可或缺的商品推銷和宣傳方式，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它已完全占據(jù)人們生活的各個場所。廣告業(yè)的迅猛發(fā)展也使得不少黑心商家鉆了空子，利用名人代言的拉動作用，使得廣告界的悲劇遍地“開花”。從三鹿奶粉到今天的佳潔士牙膏，如此多的虛假廣告，如何有效懲治成為近年來討論的熱門話題。而在其中，有些個體、組織總是容易被忽略，這些隱藏在背后的黑手——大眾媒介卻在虛假廣告的傳播下起到了很大的推波助瀾的作用。一些媒體卻在商業(yè)利益的驅(qū)使下，對虛假廣告大開綠燈，對社會利益置之不理。這樣的行為存在以下危害：①對消費(fèi)者知情權(quán)的侵害，進(jìn)而威脅媒介自身的公信力。②對行業(yè)內(nèi)部公平競爭機(jī)制的破壞。③損害社會公德，不利于誠信社會的打造。

二、大眾媒介承擔(dān)的虛假廣告法律責(zé)任分析

（一）大眾媒介傳播虛假廣告的法律責(zé)任。（1）大眾媒介的社會責(zé)任。大眾媒介必須依靠長期向市場受眾提供真實(shí)、可信、權(quán)威的傳播產(chǎn)品，才能確保其公信力。大眾媒介基于它在信息傳播中的優(yōu)勢，對于傳播廣告信息，推廣廣告產(chǎn)品起著重要的作用，現(xiàn)在的消費(fèi)者幾乎都依靠大眾媒介選擇商品和服務(wù)，大眾媒介一旦傳播虛假信息，必將造成巨大的經(jīng)濟(jì)和社會影響，所以大眾媒介理應(yīng)承擔(dān)更重的社會責(zé)任。（2）大眾媒介的法律責(zé)任。《廣告法》第37條1和《刑法》第 222 條規(guī)定2做出相關(guān)規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，故意隱瞞事實(shí)，騙取消費(fèi)者的錢財達(dá)到一定數(shù)額，情節(jié)嚴(yán)重的行為就構(gòu)成了虛假廣告罪。《廣告法》第37條、《反不正當(dāng)競爭法》第24和《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第25條均規(guī)定大眾媒介在違法發(fā)布虛假廣告后要承擔(dān)的行政責(zé)任，其形式有沒收廣告費(fèi)用、罰款、停止廣告業(yè)務(wù)、通報批評等。從《廣告法》第38條3和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第39條4中可以看出，廣告媒介在虛假廣告中存在故意或過失時，要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，如不能提供廣告主的真實(shí)姓名和地址，要承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

（二） 大眾媒介對虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任存在的不足。（1） 大眾媒介傳播虛假廣告立法上的缺陷。1）以存在過錯為原則追究侵權(quán)責(zé)任?！稄V告法》明文規(guī)定大眾媒介承擔(dān)責(zé)任的前提是“在明知或應(yīng)知的情況下”然而判斷個人的主觀心理已是不易，對于組織而言，如何判定其心理狀態(tài)，這認(rèn)定過錯的標(biāo)準(zhǔn)本就具有一定主觀性。不同人群來進(jìn)行評判時，由于知識架構(gòu)或生長背景的差異，同一案件可能得到兩個完全相反的結(jié)果，加上對心理狀態(tài)的舉證困難，以過錯為歸責(zé)原則常常成為廣告發(fā)布者一種規(guī)避法律制裁的手段。2）《廣告法》第38條與《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保障法》立法宗旨不相適應(yīng)。對于《廣告法》，被認(rèn)定為違法性的廣告應(yīng)該是指不符合真實(shí)、可信、合法的要求，盡管媒介在主觀上可能無過錯，但在行為上具備了違法?！稄V告法》要求媒介發(fā)布的廣告具有真實(shí)、合法，對消費(fèi)者不得產(chǎn)生誤導(dǎo)，這是對全社會的義務(wù)。然而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨在于，在市場交易中，保護(hù)消費(fèi)者的弱勢地位。而廣告法上的規(guī)定使得消費(fèi)者很難證明自己的合法權(quán)益受到了損害。這實(shí)際上不合理的免除了媒介的應(yīng)盡義務(wù)。3） 廣告發(fā)布者主體資格的局限性。如今網(wǎng)絡(luò)的快速、普及迅速吸引了一批廣告主，伴隨網(wǎng)絡(luò)廣告制作的便捷，廣告媒介的外延拓展，使得越來越多的個人成為廣告的發(fā)布者。加上網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)廣告中虛假成分遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出其他。在《廣告法》中并沒有具體規(guī)定大眾媒介發(fā)布虛假廣告后的責(zé)任追究問題，只是抽象的說由廣告發(fā)布者承擔(dān)法律責(zé)任，法律并沒有明確規(guī)定發(fā)布虛假廣告后的具體的負(fù)責(zé)人及機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致執(zhí)法難以進(jìn)行。

（2）大眾媒介傳播虛假廣告司法上的缺陷。1）審查制度方面的不足。為了保證廣告內(nèi)容的真實(shí)性和可靠性，我國《廣告法》對特殊商品的廣告發(fā)布做出事先嚴(yán)格審查的規(guī)定，但是對于一般商品而言卻只有不得發(fā)布內(nèi)容不實(shí)或難以證明的這個要求。大眾媒介作為一種盈利類企業(yè)，從自身利益角度出發(fā)，強(qiáng)迫他們依靠自身素養(yǎng)來抵制誘惑，嚴(yán)格把關(guān)法律的這個漏洞，完美履行審查義務(wù)和把關(guān)責(zé)任，嚴(yán)格審查廣告主資格及廣告主提供有關(guān)商品和服務(wù)所涉及的相關(guān)證照、證明等材料，這似乎是圣人才能做到的。倘若道德可以治天下，法律又何來用武之地。2）賠償標(biāo)準(zhǔn)過低不利于遏制虛假廣告。依據(jù)前面的定義，虛假廣告是廣告主存在欺詐的行為，通過虛假宣傳而導(dǎo)致的消費(fèi)者購買，則可適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于“提供商品或服務(wù)有欺詐行為”的規(guī)定。按新消法55條7，欺詐性行為所導(dǎo)致的賠償金額最多為購買價格的3倍，這相對于虛假廣告所帶來暴利是極不相稱的，與廣告媒體的收益而言也相距甚遠(yuǎn)。廣告主在大眾媒介給其發(fā)布一則虛假廣告后利潤是非?？捎^的，區(qū)區(qū)的上限為10000元的虛假廣告罰款對它來說只是九牛一毛。并且現(xiàn)在的《廣告法》中對于廣告媒體僅在“明知或應(yīng)知”的過錯下承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。

三、大眾媒介的虛假廣告法律責(zé)任認(rèn)定

（一）立法思想層面的建議。（1）承認(rèn)個人作為廣告發(fā)布者承擔(dān)虛假廣告責(zé)任的主體資格。法律不承認(rèn)個人的廣告發(fā)布者資格，不利于對其進(jìn)行規(guī)范和管理且缺乏對其進(jìn)行追責(zé)的法律依據(jù)。而事實(shí)上個人作為廣告發(fā)布者已成為現(xiàn)實(shí)，并且在2004年發(fā)布的《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中也已承認(rèn)其的存在了，故而需要對《廣告法》進(jìn)行修訂，以符合信息化社會發(fā)展的需求和依法管理追責(zé)的需要。（2）無過錯責(zé)任原則的建立。 ? ?媒體對發(fā)布虛假廣告所要承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)采用無過錯原則。對虛假廣告發(fā)布的相關(guān)信息，消費(fèi)者與廣告媒體相比處于弱勢地位，消費(fèi)者在維權(quán)過程中難以舉證。并且虛假廣告由于發(fā)布面廣，信息傳播速度快及媒體對象的不特定性，使得其對社會危害巨大。

（二）司法操作層面的建議。（1）廣告前置審查制度的完善。為杜絕虛假廣告，我國應(yīng)該建立相對完整的廣告審查制度，大眾媒體自身應(yīng)建立健全內(nèi)部廣告審查和管理制度。如果要真正發(fā)揮出大眾媒體的作用，需要擴(kuò)大事先強(qiáng)制審查制度的適用范圍。所有的廣告都必須經(jīng)過發(fā)布前的審查程序才能夠發(fā)布，這樣禁錮媒介的爪牙的基礎(chǔ)上降低虛假廣告的數(shù)量，還能確保廣告可信度。同樣參考美國的“自律制度”，采取事先強(qiáng)制審查加發(fā)布過程中大眾媒介自我審查的全方位模式。而廣告審查員這個團(tuán)體是來自于大眾媒介，有獨(dú)立于每個大眾媒介，以第三方的身份，不再讓審查后果與自身利益緊密相連，形成一個行業(yè)內(nèi)的自律機(jī)制。（2）制定更為合理的經(jīng)濟(jì)懲罰額度。我國1994年頒布的《廣告法》，距今已有10年之久，在日新月異的發(fā)展時期，原有的處罰額度已然失去威懾力度。再加上對于廣告媒體發(fā)布虛假廣告的處罰規(guī)定，本來就沒有詳細(xì)說明。而在消法中對欺詐性行為的處罰與不法商家和大眾媒體所獲利益相比，幾乎就是九牛一毛。故而在即將出臺的新《廣告法》中，應(yīng)該加大對虛假廣告的處罰力度，并且對于虛假廣告從制作到傳播的各個環(huán)節(jié)的相關(guān)主體的責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)說明。

結(jié)語：廣告是一種大眾傳播的形式，營銷是其附加功能，更多還是應(yīng)側(cè)重于承擔(dān)起傳遞有效信息的責(zé)任。而廣告業(yè)的三大主體——廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者中，媒體作為中堅力量享有壟斷地位，故其行為應(yīng)被嚴(yán)格規(guī)范，全方位規(guī)定發(fā)布過程的具體要求，加大追償力度，確保廣告界秩序井然。

參考文獻(xiàn)：

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