程 波

丘漢平和他的《羅馬法》教科書(shū)

程 波*

丘漢平（1904—1990）是東吳大學(xué)法學(xué)院著名的羅馬法教授。他走上羅馬法教育之路，在很大程度上，得益于東吳大學(xué)法學(xué)院悉心地培養(yǎng)和細(xì)致地呵護(hù)。他對(duì)于社會(huì)問(wèn)題和法律問(wèn)題深有洞見(jiàn)的判斷，既有扎實(shí)的學(xué)理依據(jù)，又基于對(duì)古典時(shí)期羅馬法的深入研究。從他撰寫的《法學(xué)通論》一書(shū)中，我們可以看出他對(duì)羅馬法學(xué)知識(shí)的融會(huì)貫通。在丘漢平羅馬法的研究成果中，最值得稱頌的是他于1935年9月出版的《羅馬法》教科書(shū)。本文從“注釋詳盡”的角度對(duì)丘漢平的《羅馬法》一書(shū)作了初步的解讀，既有總結(jié)丘漢平羅馬法研究成就之意圖，又充滿對(duì)丘漢平“奮斗”精神的仰慕之情。

丘漢平；羅馬法教育；羅馬法

一、東吳英才

1934年9月起，上海報(bào)人吳農(nóng)花在其主持的《大日?qǐng)?bào)》中，增辟法光專欄以溝通上海律師界聲氣。法光專欄主要刊載上海律師公會(huì)會(huì)員名錄、地址、電話號(hào)碼等信息，收取廣告費(fèi)用，以維持《大日?qǐng)?bào)》之日常營(yíng)業(yè)。筆者從大日?qǐng)?bào)一周（年）紀(jì)念《法光特刊》之“海上名律師影集”中，知見(jiàn)一張丘漢平①丘漢平（1904—1990），字知行，原籍福建海澄（今龍海）。生于緬甸仰光。幼年從仰光回國(guó)，入廈門集美學(xué)校，后入鼓浪嶼英華書(shū)院，1921年入上海國(guó)立暨南大學(xué)商科，1924年畢業(yè)。1925年獲上海吳淞中國(guó)公學(xué)商科學(xué)士學(xué)位。1927年獲東吳大學(xué)法學(xué)院法學(xué)士學(xué)位（東吳大學(xué)法學(xué)院第十屆畢業(yè)生）。律師的廣告。

這張廣告如是說(shuō)，“丘漢平律師，暨大畢業(yè)生，曾留學(xué)歐美，潛心研究羅馬法，博得世界羅馬法專家雷哥、保儒、沙爾猛、羅吉平等人之贊許，久為吾國(guó)羅馬法之泰斗，返國(guó)以后，先在東吳法律學(xué)院等處，講授羅馬法。閱時(shí)五載、未曾稍懈，最近已將講稿，交由會(huì)文堂書(shū)局印行，都卅萬(wàn)言，從此各校，可采為優(yōu)良之教本矣。”

這段廣告文字中關(guān)于丘漢平律師“久為吾國(guó)羅馬法之泰斗”的宣傳特別來(lái)得大，似有時(shí)人因《大日?qǐng)?bào)》刊載律師信息而指責(zé)有“招攬?jiān)V訟”之嫌，且如何“博得世界羅馬法專家雷哥、保儒、沙爾猛、羅吉平等人之贊許”，既令吾等今日有語(yǔ)焉不詳之感，又有無(wú)法確證之憾。但其言丘漢平“潛心研究羅馬法”，確不虛也。例如，在何勤華、洪佳期編的《丘漢平法學(xué)文集》中，收錄丘漢平關(guān)于羅馬法研究論文共計(jì)六篇：《羅馬法十二表法之研究》（《法學(xué)季刊》第三卷第一期，1926年7月）、《羅馬法之淵源論》（《法學(xué)季刊》第四卷第七、八期，1931年1月）、《羅馬法役權(quán)之研究》（《法學(xué)季刊》第二卷第五期，1925年7月）、《羅馬之司法制度》（《法學(xué)雜志》第八卷第五期，1935）、《羅馬法上幾個(gè)問(wèn)題商榷之一》（《法學(xué)雜志》第九卷第二期，1936年4月）、《中國(guó)法律學(xué)生應(yīng)研究羅馬法之理由》（《法學(xué)雜志》第八卷第一期，1935年1月）。僅從這些論文發(fā)表時(shí)間來(lái)看，丘漢平于1925年到1936年，對(duì)羅馬法的研究已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)十年。1935年7月，丘漢平在其《羅馬法》一書(shū)的序中，亦提及自己“講授斯學(xué)（羅馬法），閱時(shí)五載，由口授而摘要，漸成講義。承吳院長(zhǎng)德生（吳經(jīng)熊）慫恿于前，得諸生之討論于后，本書(shū)得以問(wèn)世”。①丘漢平：《羅馬法》序，載丘漢平：《羅馬法》，上海法學(xué)編譯社，中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本），第2頁(yè)。

丘漢平講授羅馬法的學(xué)校就是他的母?！獤|吳大學(xué)法學(xué)院。早在1915年，蘭金（Charles Rankin）在東吳大學(xué)法科創(chuàng)辦之際，美國(guó)駐華法院法官羅馬法和比較法學(xué)家羅炳吉（Charles Sumner Lobingier，1866—1956）就參與籌劃，于1915年9月招收7名學(xué)生，正式開(kāi)班上課。直至1924年，這位著有《羅馬法之演進(jìn)》（The Evolution of Roman Law，1915）的羅馬法學(xué)家，除參與東吳法學(xué)院的籌辦外，還“包據(jù)設(shè)計(jì)校名、制訂課章等工作”②參見(jiàn)W.W. Blume，Judge Charles Sumner Lobingier，Appreciation，The china Law Review，（1923），No.1，pp.264-265.轉(zhuǎn)引自王?。骸吨袊?guó)近代的法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第237頁(yè)。，為東吳大學(xué)法學(xué)院的羅馬法教育奠定了良好基礎(chǔ)，應(yīng)無(wú)疑義。至1921年?yáng)|吳大學(xué)聘請(qǐng)美國(guó)密西根大學(xué)的劉伯穆（W.W. Blume）接替蘭金，任法學(xué)院第二任教務(wù)長(zhǎng)后，東吳法學(xué)院在學(xué)生、師資和聲譽(yù)方面都迅速發(fā)展。③詳見(jiàn)：“私立東吳大學(xué)法學(xué)院概況及大事記”（1930年），《中華民國(guó)史檔案資料匯編》，第三輯教育，第274-277頁(yè)。當(dāng)時(shí)，東吳大學(xué)法學(xué)院分大學(xué)與研究院兩部，大學(xué)為五年肄業(yè)制。不僅“錄取學(xué)生，力主嚴(yán)格”，而且“施教重質(zhì)不重量”、“課程以切于實(shí)際為標(biāo)準(zhǔn)”。④盛振為在《十九年來(lái)之東吳法律教育》中論及，凡高中畢業(yè)后繼續(xù)在大學(xué)讀滿社會(huì)科學(xué)四十分，平均成績(jī)?cè)谄呤忠陨?，并有學(xué)樣證明書(shū)與成績(jī)單者，方可報(bào)考本院日校法律科。……在本校肄業(yè)者，四分之一為國(guó)內(nèi)大學(xué)已得學(xué)位之學(xué)生，……其程度已無(wú)形提高；平日對(duì)于學(xué)生之札記及月考，亦從嚴(yán)審核，不及格學(xué)程逾三分之一者，不得補(bǔ)考升級(jí)，逾二分之一者，必須退學(xué)，是以本校每年招收學(xué)生，至畢業(yè)時(shí)落選者頗多；良以法律教育的目的，不在培植專門為個(gè)人求功利之普通人才，當(dāng)為國(guó)家社會(huì)培植知行合一品學(xué)兼優(yōu)之法學(xué)人才。詳見(jiàn)盛振為：《十九年來(lái)之東吳法律教育》，載王健編、孫曉樓等原著：《法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第184-185頁(yè)。據(jù)王健教授考證，東吳大學(xué)法學(xué)院正科課程均為法律課目，教材為選讀各國(guó)法學(xué)原理及判例，注重比較法方面。⑤王?。骸吨袊?guó)近代的法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第241頁(yè)。特別值得一提的是，東吳大學(xué)法學(xué)院早已認(rèn)識(shí)到，“夫?qū)W校之優(yōu)良，端在辦事之熱心、亦在教授之得人”、“教授選任以專門學(xué)識(shí)為要件”。⑥盛振為：《十九年來(lái)之東吳法律教育》，載王健編、孫曉樓等原著：《法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第186頁(yè)。盛振為在《十九年來(lái)之東吳法律教育》一文中，就特別提及“最近聘請(qǐng)教授中，擔(dān)任法理學(xué)之吳經(jīng)熊氏，……擔(dān)任羅馬法之應(yīng)時(shí)、丘漢平氏，……皆負(fù)盛望之法律專家”。⑦盛振為：《十九年來(lái)之東吳法律教育》，載王健編、孫曉樓等原著：《法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第186頁(yè)。在東吳大學(xué)學(xué)程綱要中，筆者注意到，丘漢平與吳經(jīng)熊、盛振為、劉世芳、姚啟胤、孫曉樓等分在東吳法學(xué)院大學(xué)部比較法學(xué)組。該學(xué)程綱要還提及，陳允、應(yīng)時(shí)的《羅馬法》一書(shū)是當(dāng)時(shí)東吳大學(xué)二年級(jí)必修課羅馬法使用的教科書(shū)首選，羅馬法教員是丘漢平?！皶?shū)用應(yīng)推事（即應(yīng)時(shí)，筆者注）所著羅馬法及毛萊氏所著羅馬法大綱（Morey：Outline of Roman Law，筆者注），講述羅馬法之沿革淵源及人法、物法、訴訟法等項(xiàng)與現(xiàn)行法加以比較之研究?！雹鄥⒁?jiàn)：《私立東吳大學(xué)法學(xué)院一覽》，1936年版，第47頁(yè)。

基于上述因素，筆者認(rèn)為，東吳大學(xué)羅馬法課程教學(xué)不僅開(kāi)展得比較完整、系統(tǒng)，而且為民國(guó)時(shí)期羅馬法在中國(guó)的教育開(kāi)展培養(yǎng)了大量人才。例如，與丘漢平同期畢業(yè)的東吳大學(xué)法學(xué)院第十屆法學(xué)士傅文楷、黃應(yīng)榮，畢業(yè)后均入美國(guó)國(guó)家大學(xué)并獲得法學(xué)博士學(xué)位（S.J.D），且均以羅馬法為選題方向完成博士論文。論文題目如下：《收養(yǎng)：羅馬法、印度法、中國(guó)法的比較研究》（丘漢平，1929年）、《中國(guó)家庭法研究：與羅馬法的比較》（傅文楷，1929年）、《羅馬法中的銷售合同》（黃應(yīng)榮，1929年）。他們?nèi)藢?duì)“具體法學(xué)知識(shí)”十分用心，從他們回國(guó)后立即在上海從事律師業(yè)務(wù)這一行動(dòng)中可以略見(jiàn)一二。①參見(jiàn)劉星：《一種歷史實(shí)踐——近現(xiàn)代中西法概念理論比較研究》，法律出版社2007年版，第155頁(yè)。他們?nèi)艘蚕群蠡氐侥感|吳大學(xué)法學(xué)院任教。黃應(yīng)榮在東吳大學(xué)法學(xué)院主要擔(dān)任英美刑法及法律拉丁文教授。傅文楷任東吳大學(xué)法學(xué)院憲法教授，曾在1925年的《法學(xué)季刊》（第二卷第六期）發(fā)表過(guò)《羅馬法永佃權(quán)之研究》，與丘漢平合作著有《國(guó)際匯兌與貿(mào)易》（民知書(shū)局，1926年），并與丘漢平等人創(chuàng)辦上海民權(quán)律師團(tuán)。1932年8月傅文楷任廈門大學(xué)法學(xué)院教授，講授刑法總則、刑事訴訟法、國(guó)際私法、憲法、羅馬法等課程。②參見(jiàn)王偉：《中國(guó)近代留洋法學(xué)博士考》（1905—1950），上海人民出版社2011年版，第86-87頁(yè)。盛振為：《十九年來(lái)之東吳法律教育》，載王健編、孫曉樓等原著：《法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第190-196頁(yè)。又如，民國(guó)14年（1925年）東吳法學(xué)院第8屆法學(xué)士、民國(guó)17年（1928）法學(xué)碩士金蘭蓀，民國(guó)18年（1929）年第12屆法學(xué)士費(fèi)青，他們亦是東吳大學(xué)法學(xué)院培養(yǎng)出來(lái)的羅馬法學(xué)者。金蘭蓀擔(dān)任過(guò)私立復(fù)旦大學(xué)法學(xué)教授，1936年編著出版《羅馬法》（上冊(cè)）一書(shū)。③金蘭蓀的這本《羅馬法》（上冊(cè)），系由他本人于1936年在上海刊行，32開(kāi)本，共214頁(yè)。分緒言、前論和本論三部分。緒言概述羅馬法定義、背景及研究羅馬法的方法和利益；前論概述羅馬法的分期、沿革、存續(xù)等；本論只述人法，包括自然人、分類、親屬三章。書(shū)中介紹羅馬法分期有二期說(shuō)、三期說(shuō)、四期說(shuō)、五期說(shuō)。著者主張五期說(shuō)，即貴族法時(shí)期、市民法時(shí)期、萬(wàn)民法時(shí)期、自然法時(shí)期、法律編纂時(shí)期。本書(shū)由黎明書(shū)局、生活書(shū)店、大華書(shū)店代售。費(fèi)青則先后擔(dān)任過(guò)國(guó)立暨南大學(xué)和朝陽(yáng)大學(xué)羅馬法教授，曾留學(xué)德國(guó)。

1928年春，東吳大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)后的丘漢平考入美國(guó)國(guó)家大學(xué)研究院，1929年獲得美國(guó)國(guó)家大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位（S.J.D），博士論文《收養(yǎng)：羅馬法、印度法、中國(guó)法的比較研究》。1930赴歐洲考察，成為意大利羅馬法學(xué)院會(huì)員。1931年回國(guó)后，丘漢平在上海從事律師業(yè)，歷任暨南大學(xué)外交領(lǐng)事系主任、海外文化部主任兼中學(xué)部主任，東吳大學(xué)、交通大學(xué)、中國(guó)公學(xué)教授，創(chuàng)辦僑光中國(guó)和中國(guó)經(jīng)濟(jì)信用合作社，并兼任上海社會(huì)局顧問(wèn)。1939年回閩，先后任福建省政府委員兼省銀行總經(jīng)理、財(cái)政廳長(zhǎng)、驛運(yùn)處長(zhǎng)，創(chuàng)辦省立福建大學(xué)兼任校長(zhǎng)。1947年返滬重操律師業(yè)，1948年當(dāng)選國(guó)民政府行憲第一屆立法委員。后去臺(tái)灣，曾任“立法院”財(cái)政、預(yù)算委員會(huì)召集人，東吳補(bǔ)習(xí)學(xué)校（臺(tái)灣東吳大學(xué)前身）校長(zhǎng)、銘傳商專董事長(zhǎng)等職，1990年卸任“立法委員”。④參見(jiàn)：王偉：《中國(guó)近代留洋法學(xué)博士考》（1905—1950），上海人民出版社2011年版，第86-87頁(yè)。

二、緣史問(wèn)道

在20世紀(jì)30年代，如果選擇后“五四”時(shí)代知識(shí)分子進(jìn)行研究，那么擔(dān)任東吳大學(xué)法學(xué)院羅馬法教員的丘漢平可以說(shuō)是突出的代表之一。所謂后“五四”時(shí)代的知識(shí)分子，他們大多是依托于學(xué)院體制的職業(yè)學(xué)者，往往在思想論述中打上深深的學(xué)術(shù)烙印。也許他們的主張多具書(shū)生意氣，但他們的優(yōu)勢(shì)也很明顯。他們的西學(xué)知識(shí)不再是支離破碎、一知半解的，他們對(duì)于社會(huì)問(wèn)題和法律問(wèn)題的判斷，既有科學(xué)的盤詰，又有扎實(shí)的學(xué)理依據(jù)。他們對(duì)待傳統(tǒng)和西方的法律文化往往有較為平靜與理性的態(tài)度，對(duì)“五四”一代知識(shí)分子激進(jìn)的思想批判，亦多能予以雙重反省。在某種程度上，后五四時(shí)代的知識(shí)分子正體現(xiàn)了20世紀(jì)20、30年代中國(guó)知識(shí)界、思想界理論水準(zhǔn)的總體提升。

丘漢平留學(xué)美國(guó)前，從學(xué)工程而轉(zhuǎn)商科，從商科而研究經(jīng)濟(jì)，從經(jīng)濟(jì)而改習(xí)法律，從攻讀法律而注重人生哲學(xué)，留學(xué)回國(guó)后，又長(zhǎng)期供職于東吳大學(xué)法學(xué)院和上海律師界。如此復(fù)雜的訓(xùn)練，也許正是促成他在法律思想上游走于法理和法史之間，絕不囿于門戶的主因。在他的學(xué)術(shù)和人生道路上，丘漢平未曾停止對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治、歷史等問(wèn)題的研究，那種經(jīng)由法律學(xué)訓(xùn)練和傳統(tǒng)文化熏陶形成與強(qiáng)化的“社會(huì)選擇”的獨(dú)特思想方法，可以說(shuō)是牢不可破、自覺(jué)到家的。①這或許可以說(shuō)明丘漢平與中國(guó)其他羅馬法學(xué)者走上羅馬法教育之途的“故事”，各有各的不同。謝邦宇先生曾說(shuō)，“羅馬法傳入我國(guó)在很大程度上帶有隨機(jī)性和偶然性，但它傳入后首先與北京大學(xué)結(jié)下不解之緣，并毫不猶豫地選擇北大‘安家落戶’”。筆者曾借用這種“隨機(jī)性和偶然性”的說(shuō)法，討論過(guò)陳允、應(yīng)時(shí)兩人與他們帶有“隨機(jī)性和偶然性”而走上羅馬法教育之途的故事。詳見(jiàn)程波：《近代中國(guó)羅馬法教育的開(kāi)創(chuàng)：從陳允、應(yīng)時(shí)的《羅馬法》說(shuō)起》（未刊稿）。例如，在《羅馬法》成書(shū)之際，丘漢平在自序中說(shuō)“昔余嗜法理之學(xué)，故在習(xí)法時(shí)代，則孜孜于此科學(xué)問(wèn)。其后漸及古代法律史，殊嫌孟恩（Maine）之說(shuō)偏斷，乃進(jìn)而研究各國(guó)法律史，羅馬法尤為所好”。②丘漢平：《羅馬法》序，載丘漢平：《羅馬法》，上海法學(xué)編譯社，中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本），第1頁(yè)。在1934年出版的《法學(xué)通論》一書(shū)中，丘漢平曾感嘆說(shuō)：“法律史為不易研究之學(xué)，吾國(guó)至今，尚無(wú)一可讀之法律史，實(shí)我國(guó)法界之恥也?！雹矍饾h平：《法學(xué)通論》（1933年），轉(zhuǎn)引自程波點(diǎn)校：《法意發(fā)凡——清末民國(guó)法理學(xué)著述九種》，清華大學(xué)出版社2013年版，第474頁(yè)。在1938年寫《歷代刑法志》自序中，丘漢平再次談到他“個(gè)人一向是嗜好法律史的人”，所以六年前就有將中國(guó)“《二十四史》的法律材料分別整理出來(lái)”的愿望，以“闡明中國(guó)法制精神，并供一般研究法律史的人參考”。④丘漢平：“歷代刑法志自序”，載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第101頁(yè)。他還說(shuō)，這種工作，在過(guò)去已有幾位學(xué)者如沈家本、程樹(shù)德諸氏努力過(guò)，“但尚不能徹底，且考訂亦欠詳確，故不能達(dá)到我所說(shuō)的整理史料的目的”。⑤丘漢平：“歷代刑法志自序”，載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第101頁(yè)。丘漢平早在1932年寫“《先秦國(guó)際法之遺跡》（徐傳保著）”的書(shū)評(píng)時(shí)就褒徐（傳保）貶程（樹(shù)德），認(rèn)為：“徐君此書(shū)實(shí)凌駕于程樹(shù)德所編之《九朝律考》。蓋程氏之書(shū)，分別類目殊欠工夫，對(duì)于分析一事，未具深切。此亦因徐君熏染西洋法學(xué)已久，善于融會(huì)貫通，故有此成績(jī)也?！痹斠?jiàn)丘漢平：書(shū)評(píng)：《先秦國(guó)際法之遺跡》（徐傳保著）。載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第143頁(yè)。丘漢平以此觀察思考各種社會(huì)和法律問(wèn)題，也以此評(píng)斷世間諸事，所思所見(jiàn)，發(fā)人深省，這是他作為學(xué)者型的法學(xué)家的一個(gè)突出特色。當(dāng)他在論述某一論點(diǎn)時(shí)忍不住要起而辯論，這種主動(dòng)選擇的運(yùn)思方式既成習(xí)慣，也就有力地保證了丘漢平總體思想的理性品格。比如論及慎子關(guān)于“法律性質(zhì)”時(shí)，丘漢平就用今人的口氣加以敘述，認(rèn)為法律是“社會(huì)意志的結(jié)晶”，是“不可侵犯的”，是具有“制裁力”的。又如立法權(quán)問(wèn)題，既認(rèn)為梁任公評(píng)他們（法學(xué)）為不徹底，十分的對(duì)，又指出慎到算是個(gè)法家，但他對(duì)于立法權(quán)問(wèn)題，總也想不出一個(gè)好辦法。除了叫君主“愛(ài)民”以外，別無(wú)他法了。

作為中國(guó)羅馬法研究的重要代表人物，丘漢平著有《羅馬法》（1935年由上海法學(xué)編譯社出版），并處處留心以求通過(guò)研究羅馬法觸及中國(guó)歷史及社會(huì)之特殊情形。例如，丘漢平于1925年11月寫作《商君底法治主義論》一文，不僅主張：“法治是以身作則”，“禮教摘其適者存之，但是一國(guó)的秩序及人民的行為標(biāo)準(zhǔn)，是不能以禮教做標(biāo)準(zhǔn)。我們一定要規(guī)定適合時(shí)代、適合國(guó)情、適合倫理的規(guī)則，做人民一切行為的標(biāo)準(zhǔn)”。⑥丘漢平：“商君底法治主義論”，載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第64頁(yè)。而且針對(duì)“我們中國(guó)有一種很壞的習(xí)慣，就是以法律是秘密的，不宜公布民眾”，⑦丘漢平：“商君底法治主義論”，載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第79頁(yè)。丘漢平多用羅馬法知識(shí)舉例說(shuō)明古人“法雖不善，猶愈于無(wú)法”的思想主張的正確。他說(shuō)：“法律如果不公開(kāi)，不給人民知道，那法律還能成為法律嗎？人民不明白哪種行為是正當(dāng)與不正當(dāng)，有的想他們行為是正當(dāng)，而實(shí)際上即為法所不許?！_馬在西歷前五世紀(jì)間平民與貴族所爭(zhēng)執(zhí)的大問(wèn)題便是公布成文法。平民所要求的是公布成文法，大約在西紀(jì)前四四九年才宣布《十二表法》（Twelve Tables），雖是條文嚴(yán)酷，野蠻不堪，人民總以為勝于無(wú)法。因?yàn)槿嗣裰绹?guó)家的法律，才可向是避非，做他們行為的標(biāo)準(zhǔn)，不然，人民雖犯了法，有時(shí)也不知犯了什么法，有司把他禁獄或定罪，豈不是冤枉了嗎？有了法律，人民就可曉得哪種行為是法不許的，禁止的。哪種行為是法所允許的，不為罪的。這樣，才有公平實(shí)現(xiàn)。商君看出法不公布的毛病，所以他極力主張法律要公布?！雹嗲饾h平：“商君底法治主義論”，載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第80頁(yè)。丘漢平還認(rèn)為，清末民初，中國(guó)模仿西方先進(jìn)的法律模式立法，自己固有的法制幾無(wú)一存。在中國(guó)移植過(guò)來(lái)的西方法律之中，不僅大陸法都源自羅馬法，即使是英美法中，也接受了不少羅馬法原則。因此，主張研究羅馬法是一件非常基礎(chǔ)性的工作，并身體力行地從事這一事業(yè)。

1931年丘漢平在暨南大學(xué)作“法律之語(yǔ)源”的演講，特舉羅馬法優(yōu)士（Jus）與勒克士（Lex）的分別，說(shuō)明“法律”一詞的涵義得分為二，一是抽象的，一是具體的。他說(shuō)：優(yōu)士一字不但是具有法律上的適用，且包涵道德和倫理的觀念。而勒克士則只有法律上的意義，沒(méi)有別項(xiàng)的適用了。前一字既是具有倫理的觀念，則是、非、善、惡、自然，是其所必談的。不但如此，優(yōu)士亦兼涵權(quán)利的意義，例如羅馬法家鄔爾稟Ulpian說(shuō)：“正義是恒久繼續(xù)的，使各人得到其優(yōu)士（就是權(quán)利）?！边@里所說(shuō)的優(yōu)士，便不是“法律”，乃是權(quán)利。如果解做“法律”，豈不是無(wú)意義么？但是在別個(gè)地方，他卻說(shuō)“優(yōu)士”的使命是誠(chéng)實(shí)的生活，不要傷害他人，給各人其就得的部分。這里的優(yōu)士，即不是狹義的法律，又不是權(quán)利的觀念，乃是一廣義的法律具有道德的色彩?！浯?，“優(yōu)士”常是用做抽象的意義。而“勒克士”卻常是實(shí)質(zhì)或具體的。這種分別，我們可以在德法意西諸國(guó)文字上找到證明。依薩爾孟Salmond的解釋Droit，Recht，Diritto等字經(jīng)過(guò)的途徑演進(jìn)，是如此的：在最早之時(shí)，這幾個(gè)字無(wú)非是表示“物體的正直”的意思，故英文中到現(xiàn)代還保存這個(gè)意義。例如說(shuō)“直角”，英文曰right angle，從拉丁文的rag脫胎出來(lái)的。拉丁字的rag是指“正直”或“伸直”的意思。到了后來(lái)，社會(huì)日形發(fā)達(dá)，往來(lái)漸多，同群間自然發(fā)生關(guān)系，由這個(gè)關(guān)系，而漸次產(chǎn)生相同的道德觀念，就把原來(lái)“物體的正直”意義借用。等到道德的正直觀念發(fā)達(dá)之后，社會(huì)已是得到相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步，由道德的意義而轉(zhuǎn)到法律了。到了這個(gè)時(shí)期，不但“法律”是包括法律的全體意義，且兼涵特個(gè)的法律而言。①丘漢平：“法律之語(yǔ)源（在暨南大學(xué)演講）”，載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。

黨的基層組織擔(dān)負(fù)著黨員發(fā)展、黨員教育、黨員管理的任務(wù)。新形勢(shì)下，高校黨的基層組織開(kāi)展思想政治工作的能力正面臨挑戰(zhàn)，而理工科院系學(xué)生思想政治教育工作又是高校思想政治教育工作的難點(diǎn)，因而，理工科院系基層黨建尤其是學(xué)生黨支部工作機(jī)制創(chuàng)新成為補(bǔ)齊思想政治工作短板的突破口和關(guān)鍵，迫切需要在深刻把握學(xué)生培養(yǎng)和學(xué)科建設(shè)特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，通過(guò)創(chuàng)新學(xué)生黨支部工作機(jī)制，提高基層黨組織的思想政治工作能力，有效彌補(bǔ)目前思想政治教育工作的短板，真正把學(xué)生培養(yǎng)成為德才兼?zhèn)?、全面發(fā)展的人才。

1933年12月，在上海的《東方雜志》繼《夢(mèng)想的中國(guó)》和《夢(mèng)想的個(gè)人生活計(jì)劃》（1933）兩個(gè)征文大獲成功后，又推出《個(gè)人計(jì)劃》（1934年）征文。關(guān)于這些征文活動(dòng)，許多東吳法律人寫了文章。丘漢平也寫了一篇“個(gè)人來(lái)年之計(jì)劃”的征文如下：

我個(gè)人的興趣和事業(yè)截然不同。讀書(shū)著書(shū)是我的興趣，無(wú)論在何種忙碌情形下，我是繼續(xù)欣賞的。但并不以讀書(shū)著書(shū)是終生事業(yè)，我所欲做的事業(yè)是以能達(dá)到解決社會(huì)中心問(wèn)題為準(zhǔn)，因之，我從學(xué)工程而轉(zhuǎn)商科，從商科而研究經(jīng)濟(jì)，從經(jīng)濟(jì)而改習(xí)法律，從攻讀法律而注重人生哲學(xué)，直到現(xiàn)在，個(gè)人對(duì)于上述幾種學(xué)問(wèn)仍不斷地追求，但欲覓出一個(gè)可以解決中國(guó)現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重問(wèn)題者，始終認(rèn)定現(xiàn)存社會(huì)制度必須徹底改造。我的改造方式不是革命的，也不是空洞的。第一，我信仰的社會(huì)是筑于“互助”基礎(chǔ)之上。第二，保留個(gè)性發(fā)展，但不能危害群之生存。第三，人生問(wèn)題不是單為吃飯的，但未能解決吃飯問(wèn)題以前，什么精神生活都是談不到。根據(jù)上述三點(diǎn)，個(gè)人的現(xiàn)在和來(lái)年的計(jì)劃是試驗(yàn)“經(jīng)濟(jì)互助”的理論是否走得通。為欲達(dá)到試驗(yàn)有成績(jī)，所以組織“經(jīng)濟(jì)合作社”。經(jīng)濟(jì)合作社是筑于互助理論之上。然“經(jīng)濟(jì)合作”非有良整的法律，不能長(zhǎng)久。故在法律方面，來(lái)年要完成四年未竟之《法理學(xué)》一書(shū)，公諸同好的批評(píng)指導(dǎo)。依照個(gè)人的研究所得，來(lái)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)互助的辦法就是個(gè)人來(lái)年之計(jì)劃。②丘漢平：《個(gè)人計(jì)劃》，載劉仰東編：《夢(mèng)想的中國(guó)》，西苑出版社1998年版，225-226頁(yè)。

據(jù)此，我們可以得知，丘漢平期待在1934年完成的已經(jīng)寫了四年的《法理學(xué)》一書(shū)，其實(shí)就是后來(lái)由上海商務(wù)印書(shū)館出版的《法學(xué)通論》。在筆者看來(lái)，丘漢平法理學(xué)方面的成就與其研習(xí)羅馬法分不開(kāi)，值得好好整理和總結(jié)。在這里，筆者就丘漢平《法學(xué)通論》一書(shū)中涉及運(yùn)用羅馬法知識(shí)解讀法律原理的內(nèi)容略作介紹。③丘漢平《法學(xué)通論》一書(shū)共14章，每章后附思考題、注釋。該書(shū)第一、二、三章分別是關(guān)于“法律之現(xiàn)象”、“法律之科學(xué)”和“法律之觀念”等內(nèi)容。第四、五、六、七、八章分別關(guān)于“法律之淵源”、“法律之效力”、“法律之解釋”、“法律之執(zhí)行”和“法律之制裁”等內(nèi)容。第九、十、十一、十二章分別是關(guān)于“權(quán)利義務(wù)之意義”、“權(quán)利義務(wù)之種類”、“權(quán)利之分析”、“權(quán)利之行使”等內(nèi)容。第十三、十四章是關(guān)于“法律之種類”和“法律內(nèi)容之分類”等內(nèi)容。上海商務(wù)印書(shū)館（新時(shí)代法學(xué)叢書(shū)），中華民國(guó)二十二年（1933）12月版，全書(shū)149頁(yè)。

在法律之科學(xué)這一章中，丘漢平認(rèn)為，“人事錯(cuò)綜復(fù)雜，法律只能就其切要者厘定之”。這是因?yàn)?，法律猶網(wǎng)也，即為網(wǎng)矣，疏漏自所不免。法律之良愿，猶網(wǎng)之有疏密。良法猶密網(wǎng)，惡法猶疏網(wǎng)。疏網(wǎng)只能捕捉大魚(yú)，密網(wǎng)則兼能捕小魚(yú)，法律亦猶是也。然而，初民之世，人事甚簡(jiǎn)，所謂法律，不外習(xí)慣之年代久遠(yuǎn)者。即便如此，丘漢平仍舉羅馬十二表法為例說(shuō)道，“迨歲紀(jì)遷移，人民深感無(wú)記載之不便，易受有力階級(jí)之玩弄，遂有明文法之要求”，盡管此時(shí)的法律其實(shí)質(zhì)仍為習(xí)慣，但已有“初民趨于保守，故重形式”①丘漢平：《法學(xué)通論》（1933年），轉(zhuǎn)引自程波點(diǎn)校：《法意發(fā)凡——清末民國(guó)法理學(xué)著述九種》，清華大學(xué)出版社2013年版，第473頁(yè)。的特點(diǎn)。在1932年寫作《徒法不能以自行》時(shí)，丘漢平還從“法律之效果”出發(fā)，指出古今一切“其目的皆曰維持社會(huì)安寧”的法律，“迨觀其收效，始知非如社會(huì)之所期也”。進(jìn)而批評(píng)繼承羅馬法系諸國(guó)已往立法的“最大之錯(cuò)誤”，在于“只注重法律形式及內(nèi)容之齊整”，②丘漢平：“法律之語(yǔ)源（在暨南大學(xué)演講）”，載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第41頁(yè)。這一識(shí)見(jiàn)可謂深刻。

在這本《法學(xué)通論》中，丘漢平特別稱道羅馬法的精神。他認(rèn)為羅馬法之精神，賴諸法家闡明者居多。其最著者如帕比尼安、烏爾比安、蓋尤斯、尤里安、莫德斯丁、保羅等人。大陸法系諸國(guó)家，于學(xué)說(shuō)之闡明，較英美法系為精透。且其權(quán)威亦較大，此亦大陸法系之精神也。英美法雖以判例為適從，然于著名法家之著述，其言論權(quán)威實(shí)不亞于判決。若Blackstone，Coke，Stony等人之著作，影響頗大。這種“學(xué)說(shuō)之影響立法，甚為重要。羅馬法之得燦爛千古不衰者，學(xué)說(shuō)之力也”。③丘漢平：《法學(xué)通論》（1933年），轉(zhuǎn)引自程波點(diǎn)校：《法意發(fā)凡——清末民國(guó)法理學(xué)著述九種》，清華大學(xué)出版社2013年版，第490頁(yè)。不僅如此，丘漢平還用羅馬法知識(shí)闡述了何謂學(xué)說(shuō)？在他看來(lái)，“學(xué)說(shuō)”即私人關(guān)于法律之著述具有超然之見(jiàn)解也。譬如離婚原因須列舉規(guī)定者，有主離婚原因須一般之規(guī)定者，有主離婚原因須由法院審判者，有主離婚原因須得由當(dāng)事人協(xié)議即成立者，各言之成理，持之有故。如一國(guó)法律關(guān)于離婚未有明文規(guī)定，又無(wú)良好習(xí)慣可以適從時(shí)，則可參酌學(xué)說(shuō)定之。④丘漢平：《法學(xué)通論》（1933年），轉(zhuǎn)引自程波點(diǎn)校：《法意發(fā)凡——清末民國(guó)法理學(xué)著述九種》，清華大學(xué)出版社2013年版，第490頁(yè)。

丘漢平認(rèn)為，羅馬市民法為羅馬人之法律，只羅馬人得享有之，其他雜色人等，均無(wú)受其保護(hù)之權(quán)利。例如婚姻一項(xiàng)，依照《市民法》，外國(guó)人之男女結(jié)合，無(wú)論其如何適合法律之規(guī)定，概不承認(rèn)其為婚姻。故羅馬《市民法》之特征，在于重形式，排外，專制?；谶@種理解，丘漢平說(shuō)明了法律關(guān)于人之效力的屬人主義原則。屬人主義者，即法律隨人而發(fā)生效力也。例如甲國(guó)之人，不問(wèn)其在甲國(guó)，抑在乙國(guó)，均須遵從甲國(guó)之法律。反之，乙國(guó)之人在甲國(guó)時(shí)，仍遵從其本國(guó)之法律。故屬人主義之法律，其效力以其人之國(guó)籍為準(zhǔn)。古代羅馬《市民法》即為屬人主義最顯明之例也。蓋古代羅馬法律，只準(zhǔn)羅馬人民受羅馬法之保護(hù)，他國(guó)商人則不得有此權(quán)利焉。即以吾國(guó)而論，歷朝法律，亦以屬人主義為原則。漢人法律，只漢人受其管轄，他族人民固不得享受同一之待遇也。民國(guó)成立，政體改易，法律之效力，乃以屬地主義為原則。然以領(lǐng)事裁判權(quán)存在之故，所謂屬地主義，亦不過(guò)名存實(shí)亡耳。⑤丘漢平：《法學(xué)通論》（1933年），轉(zhuǎn)引自程波點(diǎn)校：《法意發(fā)凡——清末民國(guó)法理學(xué)著述九種》，清華大學(xué)出版社2013年版，第493-494頁(yè)。

現(xiàn)代法理學(xué)經(jīng)典論題涉及公法與私法之區(qū)別，由于標(biāo)準(zhǔn)不一，公法與私法如何劃分歷來(lái)爭(zhēng)訟不已。對(duì)此，丘漢平特別提及羅馬法關(guān)于以利益為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。在他看來(lái)，“此說(shuō)以法律所保護(hù)之利益有公私之分。凡保護(hù)公益為目的之法律，曰公法。凡保護(hù)私益為目的之法律，曰私法。羅馬法采之。采此標(biāo)準(zhǔn)，大體雖無(wú)不當(dāng)，但利益之觀念臨時(shí)地民族而殊；而公益與私益之分，尤難明了”。⑥丘漢平：《法學(xué)通論》（1933年），轉(zhuǎn)引自程波點(diǎn)校：《法意發(fā)凡——清末民國(guó)法理學(xué)著述九種》，清華大學(xué)出版社2013年版，第536-537頁(yè)。在講到“法律內(nèi)容之分類”這一章時(shí)，丘漢平還用他對(duì)羅馬法公法的認(rèn)識(shí)談到他關(guān)于大陸法系國(guó)家特設(shè)行政法院的理解。他說(shuō)：“行政訴訟之受理機(jī)關(guān)有設(shè)特種法院者，即行政法院是也。大陸各國(guó)因襲羅馬法系，視國(guó)家為神圣之物，故行政訴訟另設(shè)行政法院以受理之。至于英美，向以人權(quán)著稱，法治觀念發(fā)達(dá)，人民對(duì)于國(guó)家行政訴訟機(jī)關(guān)之違法處分，均由普通司法機(jī)構(gòu)受理之?！雹咔饾h平：《法學(xué)通論》（1933年），轉(zhuǎn)引自程波點(diǎn)校：《法意發(fā)凡——清末民國(guó)法理學(xué)著述九種》，清華大學(xué)出版社2013年版，第541頁(yè)。

三、煌煌大著

在丘漢平羅馬法的研究成果中，最值得稱頌的是他于民國(guó)24年（1935年）著述的《羅馬法》（上海法學(xué)編譯社出版，上海會(huì)文堂新記書(shū)局印刷，1935年9月版，2冊(cè)，25開(kāi)本，共888頁(yè)，共45章）。①丘漢平這本《羅馬法》版權(quán)頁(yè)上雖有“中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本）出版”的字樣，但筆者認(rèn)為，這并不是該書(shū)正式出版的時(shí)間。丘漢平本人于1935年7月4日寫的序言中，提及這本《羅馬法》的由來(lái)時(shí)說(shuō)“講授斯學(xué)，閱時(shí)五載”，亦可知1933年4月不是這本《羅馬法》正式出版的時(shí)間。正式出版時(shí)間應(yīng)是1935年9月。參見(jiàn)北京圖書(shū)館編：《民國(guó)時(shí)期總書(shū)目》（1911—1949法律），書(shū)目文獻(xiàn)出版社1990年版，第30頁(yè)。該書(shū)上冊(cè)分序論本論二部分，其中序論有六章，結(jié)構(gòu)如下：研究羅馬法之理由、羅馬法之意義、羅馬法之分期、羅馬法之淵源、羅馬法近代化之演進(jìn)、羅馬私法之分類；本論上篇人法共十六章，分別是人之意義及身份、自由權(quán)、奴隸、市民權(quán)、家屬權(quán)、家父權(quán)之性質(zhì)、家父權(quán)之發(fā)生——婚姻、家父權(quán)之發(fā)生——收養(yǎng)、家父權(quán)之發(fā)生——認(rèn)領(lǐng)、家父權(quán)之效力、家父權(quán)之終止、監(jiān)護(hù)、保佐、人格減等、名譽(yù)減損、法人。下冊(cè)分中篇物法和下篇訴訟法二部分，其中中篇物法有二十五章，分別是物之意義、物之種類、物權(quán)之內(nèi)容、所有權(quán)、占有、他物權(quán)之意義、役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)、質(zhì)權(quán)、概括繼承之通則、法定繼承、遺囑繼承、繼承確定之效力、遺贈(zèng)、信托、債之概念、債之標(biāo)的、債之發(fā)生——契約、債之發(fā)生——準(zhǔn)契約、債之發(fā)生——侵權(quán)、債之發(fā)生——準(zhǔn)侵權(quán)、附帶責(zé)任、債之轉(zhuǎn)移、債之消滅。本論下篇訴訟法共四章，分別是法院之編制、共和時(shí)代——法律訴訟之程序、帝政前期——程式訴訟之程序、帝政后期——特別訴訟之程序。

劉星教授認(rèn)為，“在《羅馬法》一書(shū)中，丘漢平較為細(xì)致地分析了羅馬法原理以及羅馬法產(chǎn)生的社會(huì)條件，尤為重要的是，對(duì)具體的諸如婚姻、收養(yǎng)、法人等制度展開(kāi)了微觀分析解釋”、“處處可見(jiàn)丘漢平的具體法律知識(shí)研究的細(xì)致入微”。②參見(jiàn)劉星：《一種歷史實(shí)踐——近現(xiàn)代中西法概念理論比較研究》，法律出版社2007年版，第164-165頁(yè)。根據(jù)與丘漢平同時(shí)代的羅馬法研究者周枬的回憶，丘漢平這本羅馬法著述，其參閱的參考資料達(dá)80多種，涉及到拉丁、英、法、德、意等多種文字，搜羅之廣，治學(xué)之博，令人欽佩，其質(zhì)量明顯優(yōu)于同期其他著述。③周枬：《我與羅馬法》，資料來(lái)源于中國(guó)法律民商網(wǎng)：http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=15794，訪問(wèn)時(shí)間：2015年8月22日。在這里，周枬所說(shuō)的同期其他著述，是指20世紀(jì)30年代，民國(guó)法律學(xué)人出版的羅馬法研究成果，除了丘漢平的《羅馬法》（上下冊(cè)）外，還包括周枬本人與路式導(dǎo)合著的《羅馬法講義》以及黃右昌的《羅馬法與現(xiàn)代》（現(xiàn)代法學(xué)叢書(shū)，上海錦章圖書(shū)局發(fā)行，1930年第3版），陳允、應(yīng)時(shí)的《羅馬法》（上海商務(wù)印書(shū)館，1931年初版），王去非的《羅馬法要義》（上海法學(xué)書(shū)局，1934年9月版），黃俊編譯的《羅馬法》（上海世界書(shū)局出版，1935年），金蘭蓀編著的《羅馬法》（上冊(cè)）（著者刊，1936年版），陳朝壁的《羅馬法原理》（商務(wù)印書(shū)館出版，1937年7月版）。上述中國(guó)學(xué)者研究羅馬法的成果，大體可說(shuō)構(gòu)成了中國(guó)羅馬法教育史上第一個(gè)羅馬法研究的學(xué)術(shù)高峰。此后，“戰(zhàn)亂頻仍，禍患聯(lián)結(jié)，羅馬法研究遂成絕響”。④梁子：《兩本羅馬法教材》，載《讀書(shū)》，1990年第6期，第94頁(yè)。在華東政法大學(xué)何勤華教授看來(lái)，丘漢平這本《羅馬法》著作，與陳允、應(yīng)時(shí)、金蘭蓀、黃右昌、陳朝壁、王去非等人研究羅馬法的成果相比，具有“體系完整、注釋詳盡、內(nèi)容充實(shí)、語(yǔ)言流暢”等優(yōu)點(diǎn)。⑤何勤華：《編者前言》，載《丘漢平法學(xué)文集》（20世紀(jì)中華法學(xué)文叢），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第7-11頁(yè)。殷嘯虎在其主編的《紅樓書(shū)影》中，亦認(rèn)為本書(shū)具有“體系完整、注釋詳盡、內(nèi)容充實(shí)、語(yǔ)言流暢”的特點(diǎn)。參見(jiàn)殷嘯虎主編：《紅樓書(shū)影》，北京大學(xué)出版社2007年版，第31頁(yè)。

接下來(lái)，筆者就何勤華教授關(guān)于丘漢平這本《羅馬法》教科書(shū)的優(yōu)點(diǎn)——“注釋詳盡”，從以下幾個(gè)方面加以補(bǔ)充說(shuō)明。

第一，在丘漢平的時(shí)代甚至在今天，羅馬私法是大量羅馬法教科書(shū)的議題。①［意］朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第10頁(yè)。丘漢平的《羅馬法》也不例外。他曾說(shuō)，“本書(shū)為便于敘述起見(jiàn)，仍依羅馬法之原來(lái)分類而加以整理，使讀者獲得正確之觀念，詳言之，則人法、物法及訴訟法也”。②丘漢平：《羅馬法》，上海法學(xué)編譯社，中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本），第100頁(yè)。然而，在這本“多半帶有編譯和轉(zhuǎn)述”性質(zhì)的著作中，③陳森：《周著〈羅馬法原論〉評(píng)介》，載《比較法研究》1994年第3、4期合刊。丘漢平引用最多是霸克蘭（Buckland）、梭姆（Sohm）、喬洛維茨（H.F. Jolowicz）④［英］H.F.喬洛維茨，著名的羅馬法學(xué)家，1890年出生于英國(guó)倫敦，大學(xué)時(shí)代求學(xué)于劍橋大學(xué)三一學(xué)院，曾經(jīng)留學(xué)德國(guó)，師從米泰斯（Ludwig Mitteis）與勒內(nèi)爾（Otto Lenel）等羅馬法大師，經(jīng)歷過(guò)兩次世界大戰(zhàn)，在軍中服役10年。生前系英國(guó)牛津大學(xué)民法教授。著有《現(xiàn)代法的羅馬法基礎(chǔ)》等著作。、狄?jiàn)W多羅·蒙森（Teodoro Mommsen）⑤狄?jiàn)W多羅·蒙森（Teodoro Mommsen）（1817—1903）：德國(guó)古典學(xué)者、法學(xué)家、歷史學(xué)家、記者、政治家、考古學(xué)家、作家，1902年諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)獲得者。曾是普魯士和德國(guó)國(guó)會(huì)議員。蒙森研究羅馬歷史的著作對(duì)當(dāng)代研究仍十分重要，他對(duì)羅馬法和債法的研究對(duì)德國(guó)民法典有重要的影響。等人的羅馬法研究論著。以今天的眼光看，這些世界級(jí)的羅馬法學(xué)者中，至少有兩人正在倡導(dǎo)一種不同于傳統(tǒng)的研究模式——強(qiáng)調(diào)羅馬公法及政制體制的“歷史性”維度。例如，在與丘漢平同時(shí)代的《羅馬法史》的作者朱塞佩·格羅索（Giuseppe Grosso，1906—1973）看來(lái)，羅馬法“在公法的特殊領(lǐng)域，Mommsen的古典論著仍占著統(tǒng)治地位”。⑥［意］朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第10頁(yè)。而喬洛維茨更是一個(gè)令中國(guó)研究羅馬公法的學(xué)者欣奮不已的羅馬法專家。他在1932年《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》第一版前言中寫道：“從某種意義上說(shuō)，本書(shū)意在提供一個(gè)去掉了本質(zhì)的東西。羅馬法研究的中心問(wèn)題必須仍然是古典時(shí)期及以后的私法，但歷史背景總是很有必要的，……我的目的是……給予學(xué)習(xí)者為了解羅馬法所需要的東西而非羅馬法本身。強(qiáng)調(diào)的主要是法律淵源和憲法的發(fā)展，不了解憲法的發(fā)展就不可能理解這些法律淵源的性質(zhì)，但是，我還試圖解釋程序和介紹司法的結(jié)構(gòu)?！睂?duì)喬洛維茨這一寫作意圖，薛軍教授認(rèn)為，“就是要勾勒出那些被羅馬法的研究者通常忽視的因素。其中最突出的就是該著作特別關(guān)注對(duì)羅馬公法的論述”。⑦薛軍：譯后記。載［英］H.F. 喬洛維茨、巴里·尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，商務(wù)出版社2013年版，第690頁(yè)。事實(shí)上，丘漢平在其羅馬法篇訴訟法中，對(duì)喬洛維茨關(guān)于程序和司法結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)多有援引。在筆者看來(lái)，丘漢平這本“注釋詳盡”的羅馬法，至今最值得稱道的地方，恰恰是他的羅馬法研究跟蹤并反映了同時(shí)代羅馬法研究最新和最前沿的成果。

第二，丘漢平于1931年在《法學(xué)季刊》發(fā)表《羅馬法之淵源論》一文時(shí)，喬洛維茨和他那部享譽(yù)盛名的羅馬法研究作品《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》還沒(méi)有出版。到丘漢平“閱時(shí)五載”出版他的羅馬法著作時(shí)，喬洛維茨的《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》（1932年第1版）卻成為他的重要參考文獻(xiàn)。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，全書(shū)有16章參考了喬洛維茨的觀點(diǎn)，丘漢平在正文中亦多處提及“英儒佐羅韋克志Jolowicz”。例如，第4章羅馬法之淵源與1931年發(fā)表的同題論文相比，丘漢平增補(bǔ)最多的地方就是吸收了喬洛維茨Jolowicz的觀點(diǎn)，第4章全部注釋有174個(gè)，其中Jolowicz的引注就有18個(gè)。除此之外，本世紀(jì)前半葉意大利和歐洲最偉大的羅馬法家之一彼德羅·彭梵得（Pietro Bonfante，1864—1932）的觀點(diǎn)，丘漢平在“羅馬法之淵源”這一章中也有引用。⑧參見(jiàn)丘漢平《羅馬法》第四章注九十八和注一百六三。載丘漢平：《羅馬法》，上海法學(xué)編譯社，中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本），第42，56頁(yè)。在即第20章中，丘漢平既比較了包括喬洛維茨在內(nèi)的羅馬法學(xué)者之間的分歧，又對(duì)他們中某些有關(guān)羅馬法研究的結(jié)論提出質(zhì)疑。例如，在論及因“為事實(shí)所有人之占有侵害”的原因而提起的“布必利奇安拿之訴”（actio publiciana，即退回占有之訴）時(shí)，丘漢平就比較了羅馬法學(xué)者賈拉（Girard）和拉沙克（Wlassak）的觀點(diǎn)，指出“英儒左羅韋克志Jolowicz雖未肯定‘布必利奇安拿’為何人，但加以按語(yǔ)，謂優(yōu)帝之所言或即法家中首先倡設(shè)此抗辯方式與其當(dāng)事人者”。①丘漢平：《羅馬法》，上海法學(xué)編譯社，中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本），第340-341頁(yè)。并用Jolowicz的觀點(diǎn)總結(jié)說(shuō)，“惟吾人所宜注意者，則善意占有人之地位較遜于事實(shí)所有人，因?yàn)樯埔庹加腥瞬荒軐?duì)抗合法所有人之侵害也?！急乩姘材弥V根本不能對(duì)抗合法所有人，蓋善意之占有只可享受占有之權(quán)利矣”。②丘漢平：《羅馬法》，上海法學(xué)編譯社，中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本），第342頁(yè)。

第三，在丘漢平研習(xí)羅馬法的時(shí)代，學(xué)術(shù)界為援引方便，將《學(xué)說(shuō)匯纂》一些較長(zhǎng)的片斷劃分為一個(gè)頭段（Principium）和若干款。各片斷均按號(hào)編排，開(kāi)始通行的援引方法，先使用縮寫D.，然后指出編、章、片斷、款（或頭段）的號(hào)碼，比如D.7，1，58，1，即指《學(xué)說(shuō)匯纂》第7編第1章第58條第1款。這一通行的羅馬法原始文獻(xiàn)的引注方法，在丘漢平這本羅馬法著述中可以說(shuō)是首次出現(xiàn)。這是丘漢平之前的中國(guó)幾種羅馬法研究作品中沒(méi)有過(guò)的。與“布必利奇安拿之訴”（actio publiciana）等拉丁名詞采音譯一樣，丘漢平對(duì)著名的“要式買賣”（mancipatio）則音譯為曼企怕地荷買賣式，這種做法雖是我國(guó)當(dāng)時(shí)羅馬法著作的通例，但丘漢平在答復(fù)周枬寫的“羅馬法上幾個(gè)問(wèn)題商榷之一”中，既承認(rèn)“拙著對(duì)于（拉丁）名詞均以括弧號(hào)為記號(hào)，以示未敢認(rèn)為十分妥善”，③丘漢平：“羅馬法上幾個(gè)問(wèn)題商榷之一”（《法學(xué)雜志》第九卷第二期，1936年4月），載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第486頁(yè)。又表明自己的寫作態(tài)度是“參酌名家之注解以資會(huì)意”。④丘漢平：“羅馬法上幾個(gè)問(wèn)題商榷之一”（《法學(xué)雜志》第九卷第二期，1936年4月），載何勤華、洪佳期編：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第486頁(yè)。這種治學(xué)精神同樣反映在他引用和處理研究資料上。例如，在其《羅馬法》關(guān)于“曼企怕地荷買賣式”這一節(jié)的論述中，丘漢平引用的羅馬法原始文獻(xiàn)就包括《十二表法》、《學(xué)說(shuō)匯纂》、《蓋尤斯法學(xué)階梯》、《狄?jiàn)W多西法典》等等。⑤筆者根據(jù)丘漢平《羅馬法》第394-396頁(yè)注三十二至注五十四羅馬法原始文獻(xiàn)引文縮寫如D，Ulp，Tab，G，C.th等推出。而援引羅馬法學(xué)者及其論著，則涉及賈拉（Girar，Textes de Droit Romain），Bruns（G. Bruns，F(xiàn)ontes Juris Romani Antiqui），霸克蘭（Buckland，Main Institutions of Roman Private Law），梭姆（Sohm，Roman law），喬洛維茨（Jolowicz，Historical Introduction to Roman law），茍氏（Cuq，Manuel des In roduction Juridiques des Romains），耶林（Jhering，Evolution of the Aryan）、Karlowa（O.Karlowa，Romische Rechtsgeschichte）等。⑥參見(jiàn)丘漢平《羅馬法》正文第346-352頁(yè)（注三十二至注五十四）。在這里，筆者根據(jù)第394-396頁(yè)丘漢平引注的信息，并參照原書(shū)和其他資料，增補(bǔ)了丘漢平所引羅馬法學(xué)者論著的原文名稱。正是通過(guò)上述詳盡的引述，丘漢平較為通俗地介紹了“羅馬法上移轉(zhuǎn)物權(quán)之最古方式”⑦丘漢平：《羅馬法》，上海法學(xué)編譯社，中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本），第346頁(yè)?！劫I賣。

丘漢平之所以能使其羅馬法研究具有“注釋詳盡”的優(yōu)點(diǎn)，并有條件“參酌名家之注解以資會(huì)意”，在很大程度上，得益于東吳大學(xué)法學(xué)院的法學(xué)圖書(shū)館建設(shè)。據(jù)盛振為《十九年來(lái)之東吳法律教育》一文介紹：“本院校友董綬經(jīng)（即董康）、王亮疇（即王寵惠）、陳霆銳、陡鼎揆等，鑒于歐美各國(guó)法學(xué)圖書(shū)館之偉大；吾人一履其境，感覺(jué)琳瑯滿目，美不勝收。而我國(guó)欲求一比較完善之法學(xué)圖書(shū)館，竟不可得。爰擬敦請(qǐng)國(guó)內(nèi)法學(xué)界聞人贊助，募集三十萬(wàn)，以十萬(wàn)元建筑圖書(shū)館費(fèi)用，以二十萬(wàn)為購(gòu)置法學(xué)圖書(shū)基金。所有圖書(shū)，除本校師生之研閱外，兼作社會(huì)人士參考。他日蔚觀厥成，法界人才輩出，則本校法學(xué)圖書(shū)館之功偉矣?！雹嗍⒄駷椋骸妒拍陙?lái)之東吳法律教育》，載王健編、孫曉樓等原著：《法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第188-189頁(yè)。民國(guó)東吳法學(xué)院有如此之氣象，實(shí)為民國(guó)時(shí)期中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)之幸矣，中國(guó)羅馬法研究之幸矣。

四、薪火傳承

在上世紀(jì)30年代上?！稏|方雜志》的三個(gè)征文活動(dòng)后，《東方雜志》報(bào)社試圖把讀者的興趣導(dǎo)向“從前——對(duì)生活的回顧”，仍以征文的形式體現(xiàn)。丘漢平寫了一篇《生活之一頁(yè)》（1935年）的征文投稿，題目是“刻刻難忘之事”?，F(xiàn)抄錄如下：

我經(jīng)過(guò)的人生，概括來(lái)說(shuō)，童年時(shí)代是頑皮懶惰，學(xué)生時(shí)代是克苦向?qū)W，現(xiàn)在是無(wú)謂奮斗。這三個(gè)時(shí)期，幾乎和現(xiàn)在的我毫無(wú)關(guān)系，好似以前人生是死去一般。

不過(guò)在這三期中，最使我不能忘懷，最使人常常緬想的，便是家父去世的那一年。我覺(jué)得人生最苦惱的是死別，尤其是父子之間。我自小到大，沒(méi)有看過(guò)人死，所以對(duì)于“死”是毫無(wú)認(rèn)識(shí)。一直到民國(guó)8年6月12日的那一天下午，我的父親和我開(kāi)始作永遠(yuǎn)的別離。那時(shí)我只有14歲，眼巴巴地看可愛(ài)的活潑的父親漸漸在床上不動(dòng)，一家人都圍在那里哭。我真的是苦痛，不知怎樣方好。我一回兒哭，一回兒笑，一回兒出去，一回兒回來(lái)，好像發(fā)癲狂一樣。那夜，我的母親守在父親的尸邊，我呢，卻整夜不能睡覺(jué)，而我未滿2歲的弟弟卻在那里哭，可以說(shuō)整個(gè)的家庭都在徘徊恐怖哀忿中。這種景像我一回想，沒(méi)有不痛哭流淚的！我想人人有父親，他們對(duì)于父親死后的感想，會(huì)不會(huì)似我這樣的苦痛呢？我每一念及，對(duì)世間的一切都消極了。

我這10余年來(lái)的奮斗，只是為了完成先父生時(shí)及臨終時(shí)的教訓(xùn)，此外是毫無(wú)其他奢求的。他生時(shí)教我克苦耐勞，矢志求學(xué)，不為茍且，不貪安逸；他死時(shí)囑我好好做人，不要墮落，救己救人。自先父死后，我常常把他的話深夜默念，遇到困難阻礙時(shí)，便想到父親的教訓(xùn)囑語(yǔ)。這使我時(shí)時(shí)刻刻奮斗，時(shí)時(shí)刻刻做事不怕難，使我自己對(duì)家庭對(duì)國(guó)家負(fù)起責(zé)任。我過(guò)去的生活，只有這一頁(yè)是值得寫的。①丘漢平：《刻刻難忘之事》，載劉仰東編：《夢(mèng)想的中國(guó)》，西苑出版社1998年版，463-484頁(yè)。

從這篇征文中，我們可以得知，丘漢平從1931年擔(dān)任東吳大學(xué)法學(xué)院的羅馬法教員，到1935年9月出版他的《羅馬法》教科書(shū)，整整“閱時(shí)五載”。加上此前畢業(yè)暨南、東吳（1924年，1927年），留學(xué)美國(guó)（1928—1929年），游歷歐洲（1930年），恰好是丘漢平“時(shí)時(shí)刻刻奮斗”并“潛心研究羅馬法”的10余年間。要知道，在整個(gè)民國(guó)時(shí)期，在中國(guó)開(kāi)展羅馬法研究并不是一件容易的事，但是，丘漢平抱著“時(shí)時(shí)刻刻做事不怕難”的勁頭，硬是將這本“由口授而摘要，漸成講義”的《羅馬法》成書(shū)并出版，這對(duì)羅馬法在中國(guó)的開(kāi)展和傳播，功莫大焉。

在一些研究羅馬法的學(xué)者看來(lái)，丘漢平這本《羅馬法》沒(méi)有單列一個(gè)羅馬法研究的參考書(shū)目及《十二表法》原文，似有不足之嫌。但是，這并不妨礙我們?yōu)樵u(píng)價(jià)這本《羅馬法》找到一個(gè)起點(diǎn)，以便吾輩后學(xué)能夠公允地評(píng)價(jià)丘漢平寫作時(shí)所采用的有關(guān)羅馬法的文獻(xiàn)資料，進(jìn)而確定這本羅馬法教科書(shū)在民國(guó)時(shí)期乃至在今天的學(xué)術(shù)地位。關(guān)于這個(gè)研究起點(diǎn)，筆者認(rèn)為，喬洛維茨（H.F. Jolowicz）和他那部享有盛名的羅馬法研究作品《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》②本書(shū)中文譯者薛軍認(rèn)為，喬洛維茨這本書(shū)在英語(yǔ)世界中享有很高的學(xué)術(shù)聲譽(yù)，歷經(jīng)修訂，至今仍保持其生命力。事實(shí)上，這是本擁有相當(dāng)高的引用率的著作，幾乎是英語(yǔ)世界的學(xué)者談?wù)摿_馬法時(shí)候必引之書(shū)。參見(jiàn)薛軍：譯后記。載［英］H.F. 喬洛維茨、巴里·尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，商務(wù)出版社2013年版，第695頁(yè)。是一個(gè)不錯(cuò)起點(diǎn)和參照系。

雖然丘漢平寫作其《羅馬法》教材時(shí)，所參考喬洛維茨的《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》是1932年的第一版。但是，有關(guān)敘述羅馬法的歷史研究的歷史并非是靜止不變的。40年后，當(dāng)代英國(guó)羅馬法學(xué)家巴里·尼古拉斯“在不破壞喬洛維茨的精心平衡，或者將大量參考文獻(xiàn)充斥注釋的條件下考慮過(guò)去40年里出現(xiàn)的大部分作品”③［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》第3版前言，載［英］H.F. 喬洛維茨、巴里·尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，商務(wù)出版社2013年版，第2頁(yè)。的情況下，擴(kuò)充和更新了喬洛維茨的《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》。這一工作正如《西方法律思想簡(jiǎn)史》作者J.M.凱利（John Maurice Kelly，1931—1991）所說(shuō)的那樣：“有許多優(yōu)秀的教科書(shū)并沒(méi)有忽略法理學(xué)的歷史維度：我向?qū)W生隆重推薦閱讀的是弗里德曼的《法學(xué)理論》（Legal Theory）、勞埃德的《法理學(xué)導(dǎo)論》（Introduction to Jurisprudence），以及H.F.喬洛維茨（H.F. Jolowicz）的杰作《法理學(xué)講座》（Lectures on Jurisprudence）。如果有人對(duì)這些書(shū)進(jìn)行擴(kuò)充和更新的話，那應(yīng)是對(duì)作者們最好的紀(jì)念。”①［愛(ài)爾蘭］J.M.凱利：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第2頁(yè)。巴里·尼古拉斯對(duì)H.F.喬洛維茨的《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》一書(shū)“最好的紀(jì)念”就是他于1972年與H.F.喬洛維茨一起署名出版的《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》第3版。又過(guò)了40年，中國(guó)年輕的一代羅馬法新銳學(xué)者薛軍教授把喬洛維茨的《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》第3版翻譯成中文。因此，借用這本“特征保持不變，但是，有些部分完全是全新的，許多部分在很大程度上重寫了，因而保持完全未變的沒(méi)有幾頁(yè)”②［英］巴里·尼古拉斯：前言，載［英］H.F. 喬洛維茨、巴里·尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，商務(wù)出版社2013年版，第1-2頁(yè)。的《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》一書(shū)所提供的新的羅馬法研究信息，以此來(lái)“擴(kuò)充和更新”我們對(duì)80年前丘漢平《羅馬法》一書(shū)的理解，關(guān)注丘漢平及同時(shí)代中國(guó)羅馬法學(xué)出現(xiàn)的第一個(gè)研究高峰及隨后特別是當(dāng)下中國(guó)羅馬法研究已經(jīng)獲得的顯著變化，就有了某種可能的意義。如此作業(yè)或許工程浩大，但卻是我們今天討論羅馬法在中國(guó)的應(yīng)有之義。

在本文中，筆者僅僅從“注釋詳盡”的角度對(duì)丘漢平的羅馬法一書(shū)作了初步的解讀，這或許也是對(duì)丘漢平的《羅馬法》在中國(guó)問(wèn)世80年來(lái)的“最好的紀(jì)念”。此外，本文的寫作心態(tài)，既有總結(jié)丘漢平的羅馬法研究成就之意圖，又充滿對(duì)丘漢平“奮斗”精神的仰慕之情。本文作者入職法學(xué)教習(xí)至今已逾十年，雖仍不大熟悉羅馬法，更不用說(shuō)達(dá)到丘漢平當(dāng)年的研究高度，但是，近年來(lái)卻陸續(xù)在做幾篇有關(guān)羅馬法在中國(guó)的文章，并期待自己能夠繼續(xù)做下去。這是因?yàn)椋性S多像丘漢平一樣的民國(guó)法律學(xué)人矢志求學(xué)，不為茍且，不貪安逸，好好做人，不要墮落，救己救人的“故事”，在不斷地激勵(lì)吾輩后學(xué)，他們視“羅馬法為治法者之基本學(xué)問(wèn)”③丘漢平：《羅馬法》，上海法學(xué)編譯社，中華民國(guó)二十二年四月（叢書(shū)本），第3頁(yè)。而“孜孜于羅馬法”研究，通過(guò)“溯其本而究其始”，終有值得書(shū)寫的成就，正像司馬遷所說(shuō)的那樣，“高山仰止，景行行止，雖不能至，心向往之”。

Qiu Han-ping and His Roman Law Textbook

Cheng Bo

Qiu Han-ping（1904—1990） is a famous Roman Law Professor who worked in Law School of Soochow University. His road of Roman Law education，in large extent，benefited from the careful cultivation and meticulous care of S.U. Law School. He got deep-going insights and judgments on social and legal problems from his firm academic foundation and deep research on Roman Law. We can see his comprehensive mastery of Roman Law knowledge from his bookThe General Theory of Jurisprudence. In Prof. Qiu's research achievements of Roman Law，the most important one is the book Textbook of Roman Law，which he published in September of 1935. This article does the primary analysis on this book from the perspective of detailed notes. By doing this，this articles intend to summarize Prof. Qiu's research achievements of Roman Law.At the same time，this article also wants to express admiration on Prof. Qiu's spirits of fighting.

Qiu Han-ping；Roman Law Education；Roman Law

D926

A

2095-7076(2015)03-0093-11

*湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。

本文為國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“中國(guó)近代法理學(xué)史研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13BFX019）的成果。

（責(zé)任編輯：婁愛(ài)華）