包雙龠

內(nèi)容摘要：鑒于賄賂行為對國家和社會的危害，我們國家對賄賂犯罪一直都在進(jìn)行高壓打擊，然而隨著社會的高速發(fā)展，偵辦賄賂犯罪的過程中出現(xiàn)了越來越多的難熱點(diǎn)問題，其中之一就是受賄人退還賄款應(yīng)如何認(rèn)定。對此應(yīng)區(qū)分情形，準(zhǔn)確認(rèn)定，并妥善處理賄款。

關(guān)鍵詞：賄賂犯罪 賄款 退還 追繳

賄賂犯罪中退還賄款行為的相關(guān)問題在實(shí)踐中普遍存在，隨著有關(guān)研究日趨加深，這種行為的法律適用漸趨明確，但仍有一些問題值得探討。

一、構(gòu)罪與否的分析

退還賄款行為的表現(xiàn)形式不同會對是否構(gòu)罪產(chǎn)生影響，下面我們就此展開分析。

（一）因掩飾犯罪而退款的。2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第2款明確規(guī)定：國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。這種情形下，行為人主觀上具有受賄的故意，客觀上實(shí)施了受賄的行為，退款行為不僅不影響受賄罪的認(rèn)定，其退贓行為也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)同。

（二）因行賄人索要而退款的，本質(zhì)上和上一種情況一樣，并不屬于主動退賄、真心悔過，完全出于迫于無奈、害怕行賄人舉報等客觀原因而退款，應(yīng)予認(rèn)定為受賄。

（三）因當(dāng)場無法拒收或未發(fā)現(xiàn)賄款，事后及時退還的，行為人僅僅是暫時收下了錢物，主觀上則一直處于拒收的狀態(tài)，沒有受賄的故意，不符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，所以很明顯不是受賄。

（四）接受賄賂后及時退款的?！兑庖姟返?條第1款明確規(guī)定：收受請托人財物后及時退還或上交的，不是受賄。筆者認(rèn)為，該款所規(guī)定的情況和上述當(dāng)場無法拒收或未發(fā)現(xiàn)、事后及時退還的情況不同，該款應(yīng)適用于主觀上已經(jīng)接受了賄賂、客觀上也實(shí)施了接收賄賂的行為，之后主觀認(rèn)識及時轉(zhuǎn)變，認(rèn)為接受賄賂是不對的，并及時退賄的情況，否則該款條文中“收受”應(yīng)表述為“接收”，而且如果僅僅是當(dāng)場無法拒收或不知情而暫時接收賄款，主觀上并沒有受賄故意，這種情況明顯不是受賄，《意見》沒有必要作專門解釋。

（五）受賄后雖未及時退款，但也沒有被紀(jì)檢部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅僅是出于主觀上擔(dān)心刑罰、內(nèi)心醒悟而退款的。該情形是否認(rèn)定為受賄犯罪，各方觀點(diǎn)不一。持肯定觀點(diǎn)的主要理由為該情形符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，事后退款行為不應(yīng)當(dāng)阻卻之前的受賄故意和受賄行為，但在量刑時可以從寬處理。否定觀點(diǎn)的主要理由是應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《意見》第9條，只有符合該條第2款規(guī)定的行為才屬于不及時退款，才應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，反之則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。筆者認(rèn)為對“及時”應(yīng)作廣義理解，只要出于真心悔過，在司法機(jī)關(guān)查處其行為之前主動向行賄人或紀(jì)檢、司法機(jī)關(guān)、廉政賬戶退款的，可以認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不以受賄罪處理，但為他人謀取利益，致使公共利益遭受損失或?yàn)E用職權(quán)的除外。理由如下：第一，《意見》的出臺背景之一是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，《意見》第9條正是這一政策的具體體現(xiàn)。對于及時退款的，不認(rèn)為是受賄行為，體現(xiàn)了寬容；對于知錯不改、故意掩飾的，明確表示不影響認(rèn)定，體現(xiàn)了嚴(yán)格。而受賄人雖然沒有“及時”退款，但畢竟是出于主觀上幡然悔悟、真心悔罪而退款，現(xiàn)實(shí)生活中能夠做到這一點(diǎn)的人實(shí)在太少了，給這樣的人一次改正錯誤的機(jī)會完全符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。第二，《意見》第9條第1款規(guī)定了及時退還的，不是受賄，按照正常邏輯，第2款應(yīng)接著規(guī)定未及時退款的，屬于受賄，但第2款卻規(guī)定了為掩飾犯罪而退款的認(rèn)定。因此，從兩款法條的邏輯關(guān)系可以看出《意見》制定者并不傾向于對未及時退還的行為一定要以受賄罪處理。第三，從量刑規(guī)則上看，一旦認(rèn)定為受賄犯罪，即使因主動退賄而從輕處理，一般只能降低一個量刑格，主動退賄數(shù)額超過10萬元的，最終可能要判處5年以上有期徒刑，主動退賄數(shù)額不足10萬元的，最終可能被判決有罪，開除公職。而現(xiàn)階段，大部分被司法機(jī)關(guān)查處的受賄人雖然受賄數(shù)額都在10萬元以上，但不少都具有退贓、自首等從輕處罰的情節(jié)，最終往往也被判處5至10年有期徒刑。兩相對比，不利于鼓勵行為人主動改過自新，反而讓人感覺退錢是有期限的，一旦過期退了也要做牢，不利于受賄人及時退回賄款。第四，根據(jù)《意見》規(guī)定，若要將此種情況認(rèn)定為犯罪，必定要涉及證明退款及時不及時的問題。關(guān)于“及時”的認(rèn)定，法律上沒有嚴(yán)格的期限規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活千變?nèi)f化，及時的標(biāo)準(zhǔn)會隨著請托事項的不同而不同，而且也難以搜集具體的證據(jù)，很大程度上會依賴于主觀判斷。筆者認(rèn)為，以退款及時不及時作為判斷受賄成立與否的標(biāo)準(zhǔn)也是不科學(xué)的，沒有體現(xiàn)法律的預(yù)期功能，認(rèn)定的關(guān)鍵在于判斷這種行為是否符合法律規(guī)定的犯罪的構(gòu)成條件、該行為的危害性是否達(dá)到必須以刑法來追究的程度。在司法機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)的情況下，主動醒悟，退還賄款，如果沒有濫用職權(quán)、為他人謀利致使公共利益遭受損失的，可以認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不以犯罪論處。

二、賄款的處理

對行為定性后，就涉及到對賄款的處理問題。如果不認(rèn)定為受賄，則不存在追繳和沒收贓款的問題。如果認(rèn)定為受賄，受賄款項即是受賄犯罪的贓款，退還行為并不能阻卻對受賄款項的追繳或沒收。對于退還給紀(jì)檢部門、司法機(jī)關(guān)的贓款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定予以追繳并上繳國庫；對于立案前退還給行賄人的，原則上應(yīng)向行賄人追討，但是否一律按照《刑法》第64條“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的規(guī)定予以沒收，值得商榷。

受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，非法收受他人財物并為他人謀取利益，或者是索取他人財物兩種情形。對于第一種情形，因?yàn)檎埻腥酥鲃咏o予受賄人員財物，案發(fā)前退還給行賄人的財物屬于供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。對于第二種情況，行為人在主要侵害國家廉政制度和國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的同時，也一定程度上侵害了對方當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)。如果對方當(dāng)事人獲取了不正當(dāng)利益，最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》明確規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財物，已獲得不正當(dāng)利益，以行賄罪追究刑事責(zé)任”，因此，此種情況下對方當(dāng)事人請托的事項本身具有不正當(dāng)性或違法性，其行為已經(jīng)構(gòu)成行賄行為，退還的財物應(yīng)予追繳。反之，如果被索取財物的對方當(dāng)事人沒有獲取不正當(dāng)利益，其行為性質(zhì)不屬于行賄，其財產(chǎn)權(quán)應(yīng)得到相應(yīng)的保護(hù)，退還的財物可以不予追繳。

在實(shí)踐中，經(jīng)常碰到受賄人在退贓時按照自己所交待的受賄總額全額退贓的情況，這樣就導(dǎo)致受賄人將贓款既退給司法機(jī)關(guān)，又退給請托人的情況。對于這種重復(fù)退贓的情況，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)可以先行接收，接收后敦促請托人將退還的款項返還給受賄人或者直接沒收請托人處的退還款，沒收后將多余款項發(fā)還給受賄人，防止受賄人在經(jīng)濟(jì)上遭受雙重?fù)p失。

還有退贓額大于法院判決書認(rèn)定的受賄數(shù)額的情況。對于多余款項的處理，檢察機(jī)關(guān)往往全部退還給犯罪嫌疑人。筆者認(rèn)為，這種做法值得商榷?！缎谭ā返?4條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”。“違法所得”并非局限于犯罪所得，因此檢察機(jī)關(guān)對于沒有移送起訴的違法所得有追繳的權(quán)力。最高人民檢察院《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)受理的經(jīng)濟(jì)案件經(jīng)審（偵）查認(rèn)為不構(gòu)成犯罪其非法所得財物如何追繳問題的批復(fù)》也明確指出：對于檢察機(jī)關(guān)偵查終結(jié)，決定撤銷案件、不起訴案件，被告人交出或檢察機(jī)關(guān)查獲的被告人的財物，經(jīng)查明確系非法所得，人民檢察院可以依法收繳。實(shí)踐中，受賄人在逢年過節(jié)收受小額禮金的情況非常普遍，算起來數(shù)額也相當(dāng)可觀，這些小額禮金往往因數(shù)額不大且沒有明顯的請托事項，檢察機(jī)關(guān)一般不作為犯罪予以移送，但肯定屬于違法所得，如果一律退還，犯罪嫌疑人在經(jīng)濟(jì)上將獲得很大的好處，反腐敗的成效將大打折扣。對于這些非法收入，偵查和認(rèn)定為違法所得的難度并不大，完全應(yīng)予追繳。具體操作上，考慮到對于違法所得的處置只在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，可能引起當(dāng)事人的不信任、不服氣，甚至上訪、鬧訪，筆者建議對于這些違法所得可以會同紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)一并處理，處理過程要有正規(guī)的程序和文書，完善當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)制度，避免不必要的矛盾，達(dá)到最佳的社會效果。