楊凱

內(nèi)容摘要：在司法實踐中，由于立法和司法解釋對行賄罪的構(gòu)成要件“謀取不正當(dāng)利益”做了較為嚴(yán)格的解釋，使得行賄罪的適用空間比較小。為嚴(yán)懲行賄犯罪行為，有必要對“謀取不正當(dāng)利益”作出更為適宜的解釋，更好地運用行賄罪打擊行賄行為。

關(guān)鍵詞：行賄罪 謀取 不正當(dāng)利益 司法解釋

司法實踐中對行賄犯罪的查處力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于受賄犯罪，主要原因在于對行賄罪“謀取不正當(dāng)利益”要件的嚴(yán)格解釋，極大地限縮了行賄行為的入罪范圍。本文擬就此展開討論，以促進(jìn)更加準(zhǔn)確地理解和適用“謀取不正當(dāng)利益”要件。

一、“為謀取不正當(dāng)利益”要件的性質(zhì)評析

“為謀取不正當(dāng)利益”屬于行賄罪客觀構(gòu)成要件抑或是主觀構(gòu)成要件，關(guān)系到行賄罪的犯罪構(gòu)成要件，影響罪與非罪，應(yīng)對其給予足夠的重視。

（一）學(xué)界觀點

近年來，學(xué)術(shù)界的主流觀點認(rèn)為，“為謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪的主觀要件，是行賄人與受賄人之間就權(quán)錢交易達(dá)成的一種犯罪合意。就受賄人而言，這是對行賄人的承諾，就行賄人來說，這是對受賄人的一種要求。行賄罪的構(gòu)成不要求實際獲得不正當(dāng)利益，只要其主觀上具有謀取不正當(dāng)利益的目的，并且給予了國家工作人員財物，就構(gòu)成行賄罪。[1]部分學(xué)者在基本贊同上述觀點的同時，對其提出了不同理解，他們認(rèn)為認(rèn)定“謀取不正當(dāng)利益”是主觀要件還是客觀要件應(yīng)當(dāng)區(qū)分主動給予和被索賄兩種情況。在行為人主動向國家工作人員行賄的情形下，其“為謀取不正當(dāng)利益”的目的顯露，是犯罪構(gòu)成中的主觀要件；當(dāng)行為人被勒索從而被動行賄時，“為謀取不正當(dāng)利益”卻是一種客觀要件，如果沒有獲得不正當(dāng)利益，則不構(gòu)成行賄罪。[2]

（二）筆者觀點

筆者不贊成將“謀取不正當(dāng)利益”要件理解為客觀要件，理由如下：

一是《刑法》第389條第1款是行賄罪的基本條款，對行賄罪的罪狀和犯罪構(gòu)成進(jìn)行了規(guī)定。從該款規(guī)定的字面含義來看，“謀取”是指設(shè)法取得，“為謀取不正當(dāng)利益”體現(xiàn)的是行為人主觀上意圖獲取不正當(dāng)利益的心理態(tài)度和主觀犯意，將“為謀取不正當(dāng)利益”要件解釋為行賄罪的主觀構(gòu)成要件更加符合立法原意。即只要行為人基于“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀犯意實施了給國家工作人員送錢物的行為，無論行為人是否獲得不正當(dāng)利益，都成立行賄罪。

二是從被索賄方的角度分析，被索賄方本沒有行賄的意圖，但在國家工作人員對其索賄后，其產(chǎn)生了行賄的犯意。雖然該行賄意圖是被動產(chǎn)生的，但這種被索賄的強制程度并不能對行為人形成完全強制和直接強制，行為人對是否給付財物仍然具有主動權(quán)和決定權(quán)。在這種情況下，行為人基于利益權(quán)衡，認(rèn)為行賄事情能辦成或辦成的機會就會大增，不行賄則相反，遂選擇向國家工作人員行賄，其主觀犯意從無到有的過程仍應(yīng)按照刑法“主客觀相統(tǒng)一”的原則對行賄人主觀犯意的前后變化進(jìn)行細(xì)致分析。

三是《刑法》第389條第3款對行賄罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了修正，即在被動行賄的情況下，將行賄罪的犯罪構(gòu)成按照是否獲得不正當(dāng)利益進(jìn)行罪與非罪的區(qū)分。將實際未獲得不正當(dāng)利益的被動行賄情形排除在行賄罪之外，是考慮到行賄人雖然具有“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀犯意，但這種主觀犯意畢竟是在國家工作人員的勒索后才產(chǎn)生的，與行賄人主動起意相比，其主觀惡性更小。況且行賄人在與國家工作人員的關(guān)系中居于被動弱勢的地位，將這種行為與《刑法》第389條第1款規(guī)定的行為不加以區(qū)分，難以體現(xiàn)刑法“罪責(zé)刑相一致”的原則，故做出了有利于被動行賄人的特別規(guī)定，即“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”。對于實際獲得不正當(dāng)利益的被動行賄人當(dāng)然應(yīng)以行賄罪認(rèn)定的原因在于雖然行賄人“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀犯意是被動產(chǎn)生的，但畢竟是行賄人自由意志的結(jié)果，而且在已經(jīng)實際獲得不正當(dāng)利益的情形下，其社會危害性更大，對其適用刑法進(jìn)行懲處是合理的。

二、認(rèn)定不正當(dāng)利益的規(guī)范前提

關(guān)于不正當(dāng)利益的認(rèn)定問題，司法機關(guān)前后出臺了四個內(nèi)容不完全相同的規(guī)范性文件。第一個文件是1999年3月“兩高”發(fā)布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》），將“謀取不正當(dāng)利益”界定為謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。按照該文件的規(guī)定，不正當(dāng)利益僅限于違反法律、法規(guī)和國家政策以及國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的情形，不包括違反行業(yè)規(guī)范。第二個規(guī)范性文件是1999年9月最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，其對“不正當(dāng)利益”的界定與《通知》一樣。第三個規(guī)范性文件是“兩高”于2008年11月發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對不正當(dāng)利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在《通知》的基礎(chǔ)上，增加了“行業(yè)規(guī)范”。第四個是2013年1月實施的“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將《意見》中為謀取競爭優(yōu)勢的不正當(dāng)利益擴展到了所有的經(jīng)濟活動和人事管理活動。

對于上述規(guī)定中確定的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的“政策”和“行業(yè)規(guī)范”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，至今尚缺乏任何具有法律規(guī)范效力的規(guī)定或者權(quán)威性的學(xué)理解釋。筆者將嘗試做一探討。

（一）關(guān)于“政策”的認(rèn)定

“政策”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋為：國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而制定的行動準(zhǔn)則?！锻ㄖ穼Α罢摺币辉~用“國家”作了限定，因此對于這里“國家政策”一詞中的“國家”應(yīng)當(dāng)從權(quán)力層級角度來理解，也就是說，應(yīng)當(dāng)是最高級別的國家機構(gòu)以及黨的機構(gòu)制定的政策。再具體一點，就是全國人大及其常委會、國務(wù)院和黨中央制定的政策。結(jié)合《意見》和《解釋》將《通知》中“國家政策”之前的“國家”一詞刪去的變化，就很容易理解《意見》和《解釋》的意圖是擴大不正當(dāng)利益的范圍，那么，《意見》和《解釋》中“政策”的制定主體應(yīng)當(dāng)定位在什么層級上？筆者認(rèn)為，《意見》和《解釋》中“政策”的制定主體應(yīng)當(dāng)延伸到省、自治區(qū)、直轄市和較大的市這一層級。理由有二：一是從《意見》和《解釋》的表述來看，“政策”是與“法規(guī)”、“規(guī)章”并列的，而“法規(guī)”、“規(guī)章”的制定主體最低到省、自治區(qū)、直轄市和較大的市，“政策”的可操作性和穩(wěn)定性不如“法規(guī)”和“規(guī)章”，按照舉重以明輕的立法原則，《意見》和《解釋》中的“政策”如果不是國家政策，最低向下延伸到省、自治區(qū)、直轄市和較大的市這一層級；二是從刑法適用的相對統(tǒng)一性而言，如果市、縣、鄉(xiāng)三級國家機關(guān)制定的“政策”都屬于行賄罪中認(rèn)定不正當(dāng)利益的規(guī)范前提，由于“政策”具有地域性特征，各地“政策”的內(nèi)容千差萬別，這必然會影響到刑法在全國的統(tǒng)一適用，甚至?xí)?dǎo)致“十里不同法”的現(xiàn)象，刑事法律的嚴(yán)肅性將受到損害。

（二）關(guān)于“行業(yè)規(guī)范”的認(rèn)定

行業(yè)規(guī)范一般是指由行業(yè)協(xié)會制定，通過規(guī)制本行業(yè)成員的行為以維護整個行業(yè)總體利益的行為準(zhǔn)則。盡管行業(yè)規(guī)范與法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的區(qū)別很大，但是《意見》還是將要求對方違反行業(yè)規(guī)范提供幫助或者方便條件的行為認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”，這主要是考慮“謀取不正當(dāng)利益”的范圍已不能全面反映有關(guān)領(lǐng)域的實際情況。在國家法律、法規(guī)、政策、規(guī)章沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況下，根據(jù)法律授權(quán)或者依職責(zé)制定的行業(yè)規(guī)范對公司、企業(yè)、事業(yè)、團體或者其他單位工作人員的某些行為作出規(guī)定，實際上是對法律、法規(guī)、政策、規(guī)章規(guī)定的進(jìn)一步延伸、細(xì)化，與法律、法規(guī)、政策、規(guī)章的原則、精神是一致的。這些人員如果違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為請托人“謀取不正當(dāng)利益”?！兑庖姟窞閷Α爸\取不正當(dāng)利益”要件進(jìn)行擴大解釋，將行業(yè)規(guī)范視為法律、法規(guī)、政策、規(guī)章的一種拓展和補充。筆者認(rèn)為，鑒于行業(yè)規(guī)范制定主體、調(diào)整對象和法律效力的特殊性，對于司法解釋中行業(yè)規(guī)范的理解不能過于寬泛，應(yīng)當(dāng)僅僅限于由全國性的行業(yè)協(xié)會根據(jù)法律授權(quán)或者依職責(zé)制定的規(guī)范行業(yè)成員行為的規(guī)定。如依據(jù)中國證券業(yè)協(xié)會制定的《證券業(yè)從業(yè)人員執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》，若行為人要求證券從業(yè)人員違規(guī)提供其所在機構(gòu)或其他客戶的商業(yè)秘密，便屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

（三）“單位內(nèi)部的規(guī)章制度”的定性

在法律、法規(guī)、規(guī)章、政策沒有明確依據(jù)，相關(guān)的行業(yè)也未制定相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范或者雖有行業(yè)規(guī)范，但行業(yè)規(guī)范未規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，而該單位的內(nèi)部制度或者公司章程對相關(guān)內(nèi)容規(guī)定明確時，是否能依據(jù)單位規(guī)章制度中的禁止性規(guī)定來認(rèn)定謀取利益的不正當(dāng)性呢？筆者認(rèn)為，第一，一般情況下單位內(nèi)部規(guī)章制度不屬于認(rèn)定不正當(dāng)利益的規(guī)范依據(jù)。雖然單位規(guī)章制度、公司章程等在不違背法律、法規(guī)、規(guī)章的前提下具有規(guī)范效力，但這種效力僅是對單位或公司內(nèi)部的效力，不具有對外的公開性和普遍效力。特別是在行為人要求國家工作人員違反相關(guān)規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件的行賄犯罪中，行為人常常難以知曉國家工作人員單位內(nèi)部的規(guī)章制度，要求行賄人知曉對方單位內(nèi)部規(guī)章制度也不合情理。

第二，根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)性規(guī)范，單位內(nèi)部規(guī)章制度可能成為認(rèn)定不正當(dāng)利益的規(guī)范依據(jù)。授權(quán)性規(guī)范是指授權(quán)自然人、法人等可以自行抉擇做或不做某種行為的法律規(guī)范。在存在這種授權(quán)性規(guī)范的情況下，單位內(nèi)部的規(guī)章制度有可能成為認(rèn)定行賄罪不正當(dāng)利益的規(guī)范依據(jù)。

三、謀取競爭優(yōu)勢的司法認(rèn)定

《解釋》規(guī)定，“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益?！敝\取競爭優(yōu)勢在司法實務(wù)中應(yīng)如何把握，仍需要理論上作進(jìn)一步的研究和解釋。

（一）競爭優(yōu)勢的涵義

“競爭”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是為了己方的利益而跟人爭勝，是個體或群體間力圖勝過或壓倒對方的心理需要和行為活動?！皟?yōu)勢”是指比對方有利的形勢。在經(jīng)濟領(lǐng)域，正常的競爭優(yōu)勢，是一個企業(yè)在某些方面比其他企業(yè)更能帶來利潤或效益的有利條件；組織人事管理中的競爭優(yōu)勢，是指競爭者在經(jīng)歷、學(xué)歷和能力等方面具有超過其他競爭者的條件。《解釋》和《意見》并不否定競爭優(yōu)勢，而是反對通過違背公平、公正原則的手段謀取競爭優(yōu)勢。根據(jù)筆者對學(xué)界觀點和自身辦案經(jīng)驗的總結(jié)，在經(jīng)濟活動中違背公平、公正原則謀取競爭優(yōu)勢往往表現(xiàn)為以下幾種情形：一是行賄人通過行賄利用國家工作人員的職權(quán)取得競爭優(yōu)勢，而不是市場經(jīng)濟中要求的經(jīng)營者利用自己的資金優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢、管理優(yōu)勢、業(yè)績優(yōu)勢等取得的競爭優(yōu)勢；二是行賄人利用國家工作人員的職權(quán)取得競爭優(yōu)勢是通過給予國家工作人員財物而取得的；三是國家工作人員利用職權(quán)為行賄人出面承攬業(yè)務(wù)，這對沒有行賄的其他守法經(jīng)營者來說是不公平的，他們因為守法經(jīng)營而被排斥在外，違反了程序公平的市場交易原則，使守法的經(jīng)營者喪失了平等參與競爭的機會。

《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》第52條、第53條規(guī)定，公開選拔、競爭上崗應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格程序，突出崗位特點，突出實績競爭，注重能力素質(zhì)和一貫表現(xiàn)；《公務(wù)員法》第21條規(guī)定，錄用非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員，采取公開考試、嚴(yán)格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法。從以上規(guī)定精神看，如果行為人通過違背公平、公正原則的手段利用國家工作人員的職權(quán)謀取選拔任用錄用程序和條件的優(yōu)勢，即屬于違背公平、公正原則在組織人事管理活動中謀取競爭優(yōu)勢的行為。

（二）謀取競爭優(yōu)勢的司法認(rèn)定

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，行賄的方式更加間接隱蔽，有事前的行賄也有事后的感謝行賄，且通常將行賄與逢年過年、生病住院、婚喪嫁娶等禮尚往來聯(lián)系起來，有的還針對受賄人的配偶子女等親屬進(jìn)行行賄，同時行賄的物品也更有隱蔽性，包括股票、期權(quán)、干股、房子、車輛等，行賄的手段呈現(xiàn)出長期性、經(jīng)常性特征，在一種長期的互動關(guān)系中認(rèn)定謀取競爭優(yōu)勢常常較為復(fù)雜和困難。在行為人本來沒有競爭優(yōu)勢，通過行賄取得優(yōu)于別人的競爭條件的情形下，對其謀取競爭優(yōu)勢目的的判斷應(yīng)著眼于交付賄賂對于謀取競爭優(yōu)勢的推動功能，在競爭過程中，請托人交付了賄賂，受賄人又事實上提供了幫助，就應(yīng)推定行賄人具有謀取競爭優(yōu)勢的目的。

注釋：

[1]廖福田：《受賄罪縱覽與探究——從理論積淀到實務(wù)前沿》，中國方正出版社2007年版，第313頁。

[2]王建超、薛莉萍：《漫談行賄罪——基于對“謀取不正當(dāng)利益”的分析》，載《犯罪研究》2011年第1期。