朱麗欣

內(nèi)容摘要：《刑法修正案（九）》增加第284條之一，針對“在法律規(guī)定的國家考試中”的作弊行為，增設(shè)了三個(gè)故意犯罪。本文對其中的組織考試作弊罪，從侵害法益、犯罪主體、犯罪行為三個(gè)方面分析該罪的認(rèn)定，并對其他考試中作弊行為的刑事處罰進(jìn)行梳理。

關(guān)鍵詞：侵害法益主體行為

考試，古已有之，考試作弊，古已有之，對此惡意行為的應(yīng)對也需不斷另辟蹊徑。據(jù)報(bào)載，2009年某地在公檢法系統(tǒng)選拔筆試中，聘請了18名少先隊(duì)員擔(dān)當(dāng)“監(jiān)考官”。小學(xué)生“秉公執(zhí)法”，當(dāng)場抓住25名作弊考生。[1]現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻終于讓立法者痛下決心，單獨(dú)治罪。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增加了《刑法》第284條之一，增設(shè)了與考試作弊相關(guān)的三個(gè)故意犯罪：即組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、代替考試罪。[2]

一、考試作弊“入刑”前的案例考察及立法變化

以2015年7月6日江西高考替考作弊案為例，6名替考組織者及中介人員被公安機(jī)關(guān)調(diào)查。其中，4名高考替考組織者，因涉嫌偽造居民身份證罪被公安機(jī)關(guān)依法刑事拘留；中介人員李某炎因涉嫌行賄罪被檢察機(jī)關(guān)立案偵查；中介人員楊某起的涉案行為，公安機(jī)關(guān)正在調(diào)查審理中。對7名被替考考生，根據(jù)教育部第33號令的規(guī)定，作出其報(bào)名參加考試的各階段、各科成績無效，同時(shí)暫停參加各種國家教育考試3年的處理決定，違規(guī)事實(shí)記入考生誠信檔案。對7名替考者，給予暫停參加各種國家教育考試3年的處理。此案中的組織者，涉嫌罪名為“偽造居民身份證罪”，根本無法涵蓋行為人組織作弊的全部行為，只是截取了其中的“偽造”行為追究責(zé)任，其他組織作弊行為成為空白，顯然無法罰當(dāng)其罪。對于替考者和被替考者的代替考試行為，也只能予以行政處罰。替考背后的職務(wù)犯罪同樣令人觸目驚心，替考組織通過請托江西旅游商貿(mào)職業(yè)學(xué)院教師和社會中介人員，串通南昌市東湖區(qū)、青云譜區(qū)招考辦及醫(yī)院有關(guān)工作人員，為外省籍考生在江西違規(guī)報(bào)名、體檢，進(jìn)而實(shí)施替考。南昌市檢察機(jī)關(guān)依法對23人分別以涉嫌招收學(xué)生徇私舞弊罪、玩忽職守罪、受賄罪和行賄罪立案偵查。南昌市東湖區(qū)檢察院已依法對原東湖區(qū)教科體局高招辦工作人員陳劍鵬、蔣婷、熊銳涉嫌招收學(xué)生徇私舞弊案，向南昌市東湖區(qū)法院提起公訴。[3]江西高考舞弊案由一名記者“臥底”后揭穿，在社會引起軒然大波。考試作弊已經(jīng)形成有組織的行為和一批有經(jīng)驗(yàn)的替考者產(chǎn)業(yè)大軍；在誠信方面則形成作弊者不以為恥，知情者不以為然的流弊，極大地危害國家和社會的信用根基。

考試作弊可以“入刑”讓人們對作弊泛濫已經(jīng)略顯麻木的神經(jīng)繃緊起來，在全社會引起了不小的波瀾。以往，對組織考試作弊、非法出售、提供試題和答案的行為，并非不處罰，除了依據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》、《公務(wù)員錄用考試違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法》等規(guī)定予以行政處罰（如成績無效、暫停考試1至3年、延遲畢業(yè)時(shí)間1至3年、開除學(xué)籍或者予以解聘）外，《刑法》可以規(guī)制其中具有嚴(yán)重危害性的行為的，例如以故意泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪等犯罪追究刑事責(zé)任。只是之前的刑事責(zé)任尚未觸及替考行為，此次修法經(jīng)過激烈的觀點(diǎn)交鋒，最終將替考行為納入刑事追究的范圍。在《刑法修正案（九）（草案）》第1稿第32條，組織考試作弊罪等相關(guān)犯罪是增加在《刑法》第304條之后，《刑法》第304條故意延誤投遞郵件罪，是郵政工作人員這一特殊主體實(shí)施的犯罪。組織考試作弊罪等三個(gè)犯罪，則是由一般主體構(gòu)成，將這些犯罪規(guī)定在《刑法》第304條之一規(guī)定，顯得莫名其妙，沒有任何相關(guān)性。后來《刑法修正案（九）（草案二次審議稿）》第24條，將組織考試作弊罪等三個(gè)犯罪放在《刑法》第284條非法使用竊聽、竊照專用器材罪之后，總結(jié)司法實(shí)務(wù)中多發(fā)的組織作弊行為，以及非法提供試題、答案的行為，均與非法使用能夠傳輸信號的器材有關(guān)，增設(shè)的罪名放在此處，也還說得過去。

二、組織考試作弊罪解析

《刑法》第284條之一第1款、第2款規(guī)定：“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”“為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰?！鄙鲜鰞煽钜?guī)定構(gòu)成組織考試作弊罪。現(xiàn)從三個(gè)方面進(jìn)行分析：

（一）組織考試作弊罪侵害的法益是國家的考試制度

無論是國家教育考試還是資格考試，已經(jīng)成為國家基本教育制度和人才選拔機(jī)制不可或缺的重要環(huán)節(jié)，國家通過多種法規(guī)，構(gòu)建不同行業(yè)的考試制度，通過考試和其他機(jī)制共同發(fā)揮作用，為各行業(yè)各領(lǐng)域、為國家和社會輸送人才。考試誠信不僅是約束個(gè)人的道德規(guī)范，而且關(guān)乎國家發(fā)展與社會進(jìn)步的根本。組織作弊或者提供幫助的行為，都是對國家考試制度的嚴(yán)重侵犯。本罪的考試范圍，限定為“法律規(guī)定的國家考試”。通過簡單比較該罪立法過程中的用語，可以更清楚地理解組織考試作弊罪中“考試”范圍由寬泛到狹窄的變化。在《刑法修正案（九）草案》第1稿中將本罪的考試規(guī)定為“國家規(guī)定的考試”，第2次審議稿將考試規(guī)定為“法律規(guī)定的國家考試”，范圍極大地縮小了。目的是既要遏制考試作弊行為，又要準(zhǔn)確劃定犯罪圈，不能打擊面太大。

具體而言，法律規(guī)定的國家考試包括兩類：

一類是國家教育考試。國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定實(shí)施，由經(jīng)批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦，面向社會公開、統(tǒng)一舉行，其結(jié)果作為招收學(xué)歷教育學(xué)生或者取得國家承認(rèn)學(xué)歷、學(xué)位證書依據(jù)的測試活動(dòng)。根據(jù)2012年修訂的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第2條的規(guī)定，國家教育考試包括普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試等。

另一類是指國家司法考試、公務(wù)員考試等由相關(guān)法律加以規(guī)定，由國家統(tǒng)一考試、國家頒發(fā)認(rèn)證資格的考試。如《公務(wù)員法》第21條規(guī)定：“錄用擔(dān)任主任科員以下及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員，采取公開考試、嚴(yán)格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法……”該法第28條還規(guī)定：“公務(wù)員錄用考試采取筆試和面試的方式進(jìn)行……”又如《注冊會計(jì)師法》第7條規(guī)定：“國家實(shí)行注冊會計(jì)師全國統(tǒng)一考試制度。”上述考試都是由國家法律加以規(guī)定的職業(yè)資格考試，屬于組織考試作弊罪的范圍。

（二）組織考試作弊罪的犯罪主體

組織考試作弊罪的犯罪主體是一般主體，即年滿16周歲的自然人。組織考試作弊罪沒有規(guī)定單位犯罪，如果組織者先行成立單位，然后從事組織考試作弊的行為，將如何定罪？1999年6月18日通過的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條的規(guī)定，“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。”該解釋第3條規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”當(dāng)出現(xiàn)以單位名義實(shí)施的組織考試作弊行為，或者盜用單位名義實(shí)施組織考試作弊行為且違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，都不屬于單位行為，而是能夠以考試作弊罪追究行為人的刑事責(zé)任。

（三）組織考試作弊罪包括兩類行為。

第一類是組織作弊的行為。組織行為，不要求具備行為人所追求的危害結(jié)果的發(fā)生，即行為人只要有組織作弊的行為即可，至于是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了作弊在所不問。組織行為是一個(gè)從無到有的過程，是組建、募集人員（包括招募共同犯罪人、募集代替別人考試的“槍手”、募集作弊的需求者）、制定計(jì)劃、進(jìn)行分工和部署、對計(jì)劃具體實(shí)施時(shí)的控制、協(xié)調(diào)等行為。本罪的組織行為，可以是松散的、臨時(shí)的組織行為，也可以是形成犯罪鏈條的周密的組織行為。具體而言，包括募集人員、尋求工具和器材、獲取試題、組織制作答案或者尋求答案等。

第二類是為他人實(shí)施組織作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助的行為。注意，這類行為構(gòu)成犯罪的前提是為組織作弊犯罪提供幫助，因此行為人必須知道或者可能知道他人是在組織考試作弊。提供幫助的范圍并不限于提供作弊器材，還包括其他形式的幫助，現(xiàn)實(shí)中提供作弊器材的行為是最常見的幫助行為。如可以幫助招募人員、可以幫助聯(lián)絡(luò)作弊者、提供貸款、資金、賬號、證件，或者提供場所、車輛或者運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件的。

如果行為人是通過偽造、變造、買賣身份證的方式提供幫助，同時(shí)觸犯了《刑法》第280條偽造、變造、買賣身份證件罪，因?yàn)閮蓚€(gè)罪的法定刑略有差異，偽造、變造、買賣身份證件罪的法定刑多了管制和剝奪政治權(quán)利，但是少了“或者單處罰金”。從行為性質(zhì)分析，這種幫助行為還是納入到組織考試作弊罪中更為恰當(dāng)。

實(shí)施幫助行為的人，理論上稱之為幫助犯。之所以處罰幫助犯，是因?yàn)閹椭袨榇龠M(jìn)了法益侵害。[4]幫助犯作為共同犯罪中的從犯，其處罰通常要輕于實(shí)行犯。我國《刑法》第27條第2款對從犯的處罰原則是“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。此次《刑法修正案（九）》將幫助行為規(guī)定為實(shí)行行為，并且與組織作弊行為規(guī)定了同樣的法定刑，最高可判處7年有期徒刑并處罰金，足見打擊力度之大。雖然也有國家的刑法將幫助犯與實(shí)行犯同等處罰（如《巴西刑法典》第25條、《阿根廷刑法典》第45條），然而從罪刑均衡的原則分析，對幫助犯與實(shí)行犯同等處罰，確實(shí)有刑罰過度之嫌。

三、第284條之一以外的其他考試作弊行為的刑事處罰

2010年6月20日《焦點(diǎn)訪談》揭示了大學(xué)英語四、六級考試作弊形成產(chǎn)業(yè)化、廣告作弊一條龍的狀況：組織者首先要雇用應(yīng)考人員，讓其攜帶微型掃描儀器、具有無線發(fā)射功能的針孔攝像機(jī)等工具進(jìn)入考場，拿到試卷后將考題掃描后發(fā)給考場外接收試題的人員，接收試題后找人做好答案傳給中間人，中間人再通過QQ傳遞給在考場外的人員，由其通過發(fā)射器傳給考試者?，F(xiàn)實(shí)中發(fā)生的不少案例是在考場外架設(shè)天線等接收器的時(shí)候被抓獲，并以非法獲取國家秘密罪追究刑事責(zé)任?？梢?，在“法律規(guī)定的國家考試”之外，其他考試中的作弊行為也是非常猖獗的，在國家規(guī)定的其他考試中有作弊行為的，仍然有可能觸犯《刑法》構(gòu)成犯罪，但是不能以《刑法》第284條之一追究刑事責(zé)任，而是以其所觸犯的其他罪名追究刑事責(zé)任。下面梳理一下在國家規(guī)定的其他考試中作弊可能觸犯的相關(guān)罪名：

如果行為人以竊取、刺探、收買方法非法獲取考試試題、答案，可能觸犯《刑法》第282條第1款，構(gòu)成非法獲取國家秘密罪；如果行為人持有國家考試試題、答案且不能說明其合法來源，則會觸犯《刑法》第282條第2款，構(gòu)成非法持有國家絕密、機(jī)密文件罪；如果合法印制、保管、持有試題、答案的人員違反《保守國家秘密法》規(guī)定，故意或者過失地將試題或者答案泄露給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，則觸犯了《刑法》第398條，應(yīng)以故意泄露國家秘密罪或過失泄露國家秘密罪定罪處罰。

此外，《刑法修正案（九）》修訂了《刑法》第280條，該條文的罪名更改為“偽造、變造、買賣身份證件罪”。并增設(shè)280條之一的“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”，該罪屬于輕罪，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，其法定刑為“拘役或者管制，并處或者單處罰金”。在考試作弊的犯罪中，常常會涉及到偽造、變造、買賣、使用身份證的行為，《刑法》第280條修訂后打擊范圍擴(kuò)大，對于買賣身份證件及使用虛假身份證件的行為均可以追究刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚福ň牛愤€修訂了《刑法》第283條，將專用間諜器材與竊聽、竊照專用器材加以區(qū)分，罪名為“非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪”，有利于打擊那些利用竊聽、竊照等專用器材，以及利用網(wǎng)絡(luò)傳輸系統(tǒng)、無線傳輸?shù)痊F(xiàn)代化工具組織考試作弊的行為。上述修改或者增設(shè)的罪名，均可以用來規(guī)制考試作弊中的相關(guān)行為。

要有效地防止作弊，不能過分依賴《刑法》。國家應(yīng)當(dāng)設(shè)立科學(xué)的公民信用制度，將考試、升學(xué)、就業(yè)、收入、納稅、貸款、社會捐助對應(yīng)的減免稅等都納入信用體系中全面考察，使公民建立有信用、有尊嚴(yán)的生活信念，并為實(shí)現(xiàn)這樣的生活而規(guī)范自己的行為。

注釋：

[1]參見張永生：《干警選拔考試 請小學(xué)生監(jiān)考》，載《人民日報(bào) 》2009年7月31日。

[2]參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》。

[3]參見劉華明、王歡：《南昌檢察機(jī)關(guān)依法查辦“6·7”高考替考事件 東湖區(qū)高招辦三人被提起公訴》，http：//jx.people.com.cn/n/2015/0810/c190181-25913899.html，訪問日期：2015年10月13日。

[4]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第320頁。