何如

【摘 要】近年來，聚眾斗毆案件愈來愈呈現(xiàn)出高發(fā)態(tài)勢，然而聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯定罪問題不論在理論界還是在實務(wù)界均存有爭議。本文擬結(jié)合轉(zhuǎn)化犯現(xiàn)有的學(xué)術(shù)觀點，列舉出司法過程中出現(xiàn)的有關(guān)聚眾斗毆轉(zhuǎn)化的若干案例，在此基礎(chǔ)上進行深入評析，以期厘清實務(wù)中如何定罪的困惑。

【關(guān)鍵詞】聚眾斗毆；構(gòu)成要件；罪數(shù)；轉(zhuǎn)化

Research on Transformation Convicted Crime of Affray

HE Ru

（School of Law， Fujian Normal University， Fuzhou Fujian 350108， China）

【Abstract】In recent years， cases about affray increasingly showing a high incidence trend， but problem about the transformation of affray crime no matter in theory world or in practice world are controversial. This paper combined with the existing transformation crime theory and judicial practice case， researching on transformation convicted crime of affray， in order to solve the difficult problem of the judicial applicability in the transformation of affray crime.

【Key words】Affray； Constitutive requirements； Quantity of crime； Transforming crime

我國《刑法》第292條第2款[1]是聚眾斗毆轉(zhuǎn)化定罪的法律依據(jù)，然而對此定罪依據(jù)，理論界和實務(wù)界仍存在爭議，且至今未達成統(tǒng)一認(rèn)識，這導(dǎo)致了實踐中同案不同判的情形時有發(fā)生，一定程度上造成司法混亂。本文以探討聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯適用的理論依據(jù)為切入點，再結(jié)合相關(guān)理論，對聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成要件、罪數(shù)等問題進行具體評析，以期厘清聚眾斗毆轉(zhuǎn)化定罪問題的爭議。

1 聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯適用的理論依據(jù)

聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯作為轉(zhuǎn)化犯概念下的一個具體個罪轉(zhuǎn)化形式，既具有一般轉(zhuǎn)化犯的共性，也具有自身的個性。對此，筆者認(rèn)為有必要先對轉(zhuǎn)化犯概念進行梳理。

目前，我國刑法學(xué)界關(guān)于轉(zhuǎn)化犯概念的爭論焦點在于“基礎(chǔ)罪轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化罪的原因”，對此學(xué)界主流觀點大體分為兩種：第一種觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯實際上是由一個犯罪構(gòu)成向另外一個犯罪構(gòu)成轉(zhuǎn)化，而兩個犯罪構(gòu)成之間的轉(zhuǎn)化要歸咎于行為人在實施基礎(chǔ)罪時主客觀表現(xiàn)發(fā)生變化，導(dǎo)致行為人的行為突破了基礎(chǔ)罪的涵蓋，而達到了刑法中規(guī)定的其他罪名的犯罪構(gòu)成，根據(jù)上述緣由，基礎(chǔ)罪轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化罪；第二種觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)在于法律擬制轉(zhuǎn)化即兩個罪名之間轉(zhuǎn)化。[2]上述兩種觀點均認(rèn)為，基礎(chǔ)罪轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化罪是在客觀上產(chǎn)生轉(zhuǎn)變，但爭議焦點在于是否苛求行為人主觀狀態(tài)發(fā)生變化。

具體到聚眾斗毆個罪，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用第一種觀點指導(dǎo)聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的立法和司法，具體理由如下：第一，聚眾斗毆過程中不考量行為人主觀內(nèi)容，只憑是否出現(xiàn)重傷、死亡結(jié)果來轉(zhuǎn)化定罪，會導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)，違背主客觀相統(tǒng)一原則的要求，也違背刑法的謙抑性；第二，聚眾斗毆系故意犯罪，斗毆過程中出現(xiàn)重傷、死亡結(jié)果，行為人主觀上或者為直接故意，或者為間接故意，不存在過失，聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯均為不同犯罪構(gòu)成之間的轉(zhuǎn)化，沒有“法律擬制轉(zhuǎn)化”情形。因此，轉(zhuǎn)化犯概念的爭議在聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯中是不存在的。

2 聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯的客觀要件

聚眾斗毆罪若要轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪，筆者認(rèn)為客觀上必須滿足三個條件，筆者在下文中將對三要件進行具體闡述。

2.1 行為人的基礎(chǔ)行為構(gòu)成聚眾斗毆罪（既遂）

轉(zhuǎn)化犯中，行為人的基礎(chǔ)行為需要構(gòu)成犯罪嗎？圍繞這一疑問，學(xué)界提出兩種不同觀點。第一種觀點認(rèn)為，行為人基礎(chǔ)行為需要構(gòu)成犯罪。從理論上來說，轉(zhuǎn)化犯具有趨重性，并且如果尚未構(gòu)成犯罪的違法行為也可以成為轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為，就會發(fā)生從一般違法行為到重罪的跳躍式轉(zhuǎn)化[3]。第二種觀點認(rèn)為，行為人基礎(chǔ)行為不需要構(gòu)成犯罪。該觀點援引2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》關(guān)于不構(gòu)成盜竊、詐騙、搶奪罪的非罪行為，在一定條件下也可以轉(zhuǎn)化定罪，由此肯定了違法行為可以作為轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為。

筆者比較贊同第一種觀點，但結(jié)合聚眾斗毆罪行特征，上述爭議并不存在。首先，聚眾斗毆系行為犯，行為一旦完成，即構(gòu)成犯罪；其次，聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯要求出現(xiàn)重傷或死亡后果，只有當(dāng)行為人與對方相互毆打，才有可能導(dǎo)致他人重傷或死亡結(jié)果出現(xiàn)，而此時行為人的行為已經(jīng)符合聚眾斗毆罪既遂的犯罪構(gòu)成。因此，單從聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的客觀條件分析，基礎(chǔ)行為是否需要構(gòu)成犯罪不存在爭議。但是考慮到行為人刑事責(zé)任年齡問題，該爭議還是存在，筆者在下文聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯主體條件中將對此問題展開論述。

2.2 聚眾斗毆過程中出現(xiàn)致人重傷或死亡的結(jié)果

2.2.1 重傷、死亡結(jié)果必須發(fā)生在聚眾斗毆過程中

“聚眾斗毆過程”的概念較為寬泛，司法實踐難以把握。對此，我們可以從時間和空間兩個角度對“聚眾斗毆過程”的概念進行界定。

（1）時間要素

典型的聚眾斗毆行為分為以下幾個階段：雙方約架——糾集人員——斗毆過程——斗毆結(jié)束。筆者認(rèn)為，重傷、死亡結(jié)果必須發(fā)生在行為人斗毆過程中，這要求行為人客觀上實施斗毆行為，主觀上具有與對方斗毆的意識?，F(xiàn)試舉例分析：

案例1：A與B相約第二天糾集眾人到甲地斗毆，后各自回家。A在回家途中又遇到B，后A將B打成重傷或死亡。

本案例中，A尚未實施糾集人員行為，A將B打成重傷或死亡行為發(fā)生在糾集人員行為前，其行為不構(gòu)成聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯罪，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或故意殺人罪直接評價。

案例2：在案例1情形中，A第一天回家后糾集多人準(zhǔn)備與B等人斗毆，但第一天晚上，A及其糾集來的人員在街上遇到B，后A及其糾集來的人員將B打成重傷或死亡。

本案例中，A雖然已經(jīng)實施了糾集人員行為，但A、B之間約定斗毆時間是第二天，A在第一天晚上遇到B，A主觀上明知B尚未做好與其斗毆的準(zhǔn)備，而臨時起意將B打成重傷或死亡，其行為并不屬于斗毆行為，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或故意殺人罪直接評價。

案例3：在案例1情形中，第二天，A及其糾集來的人員在趕往甲地斗毆的途中，遇到也正趕往甲地的B，于是A及其糾集來的人員將B打成重傷或死亡。

本案例與案例2雖然都是發(fā)生在約定斗毆時間之前，但本案例中，A主觀上意識到B正準(zhǔn)備與其斗毆。根據(jù)聚眾斗毆客觀上不要求雙方具有對合性特點，A及其糾集來的人員對B實施毆打行為應(yīng)當(dāng)視為斗毆行為的提前實施。因此，在上述情形中，A將B打成重傷或死亡，對A應(yīng)當(dāng)以聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯評價。

案例4：在案例1情形中，A、B雙方各自糾集多人按約定在甲地發(fā)生斗毆后，B一方人員因打不過A一方人員，遂逃跑。后A及其糾集來的人員緊追不舍并追到B，后將B打成重傷或死亡。

本案例中，A、B已經(jīng)實施了斗毆行為，A一方人員追趕以及將B打成重傷或死亡的行為，系A(chǔ)、B雙方斗毆行為的延續(xù)，二者之間具有不間斷性。因此，在上述情形中，A將B打成重傷或死亡行為應(yīng)當(dāng)視為斗毆行為，對A應(yīng)當(dāng)以聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯評價。

案例5：在案例4情形中，A一方人員未能追到B一方人員，雙方斗毆結(jié)束。后A一方人員到餐館吃夜宵，在餐館里又遇到B，后將B打成重傷或死亡。

本案例中，A、B之間斗毆已經(jīng)結(jié)束，A一方人員在餐館碰到B，A主觀上明知B已經(jīng)放棄與其斗毆行為，而臨時起意將B打成重傷或死亡，其行為并不屬于斗毆行為，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或故意殺人罪直接評價。

（2）空間要素

聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯要求重傷、死亡后果發(fā)生在斗毆的現(xiàn)場。在聚眾斗毆過程中，行為人之間往往因相互追逐行為致使斗毆現(xiàn)場不斷變化，但只要斗毆現(xiàn)場變化具有延續(xù)性、不間斷性，上述地點均應(yīng)當(dāng)視為斗毆現(xiàn)場。

2.2.2 致“人”重傷或死亡

“人”是聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的犯罪對象。在聚眾斗毆過程中，參與斗毆的對方人員成為聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的犯罪對象，這并不存在爭議，但無辜者、本方人員是否能成為犯罪對象是需要討論的問題。

在聚眾斗毆過程中，致無辜者或本方人員受傷的情形主要有兩種：第一，聚眾斗毆過程中，行為人基于對象認(rèn)識錯誤或者打擊錯誤，致無辜者或本方人員受傷或死亡，該情形中行為人主觀上認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的事實沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，根據(jù)目前刑法通說法定符合說，應(yīng)該以聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯來評價行為人。因此，無辜者或本方人員可以作為聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的犯罪對象。第二，聚眾斗毆過程中，行為人臨時萌生犯意或早有預(yù)謀，故意傷害或殺害無辜者或本方人員，在這種情形中，行為人應(yīng)當(dāng)直接以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，構(gòu)成聚眾斗毆罪的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。在該情形中，無辜者或本方人員不能成為聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的犯罪對象。

2.3 行為人的行為與重傷、死亡后果存在因果關(guān)系

從理論角度來解釋，什么是刑法上的因果關(guān)系呢？一般而言，刑法上的因果關(guān)系指行為與結(jié)果之間存在內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的聯(lián)系。因此，聚眾斗毆罪中行為人的行為與重傷、死亡后果是不中斷的引起與被引起的關(guān)系。但行為人的行為發(fā)展過程中往往會介入自然事件、他人行為、被害人自身行為等因素，并由此導(dǎo)致發(fā)生某種結(jié)果。如果介入因素的出現(xiàn)是異常的、獨立于行為人行為的，如突遇山洪暴發(fā)、被害人自傷或自殺、對方人員自相殘殺等因素，則行為人的行為與重傷、死亡后果的因果關(guān)系被切斷，刑法意義上的因果關(guān)系也隨之不存在。

3 聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的主觀要件

根據(jù)上文所述，轉(zhuǎn)化犯實際上是由一個犯罪構(gòu)成向另外一個犯罪構(gòu)成轉(zhuǎn)化，聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯也不例外，不同的犯罪構(gòu)成之間主觀要件亦不同，下文正是從聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的主觀罪過形式、犯意內(nèi)容、犯意產(chǎn)生時間等角度進行探討。

3.1 聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的主觀罪過形式

聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯實際上是由聚眾斗毆罪（基礎(chǔ)罪）向故意傷害罪或故意殺人罪（轉(zhuǎn)化罪）轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化罪——故意傷害罪或故意殺人罪的主觀罪過形式，僅包括意圖傷害或殺人的故意，不包括過失情形。因此，聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯主觀罪過形式包括直接故意和間接故意。

3.2 行為人犯罪故意內(nèi)容是否發(fā)生轉(zhuǎn)化

當(dāng)行為人是直接故意傷害或殺害他人，則行為人犯罪故意的內(nèi)容明顯發(fā)生轉(zhuǎn)化；當(dāng)行為人主觀上是間接故意的傷害或殺害他人，其犯罪故意內(nèi)容已被包括在聚眾斗毆故意之內(nèi)，此時，行為人犯罪故意內(nèi)容并未發(fā)生轉(zhuǎn)化。根據(jù)前文所述轉(zhuǎn)化犯原理，針對直接故意傷害或殺害他人情形，行為人轉(zhuǎn)化的故意內(nèi)容將直接決定定罪。如行為人具有殺人故意，造成被害人重傷，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪（未遂）評價其行為；行為人僅具有傷害故意，造成被害人死亡的，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪評價其行為。

3.3 行為人犯罪故意產(chǎn)生時間

直接故意傷害或殺人，其主觀故意的產(chǎn)生要求當(dāng)場性。在聚眾斗毆之前，行為人主觀上就產(chǎn)生變化的，系預(yù)謀實施犯罪，不成立轉(zhuǎn)化犯，應(yīng)當(dāng)直接以故意傷害罪或故意殺人罪予以評價。例如行為人與對方一成員結(jié)仇，蓄謀殺害此人已久，得知此人參與斗毆后，在聚眾斗毆過程中借機殺害此人，此時行為人的行為應(yīng)當(dāng)直接以故意殺人罪定罪處罰，不構(gòu)成聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯。而間接故意傷害或殺人的主觀故意系概括性的故意，其已被包括在聚眾斗毆故意之內(nèi)，聚眾斗毆的故意產(chǎn)生于斗毆行為發(fā)生前，因此，間接故意傷害或殺人，其主觀故意的產(chǎn)生不要求具有當(dāng)場性。

4 聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的主體要件

4.1 聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化主體范圍

該范圍在理論界和實務(wù)界沒有統(tǒng)一的結(jié)論，而是存在以下四種意見：第一種意見認(rèn)為，加害方首要分子和直接加害人應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪，其理論依據(jù)為主客觀相一致、罪刑自負原則；第二種意見認(rèn)為，直接加害人轉(zhuǎn)化定罪，理由為直接加害人的過限行為超出首要分子及其他積極參加者主觀故意范圍；第三種意見認(rèn)為，斗毆雙方均轉(zhuǎn)化定罪，理由為聚眾斗毆屬于必要的共同犯罪，全案成員應(yīng)對傷亡結(jié)果負責(zé)；第四種意見認(rèn)為，加害方全部轉(zhuǎn)化定罪。

筆者認(rèn)為，第一種意見對聚眾斗毆故意的理解過于狹隘，因為該意見認(rèn)為，聚眾斗毆故意不包括間接故意傷害或殺害他人的犯罪故意，并由此得出結(jié)論：其他積極參加者僅對其聚眾斗毆行為負責(zé)，而不對傷害或死亡果負責(zé)，該結(jié)論顯然有失偏頗；同理，第二種意見亦不可?。坏谌N意見過于籠統(tǒng)絕對，且將致害方行為歸責(zé)于受害方，有違主客觀相一致、罪刑自負原則；第四種意見認(rèn)為加害方應(yīng)全部轉(zhuǎn)化定罪，筆者認(rèn)為該意見較為合理，理由如下：第一，根據(jù)共同犯罪理論，聚眾斗毆故意是概括的犯罪意圖，該故意包括間接傷害或殺害他人的犯罪故意，參與斗毆人員主觀上應(yīng)當(dāng)知道，斗毆一旦發(fā)生可能會致人受傷或死亡。在應(yīng)當(dāng)知道的情況下，首要分子和其他積極參加者客觀上實施斗毆行為，并致傷害或死亡后果發(fā)生，那么其一方人員應(yīng)當(dāng)全部轉(zhuǎn)化定罪；第二，如果部分轉(zhuǎn)化，對一方人員部分按照聚眾斗毆罪定罪、部分按照故意傷害罪定罪?？墒歉鶕?jù)刑法規(guī)定，首要分子應(yīng)對其組織行為構(gòu)成的犯罪承擔(dān)后果，即首要分子需要按照兩罪數(shù)罪并罰，而這與刑法規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則相悖；第三，聚眾斗毆過程中往往人員較多，場面混亂，偵查機關(guān)采集的證據(jù)往往錯綜復(fù)雜，且行為人通常先后到案，對先到案的行為人的行為由于缺乏同案人供述的指控，以致在司法實踐中無法查清行為人是否直接實施致害致死的行為，因此，若采用部分轉(zhuǎn)化定罪說將導(dǎo)致對案件定性混亂等司法不公的現(xiàn)象出現(xiàn)，而采用加害方全部轉(zhuǎn)化定罪說將較大程度地便宜司法；第四，關(guān)于部分行為人行為較輕或在案件發(fā)展過程中作用較小的情況，我們在司法實踐中，可以通過對其認(rèn)定從犯情節(jié)，減輕對其判處的刑罰，以期達到罪刑相適應(yīng)的目的。

4.2 未滿16周歲的行為人能否成為轉(zhuǎn)化犯的犯罪主體

根據(jù)上文所述，轉(zhuǎn)化犯系從輕罪向重罪轉(zhuǎn)化的有層次的漸進式的變動，有時也能實現(xiàn)從一般違法行為到重罪的跳躍式轉(zhuǎn)化。例如：已滿14周歲未滿16周歲的未成年人因為不具備聚眾斗毆罪的主體資格，所以聚眾斗毆罪不成立，罪名轉(zhuǎn)化可能不存在即不能以聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯來定罪。此外，還有一種情況需要注意：若此類未成年人在聚眾斗毆過程中致人重傷、死亡，且依據(jù)主觀罪過形式，其行為滿足故意傷害罪或故意殺人罪的犯罪構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第17條第2款的規(guī)定直接對行為人以故意傷害罪或故意殺人罪定罪。[4]

5 聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的罪數(shù)問題

在聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯中，存在致人重傷、死亡的罪數(shù)認(rèn)定問題。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)同時致人重傷、死亡的情形。針對上述情形，司法實踐中應(yīng)怎樣定罪呢？一種觀點是：行為人出于一個概括故意，實施了一個聚眾斗毆行為，造成輕重不同的損害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)定重罪。另一種觀點是：行為人致不同對象受傷或死亡，是兩個相對獨立的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)分別定罪，數(shù)罪并罰[5]。筆者比較贊同以重罪進行處罰的意見。具體理由如下：第一，聚眾斗毆系必要的共同犯罪行為，致害方行為人系一個整體，其一方人員實施一連串打斗動作，應(yīng)當(dāng)視為整個聚眾斗毆行為的組成部分，不能因為不同的打斗動作導(dǎo)致不同的危害后果，而將一連串打斗動作割裂開來看待；第二，聚眾斗毆過程中，致害方行為人對受傷、死亡的后果，出于一個概括故意，該概括故意的認(rèn)識因素不僅包括意識到自已的行為必然或可能會導(dǎo)致他人受傷或死亡，也包括意識到已方其他人員的行為必然或可能會造成他人受傷或死亡的結(jié)果；第三，聚眾斗毆系致害方與受害方雙方互毆行為，致害方系針對受害方整方人員實施毆打行為，受害方亦為一個整體，對其一方出現(xiàn)不同的危害后果，應(yīng)當(dāng)予以綜合評價。綜上所述，在聚眾斗毆過程中，致害方部分行為人致人重傷，部分行為人致人死亡；致害方先致受害方一部分人員重傷，后致受害方另一部分人員死亡等情形，均應(yīng)當(dāng)根據(jù)致害方主觀上存在故意，以重罪進行處罰，而不予數(shù)罪并罰。

6 結(jié)語

司法實踐不同于理論研究，它是在“有氧狀態(tài)”下對實際案件進行綜合評價，不僅要考慮到案件處理的法律效果，更要考慮到案件處理的社會效果。因此，在準(zhǔn)確對聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯定罪的前提下，司法人員還要充分考慮行為人的主觀惡性、具體作用大小以及案件社會影響性、被害人諒解等案中案外各種因素，充分運用寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策，對不同行為人在量刑上予以區(qū)別對待，不縱不枉地打擊犯罪，以期保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【參考文獻】

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[2][4]談磊.聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯的相關(guān)問題研究[D].華東政法大學(xué)，2013.

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[5]江蘇省高級人民法院刑事審判第三庭.關(guān)于聚眾斗毆刑事案件適用法律問題專題研討[J].刑事審判參考，2008（01）：130-141.

[責(zé)任編輯：湯靜]