管少忠　王開軍

一、基本案情

鐘某某是某個六合彩賭博窩點的下線代單人。張某某、顧某某、雷某某是社會閑散人員。2014年8月—9月期間，張某某、顧某某、雷某某經(jīng)商議，打算用假錢冒充真錢到鐘某某處購買六合彩。此間，鐘某某利用代理六合彩賭單的便利，暗地里背著其上線與張某某、顧某某、雷某某私下賭博，共計3次。前兩次張某某、顧某某、雷某某趕巧買中特碼，贏了鐘某某15萬元。最后一次賭博時，張某某、顧某某、雷某某仍然學(xué)前兩次一樣，先在車上將真錢交給鐘某某清點。鐘某某按照前兩次一樣進行清點，在確認是真錢且數(shù)額無誤后把賭資返還給坐在車子前排副座的顧某某保管。之后，張某某、顧某某、雷某某趁鐘某某下車之際將錢掉包，將5萬元真錢全部換成假錢。到房間后，鐘某某在不知情的情況下將假錢當做真錢置于存放賭資的柜中鎖住。開獎時三人發(fā)現(xiàn)沒有買中特碼，便乘機逃跑。鐘某某打開錢箱一看，發(fā)現(xiàn)是假錢，于是報警，遂案發(fā)。

二、分歧意見

第一種觀點認為，張某某等3人構(gòu)成詐騙罪。此種觀點又可以細分成兩種。一種是認為張某某等3人將真錢掉包換成假錢的行為即是詐騙罪中的欺騙行為，另一種認為張某某等3人將真錢掉包換成假錢的行為是誘騙鐘某某參與賭博的一個直接原因，如果被害人知道是假錢就不會去賭博，因此張某某等人的行為實際上是騙取了鐘某某參與賭博的機會，若沒有此機會則被害人就不會陷于錯誤認識支付賭資，從而也不會遭受財產(chǎn)損失。所以，張某某等人將真錢換成假錢的行為與鐘某某遭受“財產(chǎn)損失”之間具有直接的因果關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。

第二種觀點則認為，詐騙罪有其特定的犯罪構(gòu)造，只有當詐騙行為與財產(chǎn)處分行為存在因果關(guān)系時，才能認定行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。如果被害人處分財產(chǎn)不是因為詐騙行為，而是基于其他原因的，則因處分財產(chǎn)的行為與詐騙行為之間不具有因果關(guān)系而不構(gòu)成詐騙罪。

三、評析意見

（一）張某某等人實施的行為不是詐騙罪中的欺騙行為

1.將真錢換成假錢參與賭博不是詐騙罪的欺騙行為。詐騙的行為從形式上講有兩種，一是虛構(gòu)事實，二是隱瞞真相。無論使用哪一種形式，都應(yīng)當使得對方在是否處分財產(chǎn)的認識判斷上陷入錯誤，從而能夠利用這種錯誤來取得財產(chǎn)。必須承認，張某某等人將真錢換成假錢的行為確實是虛構(gòu)了事實，使鐘某某陷入了錯誤認識而參與了賭博。但是，張某某等人的這種“欺騙”行為并不是詐騙罪所指的欺騙行為。

詐騙罪的基本構(gòu)造告訴我們，該罪的欺騙行為必須與受騙者的財產(chǎn)處分行為之間具有因果關(guān)系，如果沒有行為人的欺騙行為，受騙者便不會基于認識錯誤而處分財產(chǎn)。反過來說，如果對方知道真相將不處分財產(chǎn)時，那么，導(dǎo)致對方處分財產(chǎn)的行為便是欺騙行為。[2]詐騙罪中被害人處分財產(chǎn)的行為必須是因欺騙行為而起，兩者之間必須存在緊密的邏輯關(guān)系。此外，我們還應(yīng)當認識到，被害人正是由于行為人的欺騙行為而陷入了錯誤并因此錯誤認識實施了處分財產(chǎn)的行為。陷入錯誤認識的內(nèi)容必須與處分財產(chǎn)的決定相聯(lián)系。如果被害人陷入錯誤認識的內(nèi)容中不包含處分財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容的，則不能認為欺騙行為導(dǎo)致被害人陷入了詐騙罪中的錯誤認識。其原理在于，詐騙罪是侵犯財產(chǎn)的犯罪，欺騙行為歸根到底都要和被害人的財產(chǎn)權(quán)利相聯(lián)系，才能獲得質(zhì)的規(guī)定性。

考察本案事實，我們可以發(fā)現(xiàn)鐘某某處分財產(chǎn)的原因并非張某某等3人將真錢換成假錢所致，而是賭博行為所致。張某某等3人的欺騙行為所騙取的內(nèi)容是誘騙鐘某某參與賭博，而非騙取鐘某某自愿的處分自己的財產(chǎn)。換言之，將真錢換成假錢的行為雖然具有欺騙性，但是它并沒有使被害人因此而陷入處分財產(chǎn)的錯誤認識，即錯誤的內(nèi)容是被害人相信了假錢為真錢而愿意與之賭博，不是相信了假錢為真錢而處分財產(chǎn)。處分財產(chǎn)的行為完全是由賭博的偶然性所決定的。因此，將真錢換成假錢的行為與被害人處分財產(chǎn)的行為之間沒有因果關(guān)系而不是詐騙罪的欺騙行為，充其量只能算是賭博過程中的支付手段違反了賭博規(guī)則而已。

2.騙取鐘某某自愿參與賭博的行為也不是詐騙罪中的欺騙行為。這個問題與上一個問題都存在一個“騙”字，但是其側(cè)重點卻不同。上個問題是講將真錢換成假錢不是詐騙罪的欺騙行為；這個問題是講，雖然將真錢換成假錢不是詐騙罪的欺騙行為，但是利用這種行為騙取了與被害人賭博的機會，沒有這種機會，就沒有被害人處分財產(chǎn)的行為，所以這個問題比上一個問題更深一個層次。

不得不承認，該案的發(fā)生有多種原因。一個是將真錢掉包換成假錢，誘騙鐘某某聚眾賭博；一個是賭博本身的偶然性因素。那么，究竟哪一個才是本案結(jié)果發(fā)生的原因呢？本文認為，即使張某某等3人將真錢換成了假錢，欺騙鐘某某參與賭博，但并不能“必然和通?！钡貙?dǎo)致鐘某某處分財產(chǎn)，鐘某某也有可能贏得財產(chǎn)。因此，導(dǎo)致鐘某某處分財產(chǎn)的原因是賭博行為，誘騙鐘某某聚眾賭博只是該結(jié)果發(fā)生的一個條件。沒有這個條件，雙方就不會有賭博行為。而只有賭博行為才能使鐘某某自愿地處分自己的財產(chǎn)。處分財產(chǎn)的行為不是參與賭博的結(jié)果，而是賭博“結(jié)果”的結(jié)果。所以，導(dǎo)致鐘某某喪失財產(chǎn)的原因是賭博這種偶然性的活動，將真錢換成假錢的行為只是結(jié)果發(fā)生的一個條件，而非案件結(jié)果本身。

（二）鐘某某支付的賭資不是詐騙罪的財產(chǎn)“損失”

本案之所以有是否構(gòu)成詐騙罪的爭論，還有一個重要原因就是我們感性認識認為，張某某等人的行為給鐘某某造成了一定的財產(chǎn)損失，似乎符合詐騙罪基本構(gòu)造中要求被害人遭受財產(chǎn)損失這一要件。由于詐騙罪是侵犯財產(chǎn)犯罪，行為人以非法占有被害人的財產(chǎn)為目的，當然要求被害人遭受財產(chǎn)損失。即使在詐騙未遂的情況下，也要求詐騙行為具有造成被害人財產(chǎn)損失的危險。但問題的關(guān)鍵在于如何判斷詐騙罪中財產(chǎn)“損失”。

“詐騙罪的特點是制造并利用受騙者的認識錯誤侵犯被害人的財產(chǎn)，如果能夠肯定受騙者因為行為人的欺騙行為產(chǎn)生了法益關(guān)系錯誤，進而處分了財產(chǎn)，就表明造成了財產(chǎn)損失。在財產(chǎn)法益中，法益處分行為的社會意義的錯誤，就是法益關(guān)系的錯誤。”[3]那么，本案鐘某某是否存在這種錯誤呢？

本案中，鐘某某雖然有上當受騙的一面，但卻沒有對處分財產(chǎn)的法益關(guān)系產(chǎn)生錯誤的認識。在賭博過程中，其并不是以一個受害者身份出現(xiàn)的。因為，其之所以要參與賭博，是想通過賭博行為來獲利。但賭博的勝負完全是依靠偶然性因素決定，所以他既有贏的可能，也有輸?shù)目赡?。就這一點而言，他的認識應(yīng)該說是清楚無誤的。所以，鐘某某并不是因為賭博處分了財產(chǎn)而感到自己遭受了財產(chǎn)損失，而是因為賭贏了卻沒有獲利而感到憤憤不平。換句話說，他對通過賭博這種行為處分財產(chǎn)的社會意義并不持異議。既然如此，其處分的財產(chǎn)就不能稱之為“損失”，而是參與賭博所付出的一種不法代價，此其一。

其二，無論如何，在詐騙罪中，被害人處分財產(chǎn)總是基于一定的目的與行為人產(chǎn)生經(jīng)濟交換關(guān)系，只有在經(jīng)濟交換關(guān)系中，才存在目的實現(xiàn)與否的問題，也才存在騙與被騙的可能。假如行為人利用偶然性和不確定性因素使他人做出處分財產(chǎn)的決定，那么雙方就不存在經(jīng)濟交換關(guān)系，也不存在被害人通過處分財產(chǎn)換取對價交換的目的，自然也就不存在騙與被騙的行為。本案中，鐘某某利用自己代買六合彩賭單的便利，與張某某等3人發(fā)生賭博行為，并不存在經(jīng)濟交換的關(guān)系，不存在交換目的實現(xiàn)與否的問題，自然也就談不上是否遭受了財產(chǎn)損失的問題。

綜上，本文認為張某某等人不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)構(gòu)成使用假幣罪。使用假幣中的“使用”既可以是以合法的方式使用假幣，也可以是以非法的方式使用假幣。[4]將假幣作為賭金、支付縹宿費用、購買毒品、走私支付款、聚眾斗毆后的賠償金等，都是使用行為。[5]張某某等人將真錢掉包換成假錢，以假錢充當賭資和鐘某某“真實”賭博的行為因為不符合詐騙罪的特定構(gòu)造而不構(gòu)成詐騙罪，但其3人將真錢換成假錢，已經(jīng)使假錢進入了流通領(lǐng)域，侵犯貨幣的公共信用制度，構(gòu)成使用假幣罪。

注釋：

[1]周光權(quán)：《刑法各論》第2版，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第103頁。

[2]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第59頁。

[3]同[2]，第247頁。

[4]張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第679頁。

[5]周光權(quán)：《刑法各論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第221頁。