李大偉

目前美國簽訂雙邊投資協(xié)議（即美式BITs）較少直接針對具體行業(yè)實施準入限制，更多采用以靈活性條款以賦予各國政府更多的政策實施空間。長期以來，我國對內資和外資實施兩套并行管理的模式，且在法律意義上存在著大量基于技術標準、環(huán)保標準等原則的外資準入限制政策，使得我國雖然實際上給予外資超國民待遇，但卻容易被定義為次國民待遇。

當前，中美雙邊投資協(xié)議談判正在有效推進，本文一方面簡要地分析了美式BITs負面清單的內涵與實施特征，另一方面也探討了中國應對中美BITs談判的策略，并建議在中美BITs談判中適當將技術標準等準入限制移出負面清單，同時將對外資企業(yè)設立企業(yè)和新建項目的核準制度予以整合。

一、美式雙邊投資協(xié)定和自貿協(xié)定中國民待遇和負面清單的內涵

（一）國民待遇的核心在于內外資企業(yè)在任何環(huán)節(jié)在法律上享受同等待遇，并不等同于“法無禁止即可行”

根據美國公布的雙邊投資協(xié)定2012年范本，國民待遇的含義是對外國投資者在本國境內設立、并購、擴大、運營、轉讓或其他投資處置方面，給與不低于本國國民享有的待遇。通俗地說，就是指對外資和內資企業(yè)“一視同仁”，和“法無禁止即可行”的概念并不一致。只有在我國已經對內資企業(yè)實施“法無禁止即可行”的管理模式的基礎上，外資企業(yè)的國民待遇才能夠和“法無禁止即可行”基本掛鉤。

（二）負面清單是指立足于國內法，對外資企業(yè)行為采取有別于國民待遇、最惠國待遇等的所有管理措施

各國在簽署雙邊投資協(xié)定和自貿協(xié)定時，出于經濟安全、保護弱勢群體利益等因素，普遍對外資在國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和董事會成員等方面設置一定的例外措施，簡稱“負面清單”。一般而言，負面清單的大部分條款均基于國內現有法律規(guī)范制定，但也包括諸如“在某種情況下允許對外資采取非國民待遇”的靈活性條款。

（三）雙邊投資協(xié)定中的負面清單概念并不等同于核準環(huán)節(jié)的負面清單概念

十八屆三中全會以來，我國領導人多次指出，要在核準環(huán)節(jié)推廣“負面清單”管理模式，負面清單之外的事項由社會主體依法自行決定。這里的“負面清單”，強調的是對政府權力的約束，并不是指外資企業(yè)的非國民待遇。因此，這里的“負面清單”和雙邊投資協(xié)定和自貿協(xié)定中的“負面清單”雖然用詞一致，但內涵并不相同。即便雙邊投資協(xié)定規(guī)定某個行業(yè)對外資企業(yè)采取國民待遇，只要其新建項目和新設立企業(yè)仍需政府核準，則仍屬于核準環(huán)節(jié)的“負面清單”范疇。

（四）負面清單是一個全面涵蓋對外資企業(yè)各種行為限制的清單，而非僅僅是外資準入的行業(yè)限制清單

在BITs2012年范本中，負面清單針對的是國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管董事會四項條款的例外條款，而這四項條款幾乎涵蓋了外資企業(yè)的一切行為，因此針對外資企業(yè)任何行為所采取的區(qū)別于本國企業(yè)的各種管理和限制，均應列入負面清單范疇。這種管理和限制可以是針對某些行業(yè)的準入限制，也可以是在高管人選、采購本土產品比例等業(yè)績方面的特殊要求；可以是針對個別行業(yè)的特殊限制，也可以是針對全行業(yè)外資企業(yè)某些行為的一般性限制。從目前亞太地區(qū)各國實際簽訂的各類協(xié)定文本看，負面清單中既有針對具體產業(yè)準入限制、股比限制、經營范圍限制的相關條款，也有針對所有行業(yè)所設置的本地勞動力比例、差異化許可程序等條款。此外，負面清單的相當一部分條款并不直接對外資企業(yè)各種行為予以限制，而是在涉及國有資產產權、傳統(tǒng)文化習俗等“特殊情況”下賦予簽約國不遵守國民待遇等四項原則的權利，具有非常強的靈活性。

二、目前亞太區(qū)美式雙邊投資和貿易協(xié)定中負面清單的特征

目前亞太區(qū)域采用美式負面清單管理模式的自由貿易協(xié)定和雙邊投資協(xié)定的數量日益增多，除美國參與的BITs和FTA均采用此管理模式外，韓國、澳大利亞、日本等發(fā)達國家之間所簽署的BITs和FTA也多采取這種模式。本文基于三個有代表性的BITs和FTA——美國烏拉圭雙邊投資協(xié)定、美韓自由貿易協(xié)定以及韓澳自由貿易協(xié)定的文本，對目前亞太區(qū)域負面清單和準入前國民待遇的具體條款特征予以總結。

（一）較少對具體行業(yè)的外資準入進行限制

1.對工業(yè)領域（不包括國防工業(yè)）的外資企業(yè)，除極少數特殊行業(yè)外，均全面給予準入前和準入后國民待遇。上述三個代表性的BITs和FTA僅僅將極少數工業(yè)行業(yè)列入負面清單的范疇。如美烏BITs中，烏拉圭在負面清單中并未列入任何具體工領域的外資準入限制措施；在美韓FTA和韓澳FTA中，韓國在工業(yè)領域僅僅將生物制品、電力、天然氣、印刷四個行業(yè)列入負面清單范疇；在美國所簽署的絕大部分FTA和BITs中，美國僅將核能、礦產這兩個制造業(yè)領域列入負面清單。

2.對服務業(yè)外資企業(yè)的限制集中于金融、運輸、廣播電視等行業(yè)。這三個BITs和FTA的負面清單均涉及大量的服務行業(yè)，其中金融、運輸和通訊服務這三大領域在幾乎所有國家的負面清單中都有涉及。在金融領域，三個BITs和FTA均在負面清單中單獨設立一章條款予以明確簽約方在金融領域的非國民待遇行為，涵蓋業(yè)務范圍、持股比例、審批程序等多個方面。在交通運輸領域，各國基本上將國內航空運輸、內河航運、鐵路運輸和公路運輸均列入負面清單的范疇。如美國要求只有“美國公民”才能從事美國國內航空運輸服務，韓國要求從事韓國國內航運服務的企業(yè)必須為韓方控股，澳大利亞甚至要求從事涉澳國際航運服務的企業(yè)的法人代表必須為澳大利亞公民，等等。在通訊服務領域，各國在電視廣播運營、基礎電信業(yè)務等領域均對外資實施持股比例、法人代表國籍等方面的限制，在部分領域甚至直接禁止外資進入。此外，教育、科技、房地產經紀甚至廣告等領域也常常被列入負面清單之中。

3.為保護本國農民利益出發(fā)，部分國家對農業(yè)的外資實施負面清單管理。農業(yè)領域的外資準入直接關乎本國農民利益，因此在各項BITs和FTA中，相當一部分國家對農業(yè)領域的外資準入多持謹慎態(tài)度，將其列入負面清單。如韓國明確規(guī)定外國人不得參與大米種植業(yè)經營，而肉牛畜牧業(yè)則不得由外資控股；烏拉圭則規(guī)定外國人不得從事近海捕魚業(yè)務，以保護本國漁民利益。

（二）對外資的準入限制均有國內法作為基礎

按照國際慣例，BITs和FTA中對外資準入的限制措施必須立足于各國國內已經生效的相關法案。如美國之所以能夠將原子能行業(yè)列入負面清單，禁止外資進入，其法律基礎是《1954年原子能法》；韓國在運輸、廣播等領域對外資準入的限制措施則是基于《航空法》、《客運服務法案》和《廣播法》等法案。

（三）設置了大量的靈活性條款以賦予各國政府更多的政策實施空間

亞太區(qū)各FTA和BITs在大量減少對具體某一行業(yè)或某幾個行業(yè)外資的準入限制的同時，為增強各國政府的權利設置了大量的靈活性條款，保留了某些情況下簽約國政府不按照國民待遇、最惠國待遇對待外資企業(yè)的權利。這些靈活性條款條目繁多，涵蓋范圍非常廣泛，實際上大大增強了各國政府在外資管理方面的權限。如韓美FTA、韓澳FTA均明確指出，即便韓國國內的《2007年外商投資促進法及執(zhí)行方案》等法案和準入前國民待遇、最惠國待遇等條款有沖突，韓國也完全可以基于這些法案進行外資管理；而當外資企業(yè)有危害社會公共利益、獲取國有資產產權、各種危險品生產、影響弱勢群體利益等十數種情況下，韓國也有權利不實施國民待遇和最惠國待遇。澳大利亞、美國和烏拉圭也立足于本國實際情況設置了大量的類似條款。

三、我國目前對外資的非國民待遇和美式BITs的差異

（一）從法律程序上看，我國目前仍對外資企業(yè)和內資企業(yè)管理實施兩套并行的管理模式

美國原則上對內外資企業(yè)實施統(tǒng)一管理，對外資企業(yè)的特殊管理措施再用單獨的法案予以規(guī)定，如美國對核能、輸油管道建設等領域外資企業(yè)的限制措施，就散見于相關領域具體法案之中。

我國雖然近年來在所得稅、高新技術企業(yè)認定等領域逐漸統(tǒng)一了內外資企業(yè)的標準，但在企業(yè)設立、項目核準等環(huán)節(jié)上仍對外資企業(yè)和內資企業(yè)實施不同的管理模式。如外資企業(yè)設立主要依據《三資企業(yè)法》，需要由商務部門和工商部門共同核準；而內資企業(yè)設立則主要依據《企業(yè)法》，只需要由工商部門核準；外資企業(yè)的新建項目核準依據《外商投資項目核準暫行管理辦法》，而內資企業(yè)則根據《企業(yè)投資項目核準暫行辦法》，兩者的核準部門、核準程序也存在一定差異。此外，在電信、運輸等具體行業(yè)領域，我國專門出臺了《外商投資道路運輸業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》，對外資實施單獨管理。

（二）對外資的限制政策分散于各部門的各種規(guī)章，缺乏上位法律支撐

美國雖有著大量對外資的限制措施，但這些限制措施主要集中于由立法機構制定的各種法案，如美國幾乎所有的限制措施均來自《原子能法》、《公共土地法》等法案。

我國對外資的準入限制規(guī)定沒有上升為法律，基本上屬于各部門公布的規(guī)章條例，主要包括《外商直接投資產業(yè)指導目錄》和《中西部外商直接投資產業(yè)指導目錄》，以及《外商投資國際貨物運輸代理企業(yè)暫行辦法》、《鋼鐵產業(yè)發(fā)展政策》、《汽車產業(yè)發(fā)展政策》等一系列具體行業(yè)行政法規(guī)中針對外資的限制條款。包括在醫(yī)療、高等教育等領域，雖然在準入環(huán)節(jié)并未明確對民營企業(yè)和外資企業(yè)實施限制，但在人員職稱認定、科研項目申報、各種資格認定等方面事實上并未給予民營和外資機構等同于國有機構的待遇。

（三）存在大量基于技術標準、環(huán)保標準等原則的外資準入限制政策

從國際通行慣例看，在技術水平、環(huán)保標準、耕地占用、社會公共利益等方面對企業(yè)的約束原則上不應內外有別，因此我國基本采取運用國內相關標準、技術法規(guī)等方式進行統(tǒng)一規(guī)范和約束的做法，而幾乎不專門針對外資企業(yè)在準入環(huán)節(jié)設置具體的產品、生產工藝等準入門檻，可以稱作“外松內緊”。

然而，我國目前相對傾向于由政府認定一些技術水平落后、環(huán)保效益差、占用耕地較多的代表性產品和生產工藝，并在外資準入環(huán)節(jié)對這些產品和工藝實施準入限制，但在企業(yè)經營中在環(huán)保、技術、資源節(jié)約等方面的監(jiān)管力度卻相對不足，可以稱作“外緊內松”。這種做法實際上是將一批本應用國內法律法規(guī)予以約束的行為提前到了準入環(huán)節(jié)予以約束，使其準入環(huán)節(jié)透明度不高，管理效率也不高，且容易成為發(fā)達國家攻擊我國實施非國民待遇的借口。

（四）從實際效果上看，我國對外資企業(yè)的超國民待遇往往要高于次國民待遇

雖然從法律法規(guī)條文上，我國仍對部分領域的外資企業(yè)從準入到經營的各個環(huán)節(jié)仍存在一些限制，但在實際操作中，我國對外資企業(yè)往往給予超國民待遇而非次國民待遇。其原因在于：一是從宏觀政策層面，我國本身就同時對外資企業(yè)給予超國民待遇和次國民待遇兩種政策。對于《外商投資產業(yè)指導目錄》以及《中西部外商投資產業(yè)指導目錄》的鼓勵類目錄，我國目前仍給予一定的稅收優(yōu)惠待遇；外資企業(yè)在進出口商品許可方面也較內資企業(yè)更為便利；地方政府為推動GDP增長在土地、水、電、基礎設施等領域對外資企業(yè)也出臺大量的優(yōu)惠政策。二是由于我國對外資企業(yè)的管理過多集中在準入環(huán)節(jié)，而對外資企業(yè)的環(huán)保、勞工、社會責任等方面的監(jiān)管力度仍然不足，外資企業(yè)只要通過了準入管理，其環(huán)保成本、勞工成本實際上是偏低的。綜合來看，我國對外資企業(yè)的超國民待遇事實上要高于次國民待遇。

四、美國在中美BITs談判中可能對我國的要價

（一）要求我國改變現有的外資管理模式

美國整體上采取了內外資統(tǒng)一管理的模式，對于沒有準入限制的外資企業(yè)設立的批準程序和內資企業(yè)基本一致，也沒有單獨對于外資企業(yè)新建項目的核準環(huán)節(jié)。與美國不同，我國在企業(yè)設立、項目核準等環(huán)節(jié)上對外資企業(yè)和內資企業(yè)實施不同的管理模式。如外資企業(yè)設立需要由商務部門和工商部門共同核準，外資企業(yè)的新建項目的核準程序也不同于內資企業(yè)，等等。

從法律層面上看，對外資企業(yè)和內資企業(yè)在企業(yè)設立、新建項目核準等領域實施不同的標準可以被歸入非國民待遇的范疇。因此，美方很可能以國民待遇為依據，要求我國取消商務部門對外資企業(yè)設立和新建項目的核準權力。

（二）要求我國取消在絕大部分產業(yè)領域對外資準入在法律層面上的限制措施

從美國近年來簽署的多項FTA和BITs的進程看，美國對各談判國在具體產業(yè)領域的限制持較為嚴厲的態(tài)度。在美國的壓力下，絕大部分協(xié)定簽署國均未針對制造業(yè)實施準入限制，對服務業(yè)、農業(yè)等領域的準入限制也被大大壓縮。

從過去的經驗看，美方很可能以我國制造業(yè)競爭力較強以及國民待遇等多種理由，要求我國取消所有制造業(yè)對外資的準入限制。而在服務業(yè)領域，美方在電信、旅游、專業(yè)服務、科研服務等領域的立場可能會相對強硬，可能會要求我國全面取消各種法律層面紗功能的限制措施；在金融、運輸、廣播通訊等與國家安全關聯度較高的部門，美方同樣會要求我國進一步擴大開放，但談判的空間相對較大。

（三）要求我國盡可能減少靈活性條款

由于美國擁有一套成熟的國內法律體系對外資在各個方面進行監(jiān)管，并不需要在準入環(huán)節(jié)要求市場競爭、經濟安全等予以充分的保護，因此美國在其簽署的自貿協(xié)定中較少使用在一些特殊情況下保留對外資實施非國民待遇的靈活性條款。從美韓、美烏、美澳等自貿協(xié)定的談判歷程看，美方也傾向于要求其他參與國盡量減少設置相關的靈活性條款。

（四）不允許我國各省、市設定自己的特殊準入限制

美國是聯邦制國家，其各州和聯邦政府并非單純的上下級關系，雖然在原則上規(guī)定了州法規(guī)不能違反聯邦憲法，但在具體條文上存在一定的獨立性。因此，在美國自己的邏輯下，美國在其簽署的BITs和FTA中，各州在一定程度上有權利實施立足于自身州情的對外資非國民待遇措施。

然而，我國和美國在法律制度上不同，我國的《立法法》明確規(guī)定，地方法規(guī)不得與國家任何法規(guī)相抵觸。因此，美方很可能以此為借口，要求我國設置對外資的準入限制時必須有全國性法規(guī)為基礎。

五、我國應對中美BITs談判的策略

負面清單的問題表面上是一個談判中的要價和博弈問題，然而由于我國和美國在負面清單上立場差異的根本原因在于兩國對于外資乃至整個經濟管理體制的差異，因此我國和美國在負面清單問題中的談判涉及到我國整體的經濟管理模式，其應對策略不僅僅是一個談判博弈問題，而是涉及到我國整體市場準入負面清單制度的設計問題。

（一）在涉及我國外資管理體制改革方面的談判議題中堅持“以我為主，漸進推進”的方針

美方可能對我國現行管理體制的質疑重點集中于對外資企業(yè)設立、外資企業(yè)項目核準等在法律層面上與內資企業(yè)的不一致性。然而，我國之所以在企業(yè)設立、項目審批等方面需要由商務部門進行核準，其原因既有長期針對內外資實施兩套管理體系的歷史慣性，也與我國國內法律法規(guī)體系不健全，對項目的具體實施過程和運營狀況缺乏監(jiān)管能力的客觀情況有關。因此，雖然從中長期看我國統(tǒng)一內外資管理體系已是大勢所趨，但這一改革的推行必須和國內相關配套法律法規(guī)制度的健全同步進行，不宜過早推行。具體而言，在談判中可適當同意負面清單之外的所有企業(yè)，適當取消在企業(yè)設立環(huán)節(jié)的商務部門核準環(huán)節(jié)。對于項目核準環(huán)節(jié)，由于涉及對項目技術水平、環(huán)保、用地等方面的多種評估，在短期內不能取消，但可基于國民待遇的原則，將內外資項目核準的流程予以統(tǒng)一。

（二）在具體行業(yè)的準入問題上談判中，應堅持區(qū)別對待的實施原則，并設定自己的上下限

從美國和其他國家談判的經驗看，美國必定會要求我國除金融、國內運輸、廣播電視、國防等極少數產業(yè)外，取消絕大部分服務業(yè)和全部制造業(yè)在市場準入、業(yè)績要求等方面的非國民待遇。對此，我國應針對不同行業(yè)進行區(qū)別對待：一是對于青霉素生產、色情、賭博等不涉及內外資差別待遇的微觀產業(yè)部門，可考慮完全按照國民待遇的原則予以管理，將其移出負面清單。在當前的法律法規(guī)體系下，即便將這些領域不列入負面清單予以管理，政府仍然有權利基于本國的法律法規(guī)予以實施和內資企業(yè)的相同的準入限制，因此，完全不必要選擇負面清單的管理模式。上海自貿區(qū)在2014年7月3日的負面清單中就依據內外資統(tǒng)一待遇的原則，將色情、賭博等行業(yè)刪除出了負面清單。二是對于鋼鐵、有色、化工等本土產業(yè)存在產能過剩的重工業(yè)，建議同樣移出負面清單。然而，在具體的談判策略上，不宜選擇單邊開放的策略，則應將上述領域作為籌碼，要求美國在其國內金融、旅游、礦產、商貿等領域對我國企業(yè)的開放。三是對新能源、生物、3D打印等我國可能未來重點發(fā)展，目前并無對外資有關限制的新興產業(yè)，應在原則上保留有關部門的核準權利，但不宜明確設置股比限制等限制措施。上述新興產業(yè)是未來我國能否實現產業(yè)結構升級和提升在全球價值鏈中位勢的關鍵，對于新興產業(yè)的外資，既不能采取過度保護政策導致企業(yè)“不思進取”，也要避免外資在市場中憑借其技術優(yōu)勢形成壟斷，損害本土企業(yè)的發(fā)展。四是對于涉及民族特殊工藝和國家經濟安全的重點行業(yè)，應在深入調研具體行業(yè)特征的基礎上，參考其它國家的經驗斟酌制訂對外資行為的限制措施。不同的服務行業(yè)和國家經濟安全的關系不同，因此對外資的限制措施也應有較大區(qū)別，如在國防、民族工藝等領域，宜完全禁止外資進入；在金融、教育等領域，則應適當限制外資從事某些具體業(yè)務，等等。

（三）在涉及符合中國國情相關問題上，應堅持爭取設立相關靈活性條款

從美韓自由貿易協(xié)定談判的經驗看，美方在靈活性條款方面實際上存在著較大的讓步空間。為此，我國完全可以根據自己的國情仿效韓國的經驗，在國有企業(yè)產權、社會公共利益、少數族群利益、不正當競爭、資源保護、文化傳統(tǒng)保護等方面，力爭設立大量的靈活性條款。

（四）為加快中美BITs談判以及實現對外資的有效監(jiān)管，應加快實施我國國內對外資管理制度的改革

主要針對外資審核與監(jiān)管，推進從以下幾方面的制度改革：一要基于內外資統(tǒng)一管理的原則，加快制定《外資企業(yè)法》，統(tǒng)一外資管理的原則和程序 。目前對外資管理的根本法——《三資企業(yè)法》并未充分涉及安全審查、項目核準原則、地方自主設定外資準入限制等權限的問題，建議制定《外資企業(yè)法》，在原則性統(tǒng)一給予各類外資企業(yè)國民待遇的同時，對國家安全審查制度、各部門以及地方設置外資準入限制中的權利等問題予以明確規(guī)定，為雙邊投資協(xié)定談判提供法理上的依據。二要明確針對外資準入“負面清單”的內涵，避免各級政府過分擴充“負面清單”的內涵覆蓋范圍。我國目前對企業(yè)經營的核準管理除了企業(yè)設立核準、項目核準外，其他環(huán)節(jié)實際上是政府權力的“正面清單”問題，與非國民待遇相關的 “負面清單”并無關系。因此，建議明確規(guī)定“負面清單”的內涵，避免這一概念被濫用和誤用。三要逐步將對外資企業(yè)設立企業(yè)和新建項目的核準制度予以整合。目前我國對于外資企業(yè)的準入管理有兩道環(huán)節(jié)涉及非國民待遇：一是針對企業(yè)設立的核準，二是針對企業(yè)新建項目的核準，建議逐步取消專門針對企業(yè)設立的核準工作，而將“負面清單”的重心轉移到對外資企業(yè)新建項目的核準上。四要加強對外資企業(yè)的安全審查和準入后監(jiān)管。我國在借鑒發(fā)達國家準入前國民待遇這一管理模式的同時，必須強調加強對外資企業(yè)的安全審查和準入后監(jiān)管，建議借鑒美國經驗，實施操作性強、透明度高、程序規(guī)范的安全審查制度，防范外資進入對國家安全可能造成的危害；同時，要加強對內外資企業(yè)在環(huán)保、技術、勞工權益等方面的監(jiān)管，加強反壟斷，以避免外資憑借自身的技術優(yōu)勢壟斷國內市場，影響行業(yè)穩(wěn)定健康發(fā)展。

（本文發(fā)表時進行了適當修改）