湛 茜

（華東師范大學 法律系，上海 200241）

【知識產(chǎn)權(quán)研究】

——兼論我國《著作權(quán)法》第三次修改

湛 茜

（華東師范大學 法律系，上海 200241）

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法逐漸成為一項重要的課題。1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織因特網(wǎng)條約對權(quán)利管理信息保護進行了專門規(guī)定，首次在國際法層面上要求各成員國對于權(quán)利管理信息提供適當和有效的法律救濟。由于因特網(wǎng)條約僅提供了一個保護權(quán)利管理信息的基本框架，各成員國在很大程度上可以自由決定如何履行其國際法義務(wù)。比較各國履行因特網(wǎng)條約權(quán)利管理保護條款的國內(nèi)立法，主要差異體現(xiàn)在權(quán)利管理信息定義、禁止行為、主觀認知要求、例外限制情形以及法律救濟方式五個方面。我國《著作權(quán)法第三次修改草案》在現(xiàn)行立法的基礎(chǔ)上對權(quán)利管理信息提供了較為詳盡合理的規(guī)定，但仍然存在一定不足有待明確。

權(quán)利管理信息；因特網(wǎng)條約；《著作權(quán)法》第三次修改

權(quán)利管理信息是指有關(guān)作品、作者或作品使用條件的相關(guān)權(quán)利識別信息。傳統(tǒng)意義上的權(quán)利管理信息表現(xiàn)形式多樣，例如版權(quán)通知、出版商信息、權(quán)利許可等等。近年來數(shù)字市場的興起導致了電子權(quán)利管理信息的迅速增長。一方面，數(shù)字技術(shù)發(fā)展使得權(quán)利人能夠通過電子方式在其作品上附上有關(guān)作品、作者或權(quán)利人、作品使用條款和條件等識別信息，這類識別信息是電子版權(quán)管理系統(tǒng)（ECMS，electronic copyright management system）有效運行的核心要件。首先，與傳統(tǒng)作品不同，數(shù)字作品很容易未經(jīng)許可被改變、損壞、復制或發(fā)行，權(quán)利管理信息有助于權(quán)利人追蹤和證明非法侵權(quán)行為。其次，有關(guān)作品使用條件的權(quán)利管理信息不僅可以作為實施技術(shù)保護措施的基礎(chǔ)，還可能影響技術(shù)保護措施的實際運行。再次，權(quán)利管理信息可作為權(quán)利人獲得報酬的根據(jù)。另一方面，數(shù)字技術(shù)發(fā)展便利了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各種作品的傳播，但是消費者對于作品的來源和真實性不甚了解，權(quán)利管理信息有助于消費者確認作品的真實性和了解作品的使用條件。正如WIPO所言，電子權(quán)利管理信息對于數(shù)字環(huán)境下版權(quán)作品的權(quán)利管理和在線交易正發(fā)揮著越來越重要的作用。

一、因特網(wǎng)條約③　《世界知識組織版權(quán)條約》（WIPO Copyright Treaty，以下簡稱WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WIPO Performance and Phonogram Treaty，以下簡稱WPPT）這兩個條約因適用于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護，也被稱為世界知識產(chǎn)權(quán)組織“因特網(wǎng)條約”。對于權(quán)利管理信息的規(guī)定

隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，權(quán)利管理信息的完整性（integrity）不斷受到挑戰(zhàn)。國際社會普遍認識到，就作品的數(shù)字化使用而言，僅僅規(guī)定權(quán)利尚不充分，數(shù)字環(huán)境下如果缺乏用于監(jiān)管作品使用的技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的支持，任何權(quán)利都不能得到有效行使。1996年WIPO會議上，各國代表認為為了確保權(quán)利管理信息的完整性、消費者確信作品的真實性，有必要對于權(quán)利管理信息提供法律保護，使其免于非法竄改和破壞。從國際條約層面上來看，《伯爾尼公約》、《巴黎公約》和TRIPS協(xié)定并未包含任何權(quán)利管理信息保護條款；權(quán)利管理信息法律保護最早見于WCT第12條和WPPT第19條。因特網(wǎng)條約有關(guān)權(quán)利管理信息保護的條文設(shè)計具體清晰，其中若干關(guān)鍵要素對于理解各成員國的國際條約義務(wù)至關(guān)重要。

（一）適當和有效的法律救濟

WCT第11條要求各成員國對技術(shù)措施提供“適當?shù)姆杀Ｗo和有效的法律救濟”，第12條則要求各成員國對權(quán)利管理信息提供“適當和有效的法律救濟”（adequate and effective remedies）。Fiscor認為，兩個條款之間的表述差異應(yīng)為條約起草者的疏忽大意所致；本質(zhì)上而言，二者條約義務(wù)性質(zhì)應(yīng)該一致——對于禁止行為規(guī)定適當?shù)姆梢?guī)范，以及對于違反法律禁止的行為提供有效法律救濟。

“適當和有效的法律救濟”這一寬泛概念賦予各成員國很大程度的自由裁量權(quán)，法律救濟并不限于特定方式。Reinboth認為，法律救濟可以包括民事救濟（例如損害賠償、頒發(fā)禁令、扣押處置或銷毀用于控制電子信息的工具，以及證據(jù)保全等臨時性措施），各成員國也可以采取行政救濟和刑事制裁方式。具體而言，“適當”意味著救濟方式之強度和后果（strength and consequence）與受制裁行為之重要性和后果（importance and consequence）二者之間應(yīng)實現(xiàn)一定平衡?！坝行А币馕吨删葷某Ｒ?guī)適用能夠?qū)嵤┓杀Ｗo，對于禁止行為的制裁必須足夠有力，不僅可預(yù)防潛在侵權(quán)人從事禁止行為，還能夠阻遏進一步的侵權(quán)行為。各成員國不僅需要在國內(nèi)立法中規(guī)定具體的救濟方式，還應(yīng)在實踐中確保其實際實施。

（二）權(quán)利管理信息定義

準確界定權(quán)利管理信息是對其提供法律保護的出發(fā)點。WCT第12條2款對權(quán)利管理信息做出了明確界定——“識別作品、作品的作者、對作品擁有任何權(quán)利的所有人的信息，或者有關(guān)作品使用的條款和條件的信息，以及代表此類信息的數(shù)字或代碼（numbers and codes）”。該定義僅僅要求最低程度保護，各成員國有權(quán)采取更為寬泛的定義方式。

1.電子信息

作為因特網(wǎng)條約的準備性文件，《擬由外交會議審議的＜關(guān)于保護文學和藝術(shù)作品若干問題的條約＞實質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案》曾經(jīng)明確該條款所給予法律保護的信息僅限于電子形式（electronic form）。WCT第12條2款有關(guān)權(quán)利管理信息定義雖并未限定于電子形式，第12條1款規(guī)定的制裁卻僅限于涉及電子權(quán)利管理信息的行為。Reinboth認為此種條文設(shè)計的優(yōu)勢在于立法者無須界定“電子”一詞。

2.信息類型

根據(jù)上述定義，受保護的權(quán)利管理信息類型主要包括四種：第一，識別作品的信息：通常是與特定作品有關(guān)的數(shù)據(jù)，例如作品的標題、副標題、作品長度和保護期限。第二，識別作者或權(quán)利所有人的信息：通常是涉及作者或權(quán)利所有人的姓名、地址和出生日期；第三，識別作品使用的條款和條件：此類信息既可以是有關(guān)已授權(quán)許可的細節(jié)，也可是有關(guān)如何獲得使用許可的信息。第四，任何表現(xiàn)上述信息的數(shù)字或代碼。

3.表現(xiàn)方式

WCT第12條2款明確規(guī)定：如要獲得法律保護，各項權(quán)利管理信息均應(yīng)附著于（attached to）作品的每件復制品上，或在作品向公眾進行傳播時出現(xiàn)（appears in connection with the communication of a work to the public）。這一規(guī)定要求，如果作品的傳播是通過有形載體的，則權(quán)利管理信息必須附著在作品的復制件上；而如果作品是以廣播等無形的方式傳播的，則必須在使用作品時出現(xiàn)。

（三）禁止行為

《基礎(chǔ)提案》第14條1款曾規(guī)定：各成員國應(yīng)規(guī)定下述行為非法：行為人未經(jīng)許可刪除或改變?nèi)魏坞娮訖?quán)利管理信息，或發(fā)行、基于發(fā)行目的進口，或向公眾傳播任何已被未經(jīng)許可刪除或改變權(quán)利電子管理信息的作品或其復制品。WCT第12條第1款在《基礎(chǔ)提案》基礎(chǔ)上增加了對于廣播行為的禁止規(guī)定。WCT對權(quán)利管理信息提供兩類法律保護：禁止對權(quán)利管理信息的刪除和改變行為；禁止已被非法刪除或改變權(quán)利管理信息的作品或其復制件的進一步傳播。

1.刪除或改變行為

WCT第12條第1款第1項區(qū)分了刪除和改變兩種行為。刪除（removal）指不論以何種方式徹底得刪除管理信息；刪除之后，沒有任何權(quán)利管理信息留存在于作品或作品復制件上。改變（alteration）則指對于信息構(gòu)成要素的變動，包括：1）徹底替換信息（entire replacement）：例如用其他姓名替代作者姓名或者用其他許可條件替換現(xiàn)有許可條件；2）部分刪除信息（partial deletion）：例如刪除合作作者之一的姓名或部分許可條件；3）增加部分信息（addition）：例如增加某人姓名作為作者。權(quán)利人可以自愿決定是否采用電子權(quán)利管理信息，但是各成員有關(guān)權(quán)利管理信息的條約義務(wù)僅限于權(quán)利人已經(jīng)采用權(quán)利管理信息的情形。因此，如果作品或其復制件上之前并未附有任何權(quán)利管理信息，那么行為人之后在作品上增加虛假或錯誤權(quán)利管理信息的行為并不受到法律禁止。WCT第12條僅針對已經(jīng)具備權(quán)利管理信息的任何作品，換言之，該項適用的前提要件是相應(yīng)的權(quán)利管理信息已存在。

2.發(fā)行、進口、廣播或向公眾傳播行為

對權(quán)利管理信息的法律保護不僅應(yīng)及于禁止刪除或改變權(quán)利管理信息行為，還應(yīng)禁止被刪除或改變管理信息的作品之進一步流通。WCT第12條第1款第2項禁止的行為以第1項規(guī)定刪除和改變權(quán)利管理信息行為之發(fā)生為前提，該項僅針對權(quán)利管理信息已經(jīng)被非法刪除或改變的作品。為阻止權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品復制件的市場流通，并避免對權(quán)利人的進一步損害，立法者認為有必要禁止任何涉及上述作品的發(fā)行（distribution）、進口（importation）、廣播（broadcast）、向公眾傳播行為（communicate to the public）。此處有幾點需要明確：第一，發(fā)行行為不僅涵蓋WCT第6款1項下規(guī)定的發(fā)行概念——通過銷售或轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式向公眾提供作品復制件，還包括出租（rental）和借閱（lending）行為；第二，進口行為必須具備發(fā)行目的，例如向公眾銷售、出租、借閱。第三，發(fā)行和進口行為必須面向公眾，并不包括任何私人行為。第四，廣播和向公眾傳播這兩個概念則須根據(jù)WCT和《伯爾尼公約》加以理解。

上述兩類禁止行為必須同時滿足三個要件：首先，從行為對象上來看，禁止行為必須涉及作品或作品復制件。這些作品必須是為《伯爾尼公約》第2條保護的作品，或為WCT第4條和第5條保護的計算機程序（computer programs）和數(shù)據(jù)庫（databases）。其次，從行為的合法性角度來看，禁止行為的實施必須是未經(jīng)授權(quán)的。這意味著該行為未獲得作者或其他權(quán)利人的事先許可，或者該行為未獲得法律允許。換言之，國內(nèi)立法中的版權(quán)保護例外情況應(yīng)予以承認，例如合理使用和法定許可制度。第三，從行為的法律后果上來看，禁止行為必須能夠誘使、促成、便利或包庇侵權(quán)行為。

（四）認知要求

《基礎(chǔ)提案》僅簡單規(guī)定行為人的主觀狀態(tài)為明知（knowingly）其從事禁止行為，WCT第12條（10）的特征在于其規(guī)定了行為人的主觀要件標準，細化了對行為人的主觀要求，對于不同禁止行為的主觀要件要求有所區(qū)別。對于WCT第12條第1款第1項規(guī)定的刪除和改變權(quán)利管理信息的行為，行為人必須同時滿足兩個主觀要件（subjective element）：第一，行為認知。行為人明知（knowingly）其從事禁止行為。行為人必須故意為之，任何無意識行為都不屬于該范疇。第二，法律后果認知。行為人必須明知（knowing），就民事救濟而言有合理理由應(yīng)知（with respect to civil remedies having reasonable grounds to know），其所從事的行為會誘使、促成、便利或包庇侵權(quán)行為。實踐中行為人明知侵權(quán)后果的主觀狀態(tài)通常很難證明；相對來說有合理理由應(yīng)知侵權(quán)后果的主觀狀態(tài)則相對容易證明。對于WCT第12條第1款第2項規(guī)定的發(fā)行、進口、廣播和向公眾傳播行為，除了上述兩項主觀要件外，行為人還必須事先明知（knowingly）作品上的權(quán)利管理信息已經(jīng)在未經(jīng)授權(quán)的情況下被刪除或改變。行為人需要同時滿足三個主觀要件：事實認知、行為認知和法律后果認知。

WCT第12條權(quán)利管理信息條款的主觀要件標準明顯有別于WCT第11條技術(shù)措施保護條款，行為人規(guī)避有效技術(shù)措施無須具備誘使或便利侵權(quán)的法律后果。因此Ginsberg認為，權(quán)利管理信息條款并非完全獨立的條款，其更類似于版權(quán)侵權(quán)的加重情節(jié)（aggravated form）；主觀要件標準恰恰印證了對于權(quán)利管理信息法律保護的薄弱之處。由于各國對于主觀認知的概念存在很大差異，WCT允許各成員在其國內(nèi)法中對主觀要件做出具體要求。各成員可根據(jù)其國內(nèi)立法使用的概念和定義，將明知和有合理理由應(yīng)知納入本國法體系。

（五）條約評析

WCT第12條是國際條約中對權(quán)利管理信息提供法律保護的第一個條款，其也被視為對現(xiàn)實問題進行超前法律調(diào)整的罕見例子。與WCT第11條技術(shù)措施保護條款一樣，第12條并未授予作者在其作品上任何新型權(quán)利，其也并非第14條意義下的新的實施條款。第12條僅僅提供了最低保護標準，各成員既可以提供更高的保護標準，也可自行決定履行條約義務(wù)的法律領(lǐng)域。因特網(wǎng)條約之后，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（Anti-counterfeiting Trade Agreement）第27條第7款權(quán)利管理信息保護條款內(nèi)容基本與WCT第12條一致。

二、因特網(wǎng)條約權(quán)利管理信息條款在各國的實施

WCT第12條的規(guī)定比較詳細，使得各國在執(zhí)行該條款相關(guān)義務(wù)方面相對簡單。對于各成員而言，唯一的任務(wù)就是需要根據(jù)其國內(nèi)法特性合理設(shè)計條款。下文分別分析美國、歐盟、澳大利亞、新西蘭、日本國內(nèi)法實施因特網(wǎng)條約權(quán)利管理信息保護條款的情況。

（一）美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》

《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱DMCA）納入了因特網(wǎng)條約數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)條款，其中第1202節(jié)旨在履行WCT第12條義務(wù)對權(quán)利管理信息提供法律保護。第1202節(jié)僅僅在于保護版權(quán)管理信息的完整性，并不涉及版權(quán)管理信息的使用問題。與第1201節(jié)技術(shù)保護措施條款不同，第1202節(jié)僅僅涉及刪除和改變權(quán)利管理信息的行為，并不涉及任何用以刪除和改變權(quán)利管理信息的工具。

1.版權(quán)管理信息定義

DMCA采用版權(quán)管理信息（copyright management information）的表述——任何在作品復制品、表演錄制品，或者作品展覽中傳達（convey）的相關(guān)信息（包括數(shù)字形式）。DMCA明確規(guī)定了八類受保護的版權(quán)管理信息內(nèi)容類型：1）作品標題；2）作者；3）版權(quán)所有人；4）非視聽表演作品的表演者姓名（通過無線電或電視廣播站播放的公共表演除外）；5）視聽表演作品的作者、表演者和導演姓名（通過無線電或電視廣播站播放的公共表演除外）；6）作品使用的條款和條件；7）有關(guān)版權(quán)管理信息的數(shù)字或符號和鏈接（links）；8）任何版權(quán)登記處規(guī)定的其他信息。DMCA對于權(quán)利管理信息分類采取了開放兜底方式，對于版權(quán)管理信息的范圍界定非常寬泛。但是美國法院對于DMCA版權(quán)管理信息定義存在兩處分歧：第一，DMCA是否僅限于保護電子權(quán)利管理信息；第二，版權(quán)管理信息應(yīng)采取何種表達方式才符合第1202節(jié)的規(guī)定？

a）電子版權(quán)管理信息Vs傳統(tǒng)版權(quán)管理信息

從DMCA對版權(quán)管理信息的定義來看，很難確定其法律保護是否僅限于電子信息，或該款同時適用于數(shù)字作品和非數(shù)字作品。迄今美國共11例案件涉及第1202節(jié)的適用范圍，法院對此態(tài)度并不一致。部分美國法院采取了狹義解釋方式，并參照DMCA的立法目的來理解版權(quán)管理信息條款——從法律框架和立法歷史來看，DMCA標題明確其旨在實現(xiàn)數(shù)字時代對版權(quán)的保護，第1202節(jié)作為DMCA的一部分理應(yīng)僅限于數(shù)字作品。例如IQ Group案和Silver案中，法院均認為受到第1202節(jié)保護的信息必須能夠作為自動版權(quán)保護或管理系統(tǒng)的組成部分。Textile Secrets案中法院認為第1202節(jié)并不適用于任何與網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)、自動版權(quán)保護或管理系統(tǒng)或其他技術(shù)措施無關(guān)的情形。反之，美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院則采取廣義解釋方式，將該條款適用從數(shù)字權(quán)利管理信息延伸至所有權(quán)利管理信息形式。例如Murphy案中法院認為第1202節(jié)適用范圍非常廣泛，對于版權(quán)管理信息使用環(huán)境沒有任何限制；McClatchey案和Inteiplan Architect案中法院均認為第1202節(jié)采用“包括數(shù)字形式”的表述旨在確認非數(shù)字作品的可適用性。

學界對此也有不同觀點。Lim認為DMCA的立法目的在于提供法律平臺以推動版權(quán)作品的全球數(shù)字在線市場，以及促進數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間成為傳播和利用版權(quán)作品的安全地帶，因此對第1202節(jié)應(yīng)采取狹義解釋方式，傳統(tǒng)版權(quán)管理信息不應(yīng)屬于保護范疇。反之，Jacobs則認為從第1202節(jié)的條文本身和立法歷史來看，應(yīng)對其采取廣義的解釋方式。鑒于美國最高法院尚未對此問題做出解釋，對于該問題的認識分歧仍然存在。

b）版權(quán)管理信息的表達形式

DMCA第1202節(jié)要求版權(quán)管理信息應(yīng)與作品復制件一并傳達（conveyed in connection with copies of works），但其究竟應(yīng)采取何種傳達方式才符合法律規(guī)定，法院觀點迥異。部分美國法院認為，DMCA僅對出現(xiàn)在版權(quán)作品之上，或出現(xiàn)在作品附近區(qū)域的版權(quán)管理信息提供法律保護。例如Kelly案中法院認為第1202節(jié)僅適用于出現(xiàn)在作品之上的版權(quán)管理信息；Personal Keepsakes案中法院認為“傳達”一詞表明版權(quán)管理信息必須出現(xiàn)在版權(quán)作品之上或其附近區(qū)域。部分美國法院則持相反態(tài)度，認為版權(quán)管理信息無須直接出現(xiàn)在作品之上或作品附近；Murphy案中美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院認為，DMCA將版權(quán)管理信息界定為與作品復制件一起傳達的任何信息，該信息并不限于任何特別形式。

Jacobs認為，首先從條款字面含義來看，與作品一并傳達意味著在版權(quán)所有人轉(zhuǎn)移作品給用戶時，版權(quán)管理信息應(yīng)伴隨作品一并轉(zhuǎn)移，而非留在作品之外的其他固定地點。版權(quán)管理信息和作品之間應(yīng)建立一定的聯(lián)系（connections），但這種聯(lián)系并不一定指非常近的物理距離。第1202節(jié)僅僅要求版權(quán)管理信息應(yīng)以某種方式伴隨作品出現(xiàn)，至于采取何種方式則由版權(quán)人決定，立法者也不可能窮盡所有可能的權(quán)利管理信息形式。其次，從DMCA對于版權(quán)管理信息的分類來看，有些信息事實上也不可能出現(xiàn)在作品之上或附近。例如第7類信息——有關(guān)此類信息的數(shù)字或符號和鏈接，受到保護的版權(quán)管理信息實際上獨立于作品之外，用戶只有通過數(shù)字或符號和鏈接的方式才會獲得。第三，美國眾議院和參議院報告強調(diào)，傳達一詞應(yīng)采取最廣義解釋，其僅僅要求該信息可以與作品一起獲?。╝ccessible in conjunction with），或者與作品同時出現(xiàn)（appear with）。因此無論從條款本身或其立法歷史來看，第1202節(jié)僅要求版權(quán)管理信息能夠與作品同時出現(xiàn)或一并獲取。

2.禁止行為

因特網(wǎng)條約起草會議上，美國代表團曾經(jīng)特別主張公眾應(yīng)當受到保護免于虛假權(quán)利管理信息之欺騙。因此DMCA第1202節(jié)（a）款禁止行為人旨在誘使、促成、便利或包庇侵權(quán)行為，故意提供、發(fā)行或為發(fā)行目的進口虛假（false）版權(quán)管理信息。

DMCA第1202節(jié)（b）款禁止任何人未經(jīng)權(quán)利人或法律許可從事下述三種特定行為：第一，故意（intentionally）刪除或改變?nèi)魏伟鏅?quán)管理信息；第二，發(fā)行或為發(fā)行目的進口版權(quán)管理信息，明知（knowing）該信息未經(jīng)許可已被刪除或改變；與WCT不同，DMCA第1202節(jié)（b）款第2項是針對版權(quán)管理信息本身，而第3項則針對原先具備版權(quán)管理信息的作品、復制件或錄音制品。第三，發(fā)行、為發(fā)行目的進口或公開表演作品、復制件或錄音制品，明知（knowing）其版權(quán)管理信息未經(jīng)許可已被刪除或改變。與WCT不同，DMCA第1202節(jié)（b）款第3項并不涉及廣播行為，向公眾傳播行為也被替換成公開表演行為（publicly perform）。

3.主觀要件

DMCA對于行為人的主觀要件分為四個層面：第一，提供、發(fā)行和進口虛假版權(quán)管理信息——行為人必須旨在（with the intent）誘使、促成、便利或包庇侵權(quán)行為，且有意為之（knowingly）。第二，刪除和改變版權(quán)管理信息——行為人的主觀狀態(tài)必須是故意（intentionally），且明知knowing或有合理理由應(yīng)知其行為可能誘使、促成、便利或包庇侵權(quán)。第三，發(fā)行或進口權(quán)利管理信息行為——行為人必須明知（knowing）該信息已被非法刪除或改變，且明知（knowing）或有合理理由應(yīng)知其行為可能導致侵權(quán)。第四，發(fā)行、進口或公開表演版權(quán)管理信息已被刪除或改變的作品、復制件或錄音制品——行為人必須明知（knowing）該附著于該作品、復制件或錄音制品上的版權(quán)管理信息已被非法刪除或改變，且明知（knowing）或有合理理由應(yīng)知其行為可能導致侵權(quán)。對于上述第三項和第四項行為而言，行為人必須明知作品上的版權(quán)管理信息已在未經(jīng)許可的情況下刪除或改變；只有行為人了解版權(quán)管理信息被破壞的事實，并且該信息的刪除或改變是基于侵權(quán)目的，才需要承擔法律責任。任何偶然或無意識的刪除和改變版權(quán)管理信息的行為并不違反該條款。

（二）《歐盟信息社會版權(quán)指令》

《歐盟信息社會版權(quán)指令》強調(diào)，為了避免法律途徑的分散和不一致，而潛在影響內(nèi)部市場的運行，各成員國有必要對權(quán)利管理信息規(guī)定有效的制裁和救濟，且必須采取一切必要手段確保制裁和救濟方式的適用。總體而言，《歐盟信息指令》包含了因特網(wǎng)條約權(quán)利管理信息條款的所有要素，僅僅是一些文字表述有所變化。

1.權(quán)利管理信息定義

《歐盟信息指令》第7條第2款將權(quán)利管理信息界定為——任何由權(quán)利人提供的，用以識別作品和其他客體或自成一體的權(quán)利（sui generis right），作者或其他權(quán)利人，有關(guān)作品或其他客體使用條款或條件的任何信息，以及表達此類信息的任何數(shù)字和代碼?！稓W盟信息指令》對于權(quán)利管理信息的保護范圍，明顯寬于因特網(wǎng)條約；其不僅涉及作品的保護，還規(guī)定了對自成一體權(quán)利，例如數(shù)據(jù)庫權(quán)利的保護。與因特網(wǎng)條約一致，《歐盟信息指令》保護的權(quán)利管理信息僅限于電子信息。

2.禁止行為

《歐盟信息指令》第7條第1款包含對權(quán)利管理信息的雙重保護：首先，其禁止任何刪除和改變電子權(quán)利管理信息的行為；其次，其禁止任何未經(jīng)授權(quán)發(fā)行、為發(fā)行目的進口、廣播和向公眾傳播權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品的行為。與技術(shù)措施保護不同，傳播、向公眾提供、交易用于破壞權(quán)利管理信息的工具，并不在指令禁止范圍之內(nèi)。與DMCA不同，《歐盟信息化指令》并不涉及向公眾提供虛假權(quán)利管理信息的行為。

3.主觀要件

對于發(fā)行、為發(fā)行目的進口、廣播和向公眾傳播權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品的行為，《歐盟信息指令》僅僅規(guī)定了兩個主觀要件：行為認知和法律后果認知。第一，行為人明知（knowingly）其進行的是禁止性行為。第二，行為人必須明知或有合理理由應(yīng)知（knows，or has reasonable grounds to know），其作為可能誘使、促成、便利或包庇進一步的著作權(quán)侵權(quán)行為。與WCT不同，《歐盟信息指令》并未區(qū)分兩類禁止行為的主觀要件。第7條第1款b項規(guī)定的發(fā)行、為發(fā)行目的進口、廣播和向公眾傳播行為，《歐盟信息指令》并不要求行為人必須明知作品上的權(quán)利管理信息已被刪除或改變這一事實要件。

（三）《澳大利亞著作權(quán)法》

1.電子權(quán)利管理信息定義

《澳大利亞著作權(quán)法》第二章第十節(jié)采用了“電子權(quán)利管理信息”的表述——與作品或其他客體相關(guān)的電子權(quán)利管理信息必須是電子類信息；其能夠明確作品或其他客體、作者或其他權(quán)利人（包括能體現(xiàn)上述信息的數(shù)字或代碼）；或者明確或指示部分或全部作品或其他客體使用條款或條件，或指示作品或其他客體使用受到的條款或條件限制（包括能體現(xiàn)上述信息的數(shù)字或代碼）。

2.禁止行為

《澳大利亞著作權(quán)法》禁止三種涉及電子權(quán)利管理信息的行為：第一，第116B節(jié)禁止任何人未取得著作權(quán)人或獨占許可權(quán)利人授權(quán)刪除或改變作品或其他客體上的權(quán)利管理信息。第二，第116C節(jié)禁止任何人未經(jīng)著作權(quán)人或獨占許可權(quán)利人授權(quán)，發(fā)行、進口或向公眾傳播任何權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品或其他客體。第三，第116CA節(jié)禁止任何人未經(jīng)著作權(quán)人或獨占許可權(quán)利人授權(quán)，發(fā)行或進口已從作品上刪除或改變的電子權(quán)利管理信息。與WCT不同，首先《澳大利亞著作權(quán)法》權(quán)利管理信息條款并不涉及廣播行為；其次，與DMCA一致，《澳大利亞著作權(quán)法》單獨規(guī)定禁止行為人發(fā)行或進口已從作品上刪除的或改變的權(quán)利管理信息本身。

3.主觀要件

《澳大利亞著作權(quán)法》對于行為人的主觀狀態(tài)要求分為三個層面：第一，對于刪除和改變權(quán)利管理信息的行為，行為人需要已知或有合理理由已知（knew，or ought reasonably to have known）其行為可能誘使、促成、便利或包庇對作品或其他客體的侵權(quán)。第二，對于發(fā)行、進口或傳播權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品行為，行為人同時滿足兩個主觀要件：行為人已知（knew）該信息事先未經(jīng)授權(quán)被刪除或改變；且行為人已知或有合理理由已知（knew，or ought reasonably to have known）其行為可能誘使、促成、便利或包庇著作權(quán)侵權(quán)行為。第三，對于發(fā)行和進口已被刪除或改變的權(quán)利管理信息的行為，行為人的主觀要件同上。由于主觀要件在實踐中往往難以證明，權(quán)利人通常很難對行為人的主觀心理狀態(tài)進行舉證。值得注意的是，《澳大利亞著作權(quán)法》規(guī)定只要存在上述禁止行為，權(quán)利人可以向法院提起相應(yīng)訴訟；法院推定被告明知或有合理理由已知其刪除或改變權(quán)利管理信息的行為可能會產(chǎn)生法律規(guī)定的后果，除非被告能提出反證。

總體而言，《澳大利亞著作權(quán)法》對于電子權(quán)利管理信息的規(guī)定比較細致：第一，其在WCT的基礎(chǔ)上將禁止行為分為三類，增加了對于權(quán)利管理信息本身的發(fā)行和進口行為的規(guī)定。第二，進一步擴大界定未經(jīng)授權(quán)的概念——未獲得權(quán)利人或獨占許可權(quán)利人的授權(quán)。第三，在主觀要件認定方面，采取了法律推定的方式，舉證責任由被告承擔，有利于對于權(quán)利人的保護。第四，第116CB節(jié)規(guī)定違反權(quán)利管理信息保護條款責任的例外情況——例如基于法律實施和國家安全援引而采取的合法行為。第五，《澳大利亞著作權(quán)法》第116D節(jié)詳細規(guī)定法院可采取禁令或金錢賠償?shù)木葷绞健?/p>

（四）《新西蘭著作權(quán)法》

《新西蘭著作權(quán)法》兼具美國DMCA與《澳大利亞著作權(quán)法》的特色。一方面。與美國DMCA一致，新西蘭采用了版權(quán)管理信息的表述，且并未區(qū)分電子版權(quán)管理信息和其他信息類型。另一方面，與澳大利亞做法一致，在行為人主觀過錯認定方面采用法律推定的方式，由行為人承擔其不具備主觀過錯的證明責任。

1.版權(quán)管理信息定義

《新西蘭著作權(quán)法》第226F節(jié)規(guī)定：版權(quán)管理信息是附著或體現(xiàn)（attached to，or embodied in）在作品復制件內(nèi)，其能夠識別作品、作者或其他權(quán)利人；能夠識別或指示作品使用的部分或全部條款和條件，或者指示作品使用受到何種條款條件限制的信息。

2.禁止行為

《新西蘭著作權(quán)法》明確禁止有關(guān)版權(quán)管理信息的兩類行為：

第一，《新西蘭著作權(quán)法》第226G節(jié)第1款規(guī)定任何人不能刪除或改變附著于或體作品復制件上的版權(quán)管理信息，除非（a）行為人已取得著作權(quán)人或獨占許可權(quán)利人授權(quán)；或者（b）行為人不知或沒有理由相信，其刪除或改變版權(quán)管理信息的行為可能誘使、促成、便利或包庇版權(quán)侵權(quán)行為。這說明，只有行為人能夠在訴訟中舉證其行為已經(jīng)獲得授權(quán)或者其不存在主觀過錯，才可以主張該項條款不適用。與澳大利亞做法一致，法院推定行為人的主觀過錯，行為人負有舉證責任。

第二，《新西蘭著作權(quán)法》第226H規(guī)定任何人不能在商業(yè)過程中制造、進口、銷售、出借、許諾銷售或出借、廣告銷售或出借（make，import，sell，let for hire，offer or expose for sale or hire，or advertise for sale or hire）作品復制件，如該作品復制件上的版權(quán)管理信息已在未經(jīng)授權(quán)情況下刪除或改變。與WCT不同，《新西蘭著作權(quán)法》的禁止行為范圍不限于發(fā)行、進口、廣播和向公眾傳播行為，還涉及制造、銷售、出借、許諾銷售或出借、廣告銷售或出借行為。該項第二款規(guī)定三種例外：（a）行為人已經(jīng)取得著作權(quán)人或獨占許可權(quán)利人授權(quán)；（b）行為人不知或沒有理由相信，其刪除或改變版權(quán)管理信息的行為可能誘使、促成、便利或包庇版權(quán)侵權(quán)行為；（c）行為人不知或沒有理由相信，作品復制件上的權(quán)利管理信息已經(jīng)在未經(jīng)著作權(quán)人或獨占性許可權(quán)利人授權(quán)的情況下被刪除或改變。只有行為人能夠在訴訟中舉證其行為已經(jīng)獲得授權(quán)，或者其不存在主觀過錯，才可以主張該項條款不適用。

（五）《日本著作權(quán)法》

日本很早就開始關(guān)注數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)保護問題?！度毡局鳈?quán)法》基本遵循了WCT有關(guān)權(quán)利管理信息的定義，但是也存在一些特別之處。

1.權(quán)利管理信息定義

《日本著作權(quán)法》第2條第（xxi）款規(guī)定：權(quán)利管理信息是指任何有關(guān)精神權(quán)利或其他權(quán)利（第17條1款或第89條第1款至第4款規(guī)定的權(quán)利）且屬于下述（a）（b）（c）項，可被存儲器記錄，或與作品、表演、錄音制品、廣播或有線傳播的聲音或圖像等一并通過電磁手段傳送的信息；不能說明作品如何用于商業(yè)授權(quán)使用或者其他著作權(quán)管理的信息并不在此范圍：（a）明確作品、權(quán)利所有人或其他有內(nèi)閣令明確的事項的信息；（b）取得使用作品授權(quán)情況下，有關(guān)作品使用方式和條件的信息；（c）能夠明確上述a項和b項所提及事項的信息。由定義可見，日本對于權(quán)利管理信息的法律保護僅限于電子信息。特別的是，日本有關(guān)權(quán)利管理信息的定義明確還提及了精神權(quán)利。

2.禁止行為

《日本著作權(quán)法》第113條第3款規(guī)定禁止三種行為：第一，故意（intentional）增加虛假權(quán)利管理信息的行為。第二，故意刪除或改變權(quán)利管理信息，除非上述行為是基于轉(zhuǎn)換記錄或傳輸系統(tǒng)的技術(shù)需要，或者基于使用作品或表演方式和目的所不可避免的。第三，發(fā)行、進口、持有（possession）作品或表演的復制件等，行為人明知在此作品或表演上已經(jīng)發(fā)生上述兩項提及的行為；或者向公眾傳輸作品或表演等。

（六）各國立法比較

因特網(wǎng)條約僅提供了一個保護權(quán)利管理信息的基本框架，各成員國在很大程度上可以自由決定如何履行其國際法義務(wù)。比較而言，各國立法差異主要體現(xiàn)在權(quán)利管理信息定義、禁止行為范圍、主觀要件認定、例外限制情形和法律救濟方式五個方面。

1.定義范圍比較

從表述上來看，歐盟和日本沿用了因特網(wǎng)條約“權(quán)利管理信息”的表述，澳大利亞采用更明確的“電子權(quán)利管理信息”的表述，美國和新西蘭則采用“版權(quán)管理信息”的表述。從信息類型來看，與WCT一致，歐盟、澳大利亞和日本僅旨在保護電子權(quán)利管理信息。美國和新西蘭則并未明確區(qū)分權(quán)利管理信息類型。多數(shù)國家均要求其應(yīng)最起碼包含識別下述要素的信息：作品、作者及其他權(quán)利人、作品使用條款和條件、表現(xiàn)此類信息的數(shù)字和代碼，美國DMCA特別規(guī)定鏈接可以作為受保護的權(quán)利管理信息類型。歐盟規(guī)定權(quán)利管理信息不僅涉及作品，還涵蓋數(shù)據(jù)庫。

從信息表現(xiàn)形式而言，WCT要求權(quán)利管理信息均應(yīng)附于作品的每件復制品上，或在作品向公眾進行傳播時出現(xiàn)。歐盟和澳大利亞則沿用了WCT的表述，要求信息與作品相聯(lián)系，或者與作品同時出現(xiàn)。類似的，美國DMCA要求信息與作品一并傳達；日本要求信息可被存儲器記錄或與作品、表演等一并通過電磁手段傳送。

2.禁止行為比較

各國權(quán)利管理信息條款均只涉及權(quán)利管理信息的行為，并不涉及用以破壞權(quán)利管理信息的工具，以及提供刪除或改變權(quán)利管理信息的服務(wù)。與WCT一致，各國均禁止兩類行為：第一，未經(jīng)授權(quán)刪除或改變權(quán)利管理信息的行為；第二，發(fā)行、進口或向公眾傳播權(quán)利管理信息已被非法刪除或改變的作品的行為。

不同之處在于：第一，從禁止行為類型來看，美國和日本立法增加了有關(guān)虛假權(quán)利管理信息的規(guī)定。例如日本禁止未經(jīng)許可增加虛假權(quán)利管理信息的行為，美國禁止未經(jīng)許可提供、發(fā)行和進口虛假權(quán)利管理信息的行為。第二，從禁止行為的對象來看，WCT和多數(shù)國家立法僅禁止權(quán)利管理信息已被非法刪除或改變的作品的進一步流通；美國和澳大利亞立法還增加規(guī)定禁止行為人發(fā)行和進口已被刪除或改變的權(quán)利管理信息本身。第三，從禁止行為范圍來看，WCT僅限于發(fā)行、進口、廣播或向公眾傳播四種行為，少數(shù)國家擴大了禁止行為范圍。例如日本禁止以發(fā)行目的持有此類作品的行為；新西蘭禁止涉及權(quán)利管理信息的制造、進口、銷售、出借、許諾銷售或出借、廣告銷售或出借行為。

3.主觀要件比較

WCT的主觀要件分為兩個層面：對于刪除和改變權(quán)利管理信息的行為，行為人需要滿足行為認知和法律后果認知兩個要件；對于發(fā)行、為發(fā)行目的進口、廣播和向公眾傳播權(quán)利管理信息已被刪除和改變的作品的行為，行為人需要同時滿足三個人認知要件：事實認知、行為認知和法律后果認知。各國采用的主觀認定標準基本與WCT一致。與WCT不同，美國DMCA沒有采用明知（knowingly）的表述，而是采用故意（intentionally）的表述。有學者認為，DMCA的主觀認知標準更為嚴格——行為人只有在其故意導致或包庇侵權(quán)的情況下，才會承擔法律責任。比較特殊的是，澳大利亞和新西蘭則行為人主觀過錯認定上采用法律推定的方式，由行為人承擔舉證責任，更加有利于對于權(quán)利管理信息的保護。

4.例外限制和救濟方式比較

WCT第12條并未提及權(quán)利管理信息保護的任何例外限制情形規(guī)定。各國國內(nèi)法中，也僅有少數(shù)國家如美國、澳大利亞和日本規(guī)定了權(quán)利管理信息保護義務(wù)的例外限制情形。

法律救濟方式方面，大多數(shù)國家規(guī)定了民事救濟，例如金錢賠償和禁令方式。少數(shù)國家例如美國、新西蘭和日本則明確規(guī)定了刑事救濟方式。例如《新西蘭著作權(quán)法》第226J節(jié)規(guī)定如果行為人違反權(quán)利管理信息規(guī)定行為被處以最高五年監(jiān)禁或最高十五萬元罰款?！度毡局鳈?quán)法》規(guī)定對于行為人違反權(quán)利管理信息規(guī)定行為可處以最高五年有期徒刑，或者最高五百萬日元罰款。

三、我國權(quán)利管理信息立法及《著作權(quán)法》第三次修改

（一）我國現(xiàn)行權(quán)利管理信息相關(guān)立法

我國有關(guān)權(quán)利管理信息的法律保護規(guī)定主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》和《計算機軟件保護條例》中。我國現(xiàn)行立法基本遵循了因特網(wǎng)條約相關(guān)表述。

第一，權(quán)利管理信息定義方面：《著作權(quán)法》未界定何為“權(quán)利管理電子信息”，僅《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第26條對其作出界定：“權(quán)利管理電子信息，是指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品、表演、錄音錄像制品權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼。”從表述上看，我國現(xiàn)行立法僅對電子權(quán)利管理信息提供保護，而不涉及任何傳統(tǒng)權(quán)利管理信息。從范圍上看，受保護的電子權(quán)利管理信息旨在識別下述要素：1）著作權(quán)或鄰接權(quán)客體，包括作品、表演和錄用錄像制品；2）著作權(quán)主體或鄰接權(quán)主體，包括作者、表演者和錄音錄像制品制作者；3）適用著作權(quán)或鄰接權(quán)客體的條件；4）表示上述信息的數(shù)字和代碼。

第二，禁止行為范圍方面：我國《著作權(quán)法》第48條僅限于禁止未經(jīng)許可故意刪除或改變作品和錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息的行為?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播條例》第5條則進一步禁止兩類行為：首先，故意刪除或改變權(quán)利管理電子信息的行為；其次，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)許可被刪除或改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演和錄音錄像制品的行為。與WCT不同，對于權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品，我國現(xiàn)行立法僅禁止行為人“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供”的行為，但并不涉及其他發(fā)行、進口、廣播和向公眾傳播行為。

第三，主觀構(gòu)成要件方面：我國現(xiàn)行立法對于行為人主觀要件分為兩個層面：第一，對于刪除和改變權(quán)利管理信息的行為，行為人的主觀狀態(tài)應(yīng)為故意；2）對于通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為，行為人需要明知或應(yīng)知該作品的權(quán)利管理信息行為已被非法刪除或改變。與WCT不同之處在于兩點：首先我國現(xiàn)行立法并不要求行為人明知或應(yīng)知其行為可能產(chǎn)生特定的法律后果，例如行為可能誘使、促成、便利或包庇進一步的著作權(quán)侵權(quán)行為。其次就權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品而言，我國現(xiàn)行立法要求行為人的主觀狀態(tài)為“明知或應(yīng)知”，而非“明知”。相對于WCT第12條規(guī)定和其他國家相關(guān)立法，我國采取了更為寬松的主觀要件標準。因此也有學者主張，鑒于美國和歐盟均采用WCT的主觀標準，我國此種立法方式會導致我國對于權(quán)利管理信息的保護水平高于WCT和美國歐盟的規(guī)定，不符合我國目前的經(jīng)濟社會現(xiàn)實。鑒于我國現(xiàn)行立法存在的不足，《著作權(quán)法》第三次修改對權(quán)利管理信息保護條款作出了相應(yīng)的調(diào)整和變動。

（二）著作權(quán)法第三次修改

《著作權(quán)法第三次修改草案（送審稿）》（以下簡稱《草案》）在權(quán)利管理信息保護方面作出較大變動：《草案》將技術(shù)措施和權(quán)利管理信息保護單獨作為第六章進行規(guī)制，有關(guān)權(quán)利管理信息法律保護主要規(guī)定在第68條和第70條，權(quán)利管理信息法律救濟規(guī)定在第七章第72條和第78條。總體而言，《草案》相對于現(xiàn)行立法，主要具備下述特點：

第一，界定權(quán)利管理信息?！恫莅浮返?8條遵循了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第26條的定義方式，區(qū)別在于《草案》刪除了“電子信息”的限制。這似乎意味著，《草案》將不再區(qū)分電子和傳統(tǒng)權(quán)利管理信息，對二者將同時提供法律保護。

第二，擴大禁止行為范圍?！恫莅浮返?0條基本上對現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第5條的復述，區(qū)別在于刪除了“通過信息網(wǎng)絡(luò)”的方式限制；《草案》第78條則明確擴大了禁止行為的范圍：除了故意刪除或改變權(quán)利管理信息之外；對于明知或應(yīng)知權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品，行為人不得復制、發(fā)行、出租、表演、播放、通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播?！恫莅浮方沟男袨榉秶诤艽蟪潭壬铣^了WCT第12條規(guī)定的范圍。

第三，細化法律救濟方式?！恫莅浮返?2條、第78條不僅規(guī)定了違反權(quán)利管理信息保護條款行為人的民事責任、行政責任和刑事責任，還增加了對于行為非法經(jīng)營額的罰款規(guī)定。

結(jié)語：雖然《著作權(quán)法》第三次修改在權(quán)利管理信息保護方面取得較大進步，但仍存在一定不足。首先，《草案》雖然刪除了權(quán)利管理信息的電子限制，但是對于是否將傳統(tǒng)管理信息納入法律保護態(tài)度并不明晰，可能會導致司法適用爭議；其次，WCT第12條明確規(guī)定權(quán)利管理信息的表現(xiàn)形式，但是我國現(xiàn)行立法和《草案》均未對權(quán)利管理信息的表現(xiàn)形式作出規(guī)定，不利于有效保護權(quán)利管理信息。如何制定更加適合我國經(jīng)濟發(fā)展的數(shù)字環(huán)境權(quán)利管理信息保護條款并加以合理適用，還有待于學者和法律執(zhí)業(yè)者的深入研究。

［責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國］

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1000-5072（2015）02-0067-17

2014-11-26

湛 茜（1984—），女，安徽六安人，華東師范大學法律系講師，法學博士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法和國際法研究。

國家社會科學基金項目《國際貿(mào)易中的數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法研究》（批準號：13BFX156）。