江 澍

（中南民族大學(xué)法學(xué)院，武漢 430073）

一、問(wèn)題的提出：犯罪構(gòu)成理論引出的幫助犯處罰根據(jù)問(wèn)題

在德日刑法“三階層”犯罪構(gòu)成理論中，具備構(gòu)成要件符合性的行為是刑法認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)。在罪刑法定主義導(dǎo)向下，為刑法分則規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件行為應(yīng)是行為人單獨(dú)親自實(shí)施的行為，只有親自實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的行為人才是刑法應(yīng)當(dāng)處罰的。［1］那么，對(duì)于非親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的教唆犯、幫助犯的理論處罰根據(jù)，應(yīng)如何解釋呢？

有德日學(xué)者主張，將教唆行為、幫助行為同樣視為構(gòu)成要件行為，直接適用犯罪構(gòu)成理論解決處罰根據(jù)問(wèn)題，即在實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為上，提供了某種條件的人，都是正犯。［2］但是，多數(shù)德日學(xué)者對(duì)此并不認(rèn)同，其理由正如日本學(xué)者瀧川幸辰所言：“刑法的構(gòu)成要件是法律安全的保障，如果說(shuō)一切都是符合構(gòu)成要件的行為，那么，罪與非罪的界限就消失了，若再聯(lián)想到構(gòu)成要件是違法性的大致證明和特征，那么從上面的見解出發(fā)就會(huì)連合法和違法的界限也變得不清楚了。所有這些則意味著整個(gè)刑法體系的崩潰?！保?］所以，跳出犯罪構(gòu)成理論，另辟蹊徑尋覓共犯的處罰根據(jù)，成為德日學(xué)界的主流選擇。

我國(guó)犯罪構(gòu)成理論與德日不同，但能夠符合犯罪客觀方面的行為一般也應(yīng)具有實(shí)行行為的性質(zhì)，是刑法分則具體罪名中所定型化的行為。［4］因此，我國(guó)犯罪構(gòu)成理論亦無(wú)法解決幫助犯、教唆犯等非實(shí)行犯的處罰根據(jù)問(wèn)題。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)教唆犯的本質(zhì)問(wèn)題研究較多，對(duì)幫助犯處罰根據(jù)問(wèn)題著墨較少?；谛袨闃?gòu)造的區(qū)別，兩者雖有相通之處，但不能相提并論，因?yàn)椤白约喝⑷说男袨?，與教唆他人殺人的行為和幫助他人殺人的行為是有區(qū)別的——倫理性的、類型的區(qū)別”［5］?；趯?shí)踐認(rèn)定幫助犯的需要，幫助犯處罰根據(jù)問(wèn)題在理論上應(yīng)得到重視，即如日本學(xué)者大越義久所言：“共犯論中的諸問(wèn)題，歸根到底是共犯為什么處罰的問(wèn)題。”［6］6可見，無(wú)論在我國(guó)共同犯罪語(yǔ)境中，還是在德日共犯語(yǔ)境中，處罰根據(jù)問(wèn)題均屬根基性問(wèn)題。借鑒德日刑法共犯理論，厘清我國(guó)幫助犯處罰根據(jù)問(wèn)題，將有助于推動(dòng)共同犯罪理論與實(shí)踐的發(fā)展。

二、貢獻(xiàn)與局限：幫助犯處罰根據(jù)之現(xiàn)有學(xué)說(shuō)的反思

德日學(xué)者在共犯處罰根據(jù)學(xué)說(shuō)中論述了幫助犯處罰根據(jù)問(wèn)題，形成了“責(zé)任共犯說(shuō)”、“違法共犯說(shuō)”和“惹起說(shuō)”等代表性學(xué)說(shuō)。

（一）“責(zé)任共犯說(shuō)”的反思

德國(guó)學(xué)者H·麥耶是 “責(zé)任共犯說(shuō)”的提倡者，他指出：“教唆者一方面對(duì)法益加以侵害，他方面對(duì)正犯者加以侵害，是雙重形態(tài)上犯罪。與其將外部的損害的惹起看作犯罪的本質(zhì)，不如將對(duì)倫理秩序的侵害看作犯罪的本質(zhì)，這個(gè)誘惑的要素比客觀的法益侵害，原則上還要重要。從而教唆者的類型的行為與正犯者的實(shí)行不同，從誘惑的觀點(diǎn)說(shuō)，不得不認(rèn)為至少與正犯有相同的犯罪性，教唆者對(duì)法益的攻擊，即使不超過(guò)實(shí)行殺人的人的程度。確實(shí)，教唆者制造了殺人者，所以教唆者與正犯者同樣程度負(fù)責(zé)任。”［6］71

“責(zé)任共犯說(shuō)”在解說(shuō)幫助犯處罰根據(jù)時(shí)存在局限。一方面，當(dāng)幫助犯犯意形成的時(shí)間晚于正犯時(shí)，如正犯主動(dòng)向他人尋求對(duì)犯罪的助力，如按照“責(zé)任共犯說(shuō)”的邏輯，不是共犯誘惑了正犯，而是正犯誘惑了共犯。另一方面，“責(zé)任共犯說(shuō)”注重對(duì)正犯者主觀犯罪思想的歸因，卻忽視了對(duì)正犯行為不法的溯源。在現(xiàn)代刑法中，單憑犯意的確立，而缺乏客觀的不法行為，是難以體現(xiàn)刑罰處罰的正當(dāng)性的。

（二）“違法共犯說(shuō)”的反思

德日學(xué)者分別從法益與規(guī)范角度展開“違法共犯說(shuō)”。德國(guó)學(xué)者萊斯（Less）認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)共犯使正犯陷入不法時(shí)，便侵害了一個(gè)獨(dú)立的且特別的法益——他人人格之尊重。人格的尊重和自由發(fā)展的權(quán)利是通過(guò)憲法保障的，因此是一種法益。教唆者通過(guò)使他人陷于不法而侵害了這一法益，即他侵害他人良心的平和，危及他人所享有的社會(huì)尊重，并且通過(guò)誘使他人形成犯罪意思動(dòng)機(jī)而介入侵害他人人格的自由發(fā)展。［7］30日本學(xué)者認(rèn)為，正如正犯是違反了“不能殺人”的規(guī)范，共犯是違反了“不要教唆他人殺人”的規(guī)范一樣，共犯和正犯所面對(duì)的規(guī)范的內(nèi)容是不同的。違法共犯論，本來(lái)是主張違法的實(shí)體是和行為人有關(guān)的“人的不法論”所主張的觀點(diǎn)，認(rèn)為親自實(shí)施犯罪的正犯和讓正犯實(shí)施犯罪的人，在違法性的問(wèn)題上，不可能是相同的。［8］

（三）“惹起說(shuō)”的反思

“惹起說(shuō)”一般認(rèn)為，幫助犯等共犯通過(guò)幫助行為等非構(gòu)成要件行為惹起法益侵害是其處罰的根據(jù)，至于幫助行為惹起法益侵害的方式如何，惹起說(shuō)內(nèi)部存在分歧，分為“純粹惹起說(shuō)”、“修正惹起說(shuō)”與“混合惹起說(shuō)”。

“純粹惹起說(shuō)”有“極端”與“折中”之分。 “極端的純粹惹起說(shuō)”將共犯行為視為引起構(gòu)成要件事態(tài)實(shí)現(xiàn)的獨(dú)立的條件，廢止了正犯與共犯的區(qū)別，彰顯了“擴(kuò)張正犯”理論的學(xué)術(shù)立場(chǎng)。“折中的純粹惹起說(shuō)”承認(rèn)正犯與共犯的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)共犯的可罰本質(zhì)在于共犯者自身行為的不法上，而不應(yīng)取決于刑法對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)，并指出共犯有其獨(dú)立的、特別的構(gòu)成要件。［7］32-33“修正的惹起說(shuō)”認(rèn)為共犯的違法性不是由來(lái)于共犯行為本身，而是由于正犯行為的違法性。處罰共犯者，是因?yàn)槠湔T使、促成了正犯的行為，共犯的違法必從屬于正犯的違法性。［9］311“混合惹起說(shuō)”認(rèn)為共犯通過(guò)正犯者間接地侵害了法益，共犯的違法性由來(lái)于共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性?！盎旌先瞧鹫f(shuō)”一方面承認(rèn)共犯處罰根據(jù)來(lái)源于共犯行為自身，另一方面指出共犯處罰根據(jù)從屬于正犯行為，認(rèn)為共犯行為通過(guò)正犯行為間接引起法益侵害是共犯處罰的根據(jù)，是對(duì)“純粹惹起說(shuō)”與“修正惹起說(shuō)”的一種折中，也被稱為“折中惹起說(shuō)”。“惹起說(shuō)”以行為為中心，打開了共犯處罰根據(jù)探索的正確之門，將問(wèn)題的解決重新納入正規(guī)，正如日本學(xué)者照沼亮介所言：“教唆犯與幫助犯在不法上的差異，應(yīng)從行為構(gòu)造上的差異導(dǎo)出。 ”［10］

“純粹惹起說(shuō)”撇開正犯行為，單獨(dú)強(qiáng)調(diào)幫助行為等共犯行為的法益侵害性，具有片面性。例如銀行職員甲為乙開設(shè)專用賬戶，乙用于正常收支貨幣，甲的行為不會(huì)受到刑法的評(píng)價(jià)；但如乙將專用賬戶用于洗錢，甲便可能成立幫助犯。由此，決定幫助犯處罰根據(jù)的因素不僅在幫助行為，也在正犯行為?！凹兇馊瞧鹫f(shuō)”重視共犯行為的作用，但輕視正犯行為的價(jià)值，其結(jié)論并不恰當(dāng)?！靶拚瞧鹫f(shuō)”的“修正”意義在于重塑正犯行為的主導(dǎo)地位，但矯枉明顯過(guò)正，致使共犯行為完全成為正犯行為的附庸，無(wú)獨(dú)立存在價(jià)值，共犯行為與法益侵害結(jié)果之間的事實(shí)聯(lián)系會(huì)被割裂，共犯人的刑事責(zé)任難以被準(zhǔn)確認(rèn)定。在正犯者侵犯了法益而共犯者沒有侵害法益的場(chǎng)合（如共犯者是被害人），根據(jù)“修正惹起說(shuō)”，無(wú)疑會(huì)將被害人作為共犯處理，這就違背了法益保護(hù)原則。同時(shí)，“修正惹起說(shuō)”過(guò)多強(qiáng)調(diào)了對(duì)共犯者的處罰謙抑，而忽視了共犯人自身的違法特質(zhì)。正如姜濤教授所言：“刑法謙抑主義單一強(qiáng)調(diào)刑法的自由保障機(jī)能也是片面的?！保?1］

三、多因一果與平等位階：幫助犯處罰根據(jù)之共同引起說(shuō)的立場(chǎng)

（一）主從行為的定位：“混合惹起說(shuō)”的法益侵害疑問(wèn)

“混合惹起說(shuō)”提倡的幫助犯的可罰性來(lái)自于幫助行為對(duì)正犯行為的依附性，體現(xiàn)在：其一，幫助行為無(wú)法主導(dǎo)法益侵害的進(jìn)程，必須附屬于正犯行為之后；其二，幫助行為對(duì)法益侵害的原因力是間接的。

本文認(rèn)為，這種定位值得推敲。展開前文設(shè)例，坐在電腦前的甲試圖通過(guò)網(wǎng)絡(luò)侵入他人銀行賬戶盜竊財(cái)產(chǎn)，卻對(duì)電腦和網(wǎng)絡(luò)知識(shí)一無(wú)所知，手拿鼠標(biāo)不知如何操作。此時(shí)精通網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的乙便在電話中近乎“手把手”地指導(dǎo)甲如何操作，幫助其一步步進(jìn)入他人銀行賬戶，并成功盜得資金。甲操作鼠標(biāo)侵入他人賬戶是盜竊罪的正犯行為，乙通過(guò)電話指導(dǎo)甲盜竊的行為是幫助行為。由于甲對(duì)電腦和網(wǎng)絡(luò)知識(shí)的匱乏，乙的幫助行為實(shí)際上主導(dǎo)了整個(gè)盜竊進(jìn)程。此例中的幫助行為并非依附于正犯行為惹起法益侵害，反倒是正犯行為在對(duì)幫助行為的逐步“依從”下引起法益侵害?？梢姡瑤椭袨榕c實(shí)行行為之于法益侵害的影響力并不存在遠(yuǎn)近之分、直接與間接之別。

（二）平等位階的定位：共同引起說(shuō)的法益侵害主張

“混合惹起說(shuō)”的缺陷可以通過(guò)“共同性”予以彌補(bǔ)。 “共同性”是指當(dāng)共同實(shí)施的犯罪是結(jié)果犯并發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，每一共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系。共同犯罪中的因果關(guān)系，是兩個(gè)人以上共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，與單獨(dú)犯罪中一個(gè)人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系相比有其特殊性。其特殊性在于：共同犯罪行為是圍繞一個(gè)犯罪目標(biāo)，互相配合、互為條件的犯罪活動(dòng)整體，正是因?yàn)檫@個(gè)行為的整體導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，換言之，這個(gè)行為整體是危害結(jié)果發(fā)生的統(tǒng)一的原因，而每個(gè)共同犯罪人的行為都是危害結(jié)果發(fā)生的原因的一部分。［12］借鑒“共同性”，在考慮幫助犯處罰根據(jù)時(shí)，引起法益侵害的行為應(yīng)是幫助行為與實(shí)行行為相結(jié)合形成的共同侵害行為之整體。這符合哲學(xué)中的多因一果定律，肯定世界萬(wàn)物處于普遍聯(lián)系、相互作用、相互制約之中，客觀事物中的相互作用、相互制約，并非只是雙向的，即鏈條版的，而且是上、下、左、右縱橫交錯(cuò)的。［13］

與“混合惹起說(shuō)”定位不同的是，幫助行為與實(shí)行行為位于導(dǎo)致法益侵害產(chǎn)生的同一位階上，兩者組成一個(gè)共同侵害行為，兩者相互影響、相互作用、不可偏廢、不可或缺。作為引起法益侵害的原因力，幫助行為與實(shí)行行為均有獨(dú)立存在的價(jià)值與意義，但它們又不是單獨(dú)的引起法益侵害，而是結(jié)合成一個(gè)整體導(dǎo)致法益侵害。兩者在地位上是平等的，無(wú)主次之分。這樣，幫助行為與正犯的行為“共同引起法益侵害”，該共同行為與法益的侵害之間具有“物理的因果性”。因此成立共同犯罪。［14］

四、結(jié)果與危險(xiǎn)：幫助犯處罰根據(jù)之共同引起說(shuō)的展開

幫助行為與實(shí)行行為共同引起法益侵害的表現(xiàn)有兩種類型：一是共同引起法益侵害的結(jié)果，如甲提供手槍給乙，乙用手槍殺死了仇人丙，甲和乙的行為共同引起了生命權(quán)被侵害的結(jié)果；二是共同引起法益侵害的危險(xiǎn)，如甲提供鑰匙給乙，乙用鑰匙打開辦公室門鎖準(zhǔn)備盜竊時(shí)，被路過(guò)的保安抓獲，甲和乙的行為共同引起了財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵害的危險(xiǎn)。其中，幫助行為與實(shí)行行為共同引起法益侵害的危險(xiǎn)應(yīng)成為實(shí)踐處罰幫助犯的刑法底線。

（一）幫助行為與實(shí)行行為共同引起法益侵害的結(jié)果

有時(shí)，幫助行為之于犯罪結(jié)果的影響力是不可或缺的，或者說(shuō)是不可替代的，主要表現(xiàn)為幫助者為實(shí)行者準(zhǔn)備的作案工具是別人無(wú)法提供的但又是完成犯罪所必需的，或者實(shí)行者由于自身專業(yè)、技術(shù)、資質(zhì)、地位的缺乏必須仰仗幫助者予以犯罪指導(dǎo)或協(xié)助的。此時(shí)，正如羅克辛教授所言，幫助行為對(duì)于結(jié)果而言，可能是一個(gè)不可或缺的條件：比如，幫助犯為他人提供無(wú)法得到的備用鑰匙，沒有這把鑰匙，小偷不可能打開保險(xiǎn)箱。［15］

有時(shí)，幫助行為之于犯罪結(jié)果的影響力是可以替代的，即使缺乏幫助者的貢獻(xiàn)，實(shí)行者也能通過(guò)其他手段完成犯罪。例如乙得知甲意圖殺人，便為其準(zhǔn)備了一把手槍。實(shí)際上甲已經(jīng)準(zhǔn)備好了殺傷力與性能不輸于乙提供的手槍的另一把手槍，但礙于乙的“好意”，甲仍然攜帶乙提供的手槍，趕往犯罪現(xiàn)場(chǎng)，射殺了被害人。此時(shí)，也許有人認(rèn)為，即使沒有幫助行為，危害結(jié)果也同樣會(huì)出現(xiàn)，并無(wú)處罰幫助犯的必要。但筆者認(rèn)為，這種基于因果關(guān)系條件說(shuō)的假設(shè)并不成立，不可否認(rèn)的是幫助行為與正犯行為在此情況下已然結(jié)合成共同侵害行為，并導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果，可謂“你中有我，我中有你”，即使沒有幫助行為的存在，實(shí)行行為也能單獨(dú)完成對(duì)法益的侵害的說(shuō)法畢竟是一種假設(shè)，無(wú)法抹去幫助行為的原因力已然植入犯罪結(jié)果之中的事實(shí)。對(duì)于因果關(guān)系而言，在考慮所有導(dǎo)致結(jié)果的中間因素的情況下，該種助力以完全具體的形式已經(jīng)影響到結(jié)果，這就足夠了。沒有幫助犯的助攻最終也會(huì)出現(xiàn)結(jié)果，并沒有改變其中的因果關(guān)系。本來(lái)可能取代現(xiàn)實(shí)因果的假設(shè)的因果流程，對(duì)于其因果性而言是無(wú)關(guān)緊要的。

（二）幫助行為與實(shí)行行為共同引起法益侵害的危險(xiǎn)。

當(dāng)幫助行為與實(shí)行行為共同引起法益侵害的危險(xiǎn)時(shí)，雖然危害結(jié)果尚未出現(xiàn)，但幫助行為的原因力已實(shí)際融入與實(shí)行行為共同制造的危險(xiǎn)之中，具有可罰性。例如甲提供一把手槍給乙用于殺人，乙進(jìn)入犯罪現(xiàn)場(chǎng)后用手槍瞄準(zhǔn)仇人丙射擊，但因距離較遠(yuǎn)未擊中丙。甲的幫助行為與乙的實(shí)行行為已經(jīng)形成了對(duì)丙生命法益的威脅，將其置于具體危險(xiǎn)之中，只不過(guò)因乙射術(shù)不精，未轉(zhuǎn)化為實(shí)害。又如甲為乙入室盜竊提供鑰匙，乙在開鎖時(shí)不慎將甲提供的鑰匙扭斷，乙在驚慌中逃離了現(xiàn)場(chǎng)。此時(shí)，盜竊結(jié)果雖然沒有出現(xiàn)，但甲的幫助行為與乙的實(shí)行行為對(duì)財(cái)產(chǎn)法益已經(jīng)構(gòu)成了足夠的威脅，具有了違法性，有處罰必要。

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（責(zé)任編輯 吳興國(guó)）