朱征夫

在現(xiàn)行刑法規(guī)定的非法集資類犯罪中，“非法吸收公眾存款罪”堪稱奇葩。與集資詐騙罪不同，它無須以非法占有為目的，也不以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相吸取資金為特征，更不必有數(shù)額巨大、給國(guó)家和人民利益造成重大損失的結(jié)果;吸收的存款主要也是用于正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而不是進(jìn)行揮霍或者攜款潛逃或者用于違法犯罪活動(dòng)。但問題來了，這既無主觀惡意，也不損害他人利益，更不損害社會(huì)公共利益的行為，為什么要當(dāng)作犯罪來處理呢？

非法吸收公眾存款行為，通常指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為。這個(gè)定義大致告訴我們把吸收公眾存款當(dāng)作犯罪處理的原因：行為人未經(jīng)批準(zhǔn)從事了只有銀行才能從事的資金經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，侵犯了金融管理秩序。但是有兩個(gè)問題要搞清楚：

第一，經(jīng)營(yíng)資金業(yè)務(wù)，僅僅吸收存款是不夠的，還必須通過借貸資金牟取利益。但在已經(jīng)發(fā)生的案件當(dāng)中，多數(shù)行為人只是籌取了資金，且將資金用于自己企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，甚至也提供商品或者服務(wù)作為交易選擇，并未將資金轉(zhuǎn)借以獲取資金經(jīng)營(yíng)利益。實(shí)際上，如果不把籌款方牟取資金經(jīng)營(yíng)利益作為犯罪的必要條件，企業(yè)的所有資金歸集和收取預(yù)付款的行為，包括商場(chǎng)賣購(gòu)物卡，發(fā)廊洗腳屋賣優(yōu)惠卡，高速公路公司賣通行卡，高爾夫俱樂部賣會(huì)員證，甚至P2P網(wǎng)上平臺(tái)借貸行為等都可能被一網(wǎng)打盡。結(jié)果必然是，要么失之過寬，要么選擇性執(zhí)法。

第二，“公眾”被認(rèn)為是指社會(huì)不特定對(duì)象。但“社會(huì)不特定對(duì)象”如何界定？那些被當(dāng)作非法吸收公眾存款罪處理的企業(yè)和個(gè)人，并非都像銀行那樣面向公眾，直接把路人變成客戶的。他們籌集資金的對(duì)象，或者是親友，或者是親友的親友?！坝H友”無疑是特定對(duì)象，那“親友的親友”就能說是不特定對(duì)象了嗎？

很顯然，非法吸收公眾存款與民間借貸之間存在嚴(yán)重的定義不清、界限不明的問題。所以自1997年刑法修改、該罪入刑以來，誤打誤傷的情況一直存在。尤其是近年來非法集資類案件快速增長(zhǎng)，有媒體報(bào)道每年約有2000起、集資額超過200億，實(shí)際規(guī)模可能大得多。這就意味著，每年有大批人被以非法吸收公眾存款罪定罪量刑。可是，在相當(dāng)數(shù)量的案件當(dāng)中，我們看到有人僅僅是因?yàn)槠髽I(yè)資金周轉(zhuǎn)的需要向親友籌集資金或借貸，主觀上并無非法從事資本和貨幣經(jīng)營(yíng)的惡意，客觀上也未侵害他人合法利益。

2015年“兩會(huì)”前，多名企業(yè)家向筆者建言，希望筆者領(lǐng)銜提案廢除非法吸收公眾存款罪。提案提交后，本人還接到無數(shù)次“被害人”的來電來函來訪。作為“被害人”，他們理應(yīng)對(duì)犯罪分子咬牙切齒才對(duì)，但事實(shí)不是這樣的。“多好的人??！從來都是按合同還本付息的，干嘛要抓他呢？”“這個(gè)項(xiàng)目是我們自愿參加的，錢也是我們自愿投的，他沒騙我們，真不明白為什么政府要查封這個(gè)項(xiàng)目，讓我們既拿不回錢，又投訴無門?！甭犅犨@些話，這明明不是在控訴犯罪，而是“受害人”在為“犯罪分子”求情?？梢姡胺欠ㄎ展姶婵钭铩边@個(gè)罪名的存在不僅損害當(dāng)事人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，還妨礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和契約自由。

中小企業(yè)融資難是多年頑疾，一些企業(yè)即使運(yùn)轉(zhuǎn)良好，也很難滿足銀行貸款的苛刻條件，另一面，社會(huì)存在大量的民間資本需要尋找保值增值的去向，借貸給他人解決企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的資金需求并獲取相應(yīng)回報(bào)乃理所當(dāng)然。中小企業(yè)向社會(huì)融資，是以不高于銀行同期利息4倍的代價(jià)獲得資金的使用權(quán)，資金所有人按照平等、自愿原則出借資金，自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，獲取借貸收益，其過程完全屬于意思自治、財(cái)產(chǎn)自主、契約自由的范疇。從眾多案例看，用刑罰手段粗暴干預(yù)和懲罰市場(chǎng)行為，直接導(dǎo)致滿盤皆輸?shù)慕Y(jié)果：中小企業(yè)融資難繼續(xù)得不到解決，民間資本無法自由地尋找投資方向，企業(yè)家被送進(jìn)監(jiān)獄，財(cái)產(chǎn)自主和契約自由受到迫害。當(dāng)然，保護(hù)國(guó)家金融秩序是必要的，但如果把銀行的壟斷利益當(dāng)成國(guó)家金融秩序加以過度保護(hù)，用界定不清的罪名傷及無辜，那就失去了正當(dāng)性。

我們知道刑法學(xué)中有一個(gè)謙抑原則。所謂“謙抑”，是“謙虛”的“謙”，“抑制”的“抑”，就是說刑罰手段是社會(huì)治理的最后手段，盡量不要過多地介入社會(huì)生活，要謙虛一點(diǎn)，低調(diào)一點(diǎn)，不該出手時(shí)不要出手。而且，在有其他救濟(jì)方法可以取代的情況下，相關(guān)刑事立法和罪名就沒有必要。反觀“非法吸收公眾存款罪”，它不僅在不該出手時(shí)出了手，而且完全可以被其他救濟(jì)方法所取代：沒有非法占有的故意，所貸款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和服務(wù)的，只要是雙方真實(shí)意思的表示，不管款項(xiàng)來自特定社會(huì)對(duì)象還是不特定社會(huì)對(duì)象，都屬民間借貸，依民事法律調(diào)整債務(wù)關(guān)系即可;有具體的商品、服務(wù)或者權(quán)益作為資金的交易對(duì)價(jià)的，可按民商法中的買賣、服務(wù)和投資法律關(guān)系處理;以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相騙取款項(xiàng)，并將資金用于揮霍而不能償還者，用集資詐騙罪足可應(yīng)對(duì);未經(jīng)批準(zhǔn)籌借社會(huì)資金，并將資金轉(zhuǎn)借牟利，獲取資金經(jīng)營(yíng)利益者，用非法經(jīng)營(yíng)罪同樣可以繩之以法。

可見，非法吸收公眾存款罪是一個(gè)不必要的罪名，一個(gè)多余的存在，一個(gè)把無辜變成罪犯的存在。所以，建議盡快廢除。