摘 要：對善意原則的理解，關鍵問題就是“善”、“誠實”等概念的含義，如果將其等同起來，善意原則就等于誠信原則。在經(jīng)歷了古代、近代、現(xiàn)代的發(fā)展之后，一方面，善意原則的要素及特點被揭示了出來，其所涵蓋的誠信原則廣泛進入實在法之中，“約定必須遵守”觀念已經(jīng)深入人心；另一方面，對善意的性質與內(nèi)容、善意與誠信之間關系的理解仍然普遍存在偏差，這使得善意原則作用的發(fā)揮受到限制。善意是自然法的基本原則，它是指與人為善，誠實信用，它是一種實踐理性。

關鍵詞：法哲學；善意；實踐理性

作者簡介：羅國強，武漢大學法學院/國際法研究所教授，博士，博士生導師（湖北 武漢 430072）

一、對善意及誠信原則的通常理解

善意，英文表述形式為good faith，不過最常用的表述形式還是沿用至今的拉丁文bona fides，一般說來，bona fides的意思，就是誠實行事，不知道也無理由相信其主張沒有依據(jù){1}；誠實、公開、嚴謹；不欺騙；真實而不矯作{2}。

善意往往被放到平等主體之間的關系、尤其是契約關系或條約關系的語境中討論，這時它就成為了誠實信用原則。因而很多學者認為善意與誠信是一個意思，甚至直接將有關的西文表述譯為“誠信”{3}。徐國棟先生指出，fides來自動詞fieri，為“已經(jīng)做成”之義，后來西塞羅把它解釋為“行其所言”；至于bona，是“好”的意思，起強化fides的作用，兩者合為“良信”之義，但人們慣于將其翻譯為“誠信”{4}?？评諣栒J為，羅馬法上原有格言pacta sunt servanda，即約定必須遵守（即使約定不符合法定的形式），羅馬帝國的法學家們在正義、平等、信義等理念的基礎上，擴充了其內(nèi)涵，將其發(fā)展為誠信（善意）原則{5}。以“約定必須遵守”為主要內(nèi)容的誠信原則對民法具有極端重要性，因而在羅馬私法上，誠信原則又被尊為“帝王規(guī)則”。

今天，善意原則（涵蓋誠信原則）已經(jīng)廣泛地進入了實在法。首先，誠信原則已經(jīng)成為民法的基本價值與基本原則?！斗▏穹ǖ洹返?134條第3款規(guī)定：“契約應以善意履行之。”《德國民法典》第242條規(guī)定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?條規(guī)定：“任何人都必須誠實、信用地行使其權利并履行其義務。”普通法上雖然沒有關于誠信原則的明確定義，但已經(jīng)有足夠多的判例規(guī)定了這一原則。因而英美法系的學者一般認為，誠信原則是來自契約必須信守和其他明顯直接關系到誠實、公平和合理的法律規(guī)則的基本原則，它就是誠實地、公平地對待合同當事人的意思{6}。具有準立法性質的美國《統(tǒng)一商法典》第1～203條也規(guī)定：“對本法范圍內(nèi)的任何合同或義務，當事方均須以善意做出履行或尋求強制執(zhí)行?！薄吨腥A人民共和國民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循誠實信用原則?！吨腥A人民共和國合同法》第6條明確規(guī)定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！逼浯危埔庠瓌t已經(jīng)成為國際法、尤其是國際條約法上的基本原則?！堵?lián)合國憲章》第2條第2款規(guī)定：“各會員國應一秉善意，履行其依憲章所擔負之義務，以保證全體會員國加入本組織而發(fā)生之權利?！薄毒S也納條約法公約》第26條規(guī)定：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由該國善意履行。”

二、善意原則在古代法哲學的源起

柏拉圖認為，善是最高的理念與價值，是一切具體事物和行為的終極原因，是人類所有認知的前提、基礎與目的，正義的秩序通過人們對善的理念的追求來實現(xiàn)。善的理念和現(xiàn)實的最終基礎是一致的，現(xiàn)實和善最終會合為一體{7}。他還在《法律篇》中借雅典人之口指出，最好的不是戰(zhàn)爭或內(nèi)戰(zhàn)，而是和平與人們之間的善意{8}。

亞里士多德在《倫理學》中不遺余力地推崇與強調“善”，甚至認為正義都是隸屬于善的。他指出，善是所有事物的目的，國家的最終目的是對人而言的至善；如果善意被抽去，人與人之間的所有交往就將不復存在{9}。與柏拉圖關注普遍的、終極的、超然的善不同，亞里士多德將關注重點放在具體的善上。他認為一切具體的行動和職業(yè)活動，都在追求某種目的，在實現(xiàn)某種具體的善；普遍的善與個別的、特殊的善是聯(lián)系在一起的，離開個別的、特殊的善，就無所謂普遍的、絕對的善或至善{10}。從他的論述中我們可以看出，人類的行為需要符合善意原則。

由于斯多葛學派主張“順從自然”的生活，因而該派學者對善的界定是殊途同歸的，基本上，西塞羅在《關于最高的善和最大的惡》中所提到的“最高的善即依循自然而生活”這一界定可以概括這一學派的觀點；其他比較有代表性的說法包括第歐根尼（Diogenes）的“善即具有自然的完整性的事物”等{11}。同時還應指出的是，在對待善的問題上，斯多葛學派還特別強調誠實這一因素的重要性。

羅馬法發(fā)展出了誠信原則?！斗▽W階梯》所列的三大法律戒規(guī)中，第一條就是“誠實地生活”（to live honestly）{12}。顯然，這與誠信原則在羅馬私法中的重要位置有關，但是不難看出的是，這條戒規(guī)并不僅僅適用于平等主體之間的關系，還適用于一切社會關系，它意味著只要人在社會上生活，就應當誠實，實際上這條戒規(guī)正是善意原則的初步表述。

阿奎那認為，善也是一種習慣，是人與生俱來的行事能力；精神上的善是與理性相稱的；在那些一般性的自然法規(guī)則中，最基本的規(guī)則就是行善避惡。他指出，任何人都有按理性行事、意即依善行事的自然傾向，每個人的理性會自然地命令他作出善舉{13}。可見，阿奎那已經(jīng)開始嘗試討論善的來源，他把善歸結為理性（reason）與德性（virtue）。

可見，在古希臘時期，善意原則已被初步表述，而古羅馬將作為這種初步表述的誠信原則付諸了實踐。到了中世紀，善意的理性來源被提了出來。

中世紀后期，許多國際法學者對善意原則進行了研究。

蘇亞利茲指出，善意是自然法的一項原則，其基礎是自然理性，無論是神還是人都要遵守之。但是他認為，善意的適用是有條件的，只有客體正確，才有適用善意的必要。蘇亞利茲肯定說，一般來講，善意要求遵守協(xié)議，即使對敵人也不應毀約，但是如果對方違背善意原則或者出現(xiàn)了導致履行不能的情勢變更，另一方就可以完全解除履行義務，當然他應該將此情況通知對方{14}。蘇亞利茲不僅明確提出善意是自然法的原則，而且界定了善意的基本內(nèi)容——約定必須遵守，并闡述了善意的限制。

真提利在他的幾部著作中都對善意原則作了闡述。在《使節(jié)論》中，他指出，一方面，國家要善意地保護使節(jié)，即便其身處敵人武器的重圍之中也應保障其人身安全；另一方面，使節(jié)也要依據(jù)善意原則在駐在國行事（包括避免從事間諜行為、違法犯罪以及侵犯主權的行為等）以及為派遣國盡忠，因為“只有表現(xiàn)出善意才有資格主張善意”{15}。在他的代表作《戰(zhàn)爭法》中，真提利較為詳細地闡述了對善意原則的主張。他明確指出，善意原則不僅僅包括“約定必須遵守”（pacta sunt servanda）這一戒律，而是以該戒律為其特有元素的一項更為廣泛的原則，這就意味著善意原則不僅僅是部門國際法（如條約法、外交關系法、戰(zhàn)爭法）的原則，而是一般國際法的原則。真提利關注國際協(xié)定的真實意圖與精神，他指出，條約（foedus）這個詞原本是由信義（fides）這個詞衍生而來，善意原則的主要意思，就是合理地、公平地執(zhí)行條約而不是生硬地遵循約文。他否定任何與約文的不符之處都導致條約義務解除的說法，認為只有重大、根本違約才導致這樣的后果。真提利坦言，他所說的善意原則涉及理性、公平、平等、寬仁等諸多重大范疇，但是善意原則并不包括這些范疇，而是要遵循這些范疇。比如，當敵人無條件投降時，即使沒有協(xié)議，善意原則也要求給他自由。不過，在如何遵循這些范疇的問題上，他的觀點前后是不一致的，比如，他贊成那種一旦城邦毀約，就要完全摧毀之的激進主張{16}?？梢?，真提利對善意原則的適用范圍作了較為準確的界定，他指出，善意原則不僅適用于契約或條約，而是一般性的規(guī)則。他就善意地解釋與執(zhí)行約文作了闡述，并指出了善意原則的界限與限制。事實上，善意確實需要遵循一些更高的范疇，不過，由于真提利沒有搞清楚這些范疇之間的關系，才導致他在這個問題上的觀點前后不一致。

可見，國際法學者一般在條約的范圍內(nèi)討論善意的問題，他們研究了善意的表現(xiàn)形式、善意的界限與限制。但及至中世紀末期，已經(jīng)有人洞悉到，善意不限于部門法，而是一般性的規(guī)范，善意需要遵循一些更高的規(guī)范。

總之，在古代，善意的內(nèi)容、形式、界限、來源以及與其他范疇的關系等問題都得到了一定探討，部分善意原則還被付諸了司法實踐。

三、善意原則在近代法哲學中的發(fā)展

格老秀斯認為，善意原則是整個國際法律關系的基礎，它尤其適用于條約關系。在他所提出的五項自然法主要原則中，有一項就是“遵守合約并踐履諾言”；盡管另一項原則要求“歸還屬于他人的東西并用我們自己的財物使他人的財產(chǎn)恢復原狀”，但他指出，如果當事人是善意占有他人的東西，且該物已經(jīng)滅失，就不必賠償。格老秀斯堅信，善意是正義的一部分，維持和平的要求正是出于善意的神圣性。他指出，即便是與奸詐的、不守信用的敵人訂立的協(xié)議，也應善意履行而非弄虛作假；違背被迫訂立的契約是正當?shù)?，強迫他人以達損人利己之目的是不允許的；基于善意的神圣性，和平協(xié)議不論其條款如何都應得到堅決的維護{17}。格老秀斯不僅論述了善意原則在合約或條約中的適用，還論述了善意原則在其他領域的適用，尤為重要的是，格老秀斯正確地指出了善意原則最重要的理論來源——正義。

在霍布斯所宣稱的永恒不變的自然法戒律中，有兩項涉及善意原則：信守協(xié)議；若有人基于你的誠信給予你某項利益，毋失信于人。他還特別指出，守信應當對針對所有人而無任何例外{18}。

普芬道夫認為，善意對于協(xié)議的締結方而言，乃是自然法之下的絕對義務，人們必須善意地履行其承諾和協(xié)議的條款。承諾和協(xié)議需要明示或默示的同意，而同意以理性的運用為前提。他推崇“約定必須遵守”，但又主張由無締約權者、誤解、欺詐、脅迫所訂立的協(xié)議是自始無效的。他還主張，人們只有義務去履行具有可行性的協(xié)議條款，而沒有義務去履行違反法律的條款{19}。科勒爾指出，在善意問題上，格老秀斯與普芬道夫的共同點在于，他們都認為，善意原則是一項已經(jīng)被轉化為實在法的自然法原則，而且這種轉化是不全面的{20}。應該說，這種觀點道出了善意原則再轉化為實在法過程中的尷尬，善意的主要部分——誠信往往被轉化為實在法，但其他部分則容易被忽略。如今，這種狀況在國內(nèi)法中得到較大改善，而在國際法中仍然延續(xù)著。

沃爾夫強調，善意對于條約關系有著最為至關重要的意義，善意是遵守條約的獨立的神圣基礎。他認為，實現(xiàn)和促進善意增進了國家及其統(tǒng)治者的光榮，這與宗教無關，而是建立在國際社會共同福利的基礎上。沃爾夫認為，宣誓不會產(chǎn)生一項新的條約義務，但是有必要對善意履行做出保證；在戰(zhàn)爭中，即便是對敵人、強盜和歹徒，也應當遵守善意并履行承諾{21}。

法泰爾視善意為條約之基礎，并稱條約之誠信（the faith of treaties）為“國家間之圣物”（things sacred among Nations）。法泰爾指出，只要條約是在善意之下訂立的，即便其執(zhí)行將給某一方帶來比預料更多的負擔，條約也是有拘束力的——以條約未對國家造成毀滅性傷害為限；相反，非在善意之下訂立的條約是絕對無效的。他認為，如果一國不批準一項未經(jīng)授權簽訂的條約，那么根據(jù)善意原則，該國不能保持沉默而導致另一方履行協(xié)議；除了特殊情況之外，該國還應當返還從未批準的條約中得到的不當?shù)美鹻22}。

總之，在近代，善意原則的構成因素得到了較好的梳理，并因而更多地進入了法律實踐中。善意原則的可轉化性及其在轉化中的問題被注意到，善意的直接理論淵源被提出。

四、善意原則在現(xiàn)代法哲學中的深化

很多現(xiàn)代學者從不同的角度出發(fā)，對善做出了各種各樣的界定。在羅爾斯的“作為公平的正義”中，善作為一個自由而平等的人的道德能力之一，被定義為明確個人有關人生價值概念的一組有序的人生目標{23}。菲尼斯把“善”（good）作為其自然法學的核心要素并推崇“共同善”（the common good）；他指出善是實踐理性（practical reasonableness），他認為實踐原則體現(xiàn)了基本的善，而基本的善的框架和方法論上的實踐理性設想就體現(xiàn)在法律制度的詳細規(guī)則之中{24}。

可見，對于善的界定，現(xiàn)代學術界開始呈現(xiàn)多進路、多角度的發(fā)展。但不可否認的是，在各派學者這么多年的努力之下，善的本質在現(xiàn)代已經(jīng)被基本準確地概括了出來。詹姆斯曾經(jīng)論證說，善的本質就是滿足需求。龐德對此做出了修正，加上了“需求產(chǎn)生于文明社會生活中并且需求的滿足以代價最小為條件”的限制。而博登海默將前人的論述揚棄性地總結為“滿足合理需要”。

那么，緊接下來的問題就是，什么是善意的本質呢？

值得注意的是由康德提出并在現(xiàn)代為諸多學者所接受的“實踐理性”（practical reason）概念{25}。根據(jù)康德的論述，純粹理性在實踐中的運用就是實踐理性{26}。這一概念是富有創(chuàng)見性的，它把理性思辨與實踐運作、應然世界與實然世界結合了起來，不僅為自然法指導社會實踐、而且為實在法調整社會實踐提供了理論依據(jù)。“實踐理性”的概念為我們認清善意原則的本質提供了基本素材。

杜威反對從抽象的角度去談論善行，強調以實行、效果來看待善的問題；他指出，道德的善存在于行動之中，善的目的只有通過“做”來實現(xiàn)，也只有以行為和結果來檢驗善{27}。可見，杜威的實用主義哲學極為強調“善”的實踐性，甚至到了只關注實踐以及功利的程度，這固然有失之偏頗之處，但對于理解實踐理性之于善意原則的重要性，也是可資借鑒的。

在國際法學界，隨著對作為正式國際法淵源的條約的關注，善意原則在19世紀以及20世紀初葉，被嚴格限定于條約法的范圍內(nèi)，不再被作為一般國際法原則討論。只有到《常設國際法院規(guī)約》將一般法律原則列入正式國際法淵源之后，善意原則由于被認為是一般法律原則，才重新得到重視。但是，將善意界定為一般法律原則并非準確，而且，由于一般法律原則的尷尬地位，善意原則在國際法院沒有得到適用，只有經(jīng)由它推演出來的部分一般法律原則得到了一些用武之地。除此以外，對善意原則的研究，主要還是在條約法領域。

應該看到，“善意地行使權利”作為一項從善意原則中推演出來的一般法律原則，已經(jīng)在國際司法實踐中得到了一定運用。比如，“科孚海峽案”（Corfu Channel Case），{28}“在摩洛哥的美國國民權利案”（Rights of Nationals of the United States of America in Morocco），{29}“印度領土過境權案”（Right of Passage over Indian Territory Case）{30}等，其中，在“科孚海峽案”中，阿爾法瑞茨（Alvarez）法官聲稱，關于權利濫用的規(guī)則是善意的一個方面，而且如今該規(guī)則已經(jīng)在實在法中找到了位置。同時，另一項從善意原則中推演出來的一般法律原則“禁反言”也在國際司法實踐中得到了運用。比如“隆端寺案”（The Temple of Preach Vihear Case）{31}、“北海大陸架案”（North Sea Continental Shelf Case）{32}等。

作為自然法學派的代表，菲德羅斯非常重視善意。他認為，善意是國際條約的基礎；善意限定國際法上的權利；善意是國際法上制裁的基礎；各國對法律的道義上的承認也主要以善意為基礎。菲德羅斯因而歸納說，全部國際往來建筑在誠實和信用上，如果無視善意，那么實在國際法的全部建筑物就會崩潰{33}。

鄭斌認為善意這一范疇是難以被界定而只能被列舉的。他指出，調整國際關系的善意原則規(guī)范國家權利的行使，只要將善意原則適用于權利的行使，就存在關于權利濫用的一般規(guī)則或理論，而且這一規(guī)則或理論是為常設國際法院和國際法院所認定的。他論證說，條約與善意原則緊密相連，即便不說是條約建立在善意的基礎之上，也可以說是善意原則從條約的制訂開始到失效為止都調整著條約關系。他還舉出了一些適用善意原則的其他后果，包括：政策變更的通知義務、維持現(xiàn)狀的義務、禁反言、不得從違法行為中獲益、欺詐無效{34}。

科勒爾相信，善意原則一般性地適用于國際關系，包括條約、法律權利的行使、平等法律權利的沖突、法律上有疑問或難以界定的義務等方面，因而即使不存在有拘束力的條約，善意原則也是需要被遵守的?？评諣柾瑫r指出，只有當存在一項法律義務，且該義務在法律（實在法）上不能被準確界定時，國際法庭才會援用善意原則；法律（實在法）體系越發(fā)達，適用這一原則的空間就越小?？评諣栠€嘗試為善意做出定義。他說，國際法上的善意原則是一項基本原則，與誠實、公平和理性密切相關的“約定必須遵守”以及其他法律規(guī)則都從中派生而來，在任何特定時候，這些法律規(guī)則的適用都由當時在國際社會占主導地位的主要的誠實、公平和理性標準決定{35}。

帕尼森相信，善意即便不是最基本的、壓倒一切的國際法則（因其不是強行法），也是各法律體系中的基本原則；并且在國際條約關系中遵循善意的義務見諸于很多國際協(xié)議之中。他還指出，善意原則的必要推論包括：公平、禁反言與默認、約定必須遵守（已成為習慣法）、禁止濫用法律{36}。

而即便是非正式淵源的國際“軟法”，其得到遵守也與善意和實踐理性不無關系。正如何志鵬所指出的，國際軟法不具有法律效力，但在實踐中卻能得到有效遵守。國際軟法的內(nèi)在理性是國際軟法產(chǎn)生效力的客觀原因，國際主體的行為理性是國際軟法得以遵守的主觀原因{37}。

總的來說，在近代及其以前的時期，對善意原則的討論比較熱烈。到了現(xiàn)代，由于善意原則已經(jīng)成為實在法的基本價值與原則，因而學者多轉而關注善意原則的實際運用，而對原則本身的探討則減少了。對善意原則的理解，有一個關鍵問題，就是“善”、“誠實”等概念的含義，有的學者把它們等同起來，善意原則因而就等于誠信原則。盡管多數(shù)國際法學者都在條約的領域內(nèi)討論善意原則，這時也可以說它是誠信原則；但仍然有學者指出，善意原則適用于一般國際關系，這時它就不僅僅包括誠信原則。無論如何，在現(xiàn)代，描述善意本質的基本要素逐漸被揭示出來。善意原則派生的一般法律原則在國際法上得到了一定的運用，善意原則對國際法的重要性被普遍認識到，“約定必須遵守”已經(jīng)深入人心。

五、善意原則在中國的發(fā)展

在中國法律文化史上，也存在類似于西方善意觀的遺跡和殘片。

老子認為“上善若水”，因為“水善利萬物又不爭”。他主張“居善地，心善淵，與善仁，言善信，政善治，事善能，動善時?！眥38}孔子認為：“人而無信，不知其可也”；因此要“言而有信”，做到“言必信，行必果”{39}。儒家學者進一步闡釋道：“所謂誠其意者，毋自欺也”；“誠之者，擇善而固執(zhí)之者也”；“君子誠之為貴”{40}。孟子說：“禹聞善言則拜；大舜有大焉，善與人同，舍己從人，樂取于人以為善。自耕稼、陶、漁以至為帝，無非取于人者。取諸人以為善，是與人為善者也。故君子莫大乎與人為善。”{41}司馬遷推崇“樂善而好施”{42}。

中國文化中的善實際上不僅僅包括誠實信用，也不僅僅意味著合理需求，而且要求社會主體的謙讓與付出，這才算得上《大學》所倡導的“至善”，正所謂“守約而博施者，善道也”{43}。老子主張的“上善”，孟子主張的“與人為善”以及司馬遷主張的“樂善好施”，莫不是這個意思。

可見，中國古代的善意觀不屬于西方那樣的法學范疇，而主要是道德范疇；即便是其中的誠信方面，也主要是與個人道德修為有關，而非私法原則。

綜上所述，在經(jīng)歷了古代、近代、現(xiàn)代的發(fā)展之后，一方面，對善意的直接理論淵源以及描述善意本質的基本要素已經(jīng)有了初步的認識，對善意的特點有一些較為準確的論述，善意原則的組成部分被越來越多地落實到司法實踐上，“約定必須遵守”觀念已經(jīng)深入人心；另一方面，對善意的性質與內(nèi)容、善意與誠信之間關系的理解仍然普遍存在偏差，這使得善意原則作用的發(fā)揮受到限制。這表明，在當代，善意觀發(fā)生飛躍性的質變，既是可能的，也是必要的。

六、對善意原則的揚棄

上述種種關于善意原則的理論淵源中，有以下因素是需要繼承的：“與人為善”，善意的來源、界定及其理性基礎，實踐理性的概念；善意與誠信的聯(lián)系，善意的基本內(nèi)容——約定必須遵守；善意的界限和限制，善意與其他自然法基本原則的關系；善意所衍生的一般法律原則對國際關系的補充適用。

有以下因素是需要被揚棄的：善意與誠信的等同；善意與道德的等同；善意被認為僅僅是實在法的原則或價值；善意被認為是一般法律原則；善意被認為無法界定；善意與其他自然法基本原則關系的含混。

1. 與人為善

正如格老秀斯所指出的，善意乃是源于正義。正義就是各得其所，揚善抑惡，不難發(fā)現(xiàn)，善意原則實際上直接出自正義原則的“揚善”要求。

既然善就是滿足合理需求，那么，在實踐中貫徹善意原則，最重要的就是要做到與人為善。與人為善的意思，就是在合理的限度內(nèi)作為或不作為，包括提出、滿足合理需求或者拒絕不合理需求，從而有助于正義的實現(xiàn)。

概言之，與人為善是善意原則的核心內(nèi)容，它要求在實踐中維護與滿足合理需求并拒絕不合理需求。比如，一項無因管理行為，一方面維護了被管理人的權益，另一方面以債權的形式保障了無因管理人提出的合理的費用要求，這些都是與人為善的體現(xiàn)。再如，當電子商務剛剛興起的時候，各國的有關法律制度還不健全，有的人利用這些法律漏洞，將知名企業(yè)的商號或商標搶注為域名，再高價叫賣，這顯然是違背善意原則的行為。而各國紛紛采取措施（通過修改反不正當競爭法或電子商務法），制止惡意的搶注行為，則是與人為善的體現(xiàn)。又如，2002年，美國政府僅憑主觀好惡，就將毫無關聯(lián)的三個國家指責為“邪惡軸心”的行為，是違反善意原則的。因為，只有經(jīng)過有憑有據(jù)的公正裁判，才能夠合理地確認有關主體的法律狀態(tài)。由此，在沒有真憑實據(jù)之前，假定有關主體沒有實行違反法律的行為，才是與人為善的。

2. 誠實信用

誠實信用，簡稱誠信，是指社會主體之間誠實地履行約定。誠實信用是善意原則的主要內(nèi)容。鑒于誠信與善意被混淆的情況非常嚴重，本文對誠實信用的論述將在其與善意原則的比較中展開。

首先，在詞源上，善意與誠信并不是等同的。

從詞源上來看，bona fides譯為善意是最準確的。因為bona相當于英語的good，有“善”、“好”的意思，尤其在哲學上good僅指“善”{44}；fides則相當于英語的faith，有“信義”、“誠意”的意思。兩個拉丁文合起來，可以譯為“善意”、“良信”，但后一種說法幾乎未被使用過，而前一種說法在法學界則具有相當范圍的認同度，故而應當被采用。博德曼指出，西方文明中的善意（good faith）理念，正是從羅馬的善意（bona fides）概念中移植過來的{45}。兩相對照，更加表明bona fides最準確的意義應該是“善意”。即便是將bona fides這個詞作為“誠信”使用的徐國棟先生，也指出該詞準確的譯法應該是“良信”，而這其實是一個不為人所熟知的“善意”的同義詞。并且，拉丁文中有表示誠實的詞honestum，如果真的想表示“誠信”而不是“善意”，那么應該表述為honestum fides而不是bona fides。更何況，與bona fides對應的拉丁文是malus fides，意為“惡意”，而“惡意”所準確對應的，顯然應當是“善意”而不是“誠信”。當然，如果采用西塞羅對誠實的界定，那么誠實就無所不包，也就可以說，善意就是誠信了。但是這種寬泛的界定是少見的，尤其是今天，誠實所指的僅僅是真實與不欺瞞而已。在這種情況下，如果我們說善意就是誠信，則是縮小了善意原則的內(nèi)涵與外延。

其次，在內(nèi)容上，善意涵蓋的范圍比誠信要廣。

誠信的作用范圍限于協(xié)議關系，不論是民事合同、行政合同還是國際條約，不論是書面協(xié)議、口頭協(xié)議還是要式協(xié)議，也不論是單務合同、雙務合同還是諾成合同，只要有協(xié)議，就應當誠實地履行。比如，要約一旦被接受，買賣合同的雙方當事人就應當真實地履行合同，對因自己的過錯造成違約的，有關當事人必須承擔相應責任。再如，一項單方面的饋贈協(xié)議，盡管在協(xié)議生效（一般是交付生效）之前贈與人可以撤銷協(xié)議，然而一旦協(xié)議生效，贈與人就不得再反悔。又如，流行于美國刑事訴訟中的控辯交易制度的要旨，就是一旦雙方達成協(xié)議，被告就將承認協(xié)議中約定的罪行，而控方也不再尋求就同一案件對被告起訴其他罪行或者課以更重的刑罰。在此我們可以看到，盡管控辯雙方是不平等的當事人，然而一旦達成協(xié)議，也要承擔誠實履行的義務。由此可見，在流行以協(xié)議的方式解決問題的現(xiàn)代社會，誠實信用確實是與人為善的主要內(nèi)容所在，誠信原則確實涵蓋了善意原則的主要范圍。

在由平等的主權國家構成的國際社會中，誠信原則的作用就更加明顯了。因為歸根結底，一切正式的實在國際法淵源都是國家合意的產(chǎn)物，國際條約自不必說，國際習慣也被認為是國家間的默示協(xié)議。從這個意義上說，如果僅在實在國際法的語境之下，那么所謂“善意履行國際義務”中的“善意”就單指“誠信”。

然而，說誠信是善意的主要內(nèi)容，并不意味著它就是善意的全部內(nèi)容。

善意要求對所有的社會主體都做到與人為善，無論它們之間有沒有協(xié)議，只要是合理的需求，就要維護與滿足，只要是不合理的需求，就要拒絕。試想，如果沒有協(xié)議的約束，沒有信義的規(guī)范，是否就可以置合理需求于不顧而任意妄為呢？顯然，回答是否定的。與人為善盡管常常通過協(xié)議來實現(xiàn)，但也不排除其他方式實現(xiàn)的可能。

由此可見，僅僅有誠信原則，是不足以在實踐中貫徹正義原則的，因為很多權利義務的產(chǎn)生與發(fā)展不以協(xié)議的存在為前提。正是由于這個原因，在民法上除了有合同之債以外，還存在無因管理之債制度、不當?shù)美畟戎贫?；在刑法上則大量存在“無罪推定”、“不得強迫自證其罪”等保障被告人合理權益的制度；而眾所周知，憲法上的公民權利與義務是不得以協(xié)議的方式來處分的。在國際法上，《聯(lián)合國憲章》第2條第6款之所以規(guī)定，“本組織在維持國際和平及安全之必要范圍內(nèi)，應保證非聯(lián)合國會員國遵行上述原則”，也是為了在沒有協(xié)議的情況下更合理地調整國際關系。

應該看到，在非平等主體之間通過協(xié)議來約定權利義務的情況畢竟不多，即便有，也只能在法律允許的基礎上有限地這樣做。對于這一類社會關系，誠實信用原則的適用范圍非常有限，因而必須依據(jù)更廣泛的善意原則來調整之。這種情況下的與人為善，主要是指，上位主體要滿足下位主體的合理要求，下位主體要配合上位主體的合理管理。比如，公民為了表達某種合理意見，可以進行游行示威，有關部門應當準許；但同時，公民在游行時要服從國家主管部門的合理管理。再如，實在國際法雖然是國家之間的合意，一般不涉及國家與其所屬國民的關系，但這并不意味著一國可以任意地侵犯本國國民的人權或者非人道地對待國民，與人為善要求國家合理地對待其國民。目前，國際人權法與國際人道主義法穿透了國家絕對主權的面紗，倡導國家合理地對待國民，正是善意原則在國際法上的體現(xiàn)。20世紀末國際社會對當時采取種族隔離制度的南非實行了綜合制裁與禁運，盡管缺乏條約法與習慣法的依據(jù)，但卻是符合善意原則的做法。

可見，誠信只是善意的一個主要方面。就善意原則而言，與人為善是適用于所有社會關系的，誠實信用則專門適用于通過協(xié)議產(chǎn)生的社會關系。

同時，誠信原則是從善意原則中推演出來的一般法律原則。

與人為善，落實到具有協(xié)議關系的社會主體之間，主要就是要講誠實、守信用?？梢?，誠信是善意的應有之義。無論是在公民之間的協(xié)議中還是在國家之間的協(xié)議中，誠實信用都是與人為善的具體表現(xiàn)，其主旨就是為了維護與滿足協(xié)議主體之間的合理需求并拒絕不合理需求。目前，誠信原則已經(jīng)成為各國民法的基本原則與基本價值，各國合同法上也存在很多保障誠信原則的具體規(guī)定，這體現(xiàn)了一般法律原則對實在法的轉化作用。同樣的道理，在實在國際法領域，我們所說的“善意”原則其實就是作為一般法律原則的誠信原則。從這個意義上講，很多國際法學者把“善意”視為一般法律原則，也并非完全沒有道理。無論是《聯(lián)合國憲章》第2條的規(guī)定，還是《維也納條約法公約》第26條的規(guī)定，其中的“善意”都主要是在條約的范疇之內(nèi)起作用的，這實際上就是“誠信”。并且，誠信原則被轉化為實在國際法的情況也很多。《維也納條約法公約》的很多具體規(guī)定，比如關于條約解釋的規(guī)則（第31條）、關于欺詐與賄賂的規(guī)定（第49條）、關于強迫的規(guī)定（第51條和第52條）、關于意外履行不能的規(guī)定（第61條）等，都是誠信原則的具體轉化與展開。

最后，誠信原則以“約定必須遵守”（pacta sunt servanda）為基本內(nèi)容。

前已述及，誠信原則專門適用于有協(xié)議的社會主體之間，而對協(xié)議來說，“約定必須遵守”是貫穿始終的基本因素。沒有它，就沒有有效的協(xié)議：訂約時，它是當事人的合理預期；履約時，它是當事人的行事標準；違約時，它是損害賠償?shù)囊罁?jù)。當然，誠信原則還包括其他內(nèi)容，但這些內(nèi)容都是圍繞著“約定必須遵守”展開的。比如，關于訂立協(xié)議的要件的規(guī)范，無非是為了防止當事人以約定不存在或無效為理由，破壞“約定必須遵守”。再如，關于解釋協(xié)議的方法的規(guī)范，無非是為了澄清協(xié)議的真實內(nèi)容，保障“約定必須遵守”。

科勒爾所作的羅馬法學家將“約定必須遵守”擴充為誠信原則的言論，不應當被理解為誠信原則是從“約定必須遵守”中演繹出來的，而應該說誠信原則是從“約定必須遵守”及其適用中歸納總結出來的。這也就是說，誠信原則可能是先被認識到一部分，在此基礎上再逐步被全面認識的，因而“約定必須遵守”是包括在誠信之內(nèi)的。上面提及的很多學者都指出，“約定必須遵守”是以誠信（善意）為基礎的，也就是說“約定必須遵守”是誠信原則的必然要求。

總之，誠實信用，是指社會主體之間誠實地履行約定。它是善意原則的主要內(nèi)容，但不是善意的全部內(nèi)容，它是從善意原則中推演出來的一般法律原則。誠信原則以“約定必須遵守”（pacta sunt servanda）為基本內(nèi)容。

3. 實踐理性

筆者認為，正義原則是一種積極的利益與價值調和，公平原則是一種消極的利益與價值調和，平等原則是一種形式要求。那么，除了具有自然法基本原則的共性之外，善意原則的特性是什么呢？

前面已經(jīng)提到，康德提出的“實踐理性”概念對闡明這一問題非常有價值，本文認為，可以以此概念來歸納善意原則的特性。當然，本文在使用這一概念的時候，已經(jīng)對其作出了必要的揚棄。揚棄后的“實踐理性”概念，不是依附于純粹理性的某種一般理性，而是指一種著眼于社會主體實踐的理性。

如果說，正義、公平、平等三大原則是一種偏重于價值判斷的理性，主要告訴我們什么是對的什么是錯的話；那么，善意原則就是一種偏重于實踐的理性，主要告訴我們應該怎么做。善意原則是在符合上述三大原則的基礎上，直接從正義原則的一部分出發(fā)，著手構建在實踐中如何揚善的問題。

顯然，在一個體系健全的自然法基本原則之中，僅僅有偏重于指導社會主體思想的原則是不夠的，還必須有偏重于指導社會主體行為的原則。盡管這兩者實際上是相通的，其作用也是彼此交叉的；但是，任何原則都有且應該有其主要適用的領域。在知道了什么是正義、公平與平等之后，我們還必須知道如何在實踐中貫徹它們。善意原則告訴我們，不要僅僅坐而論道，還要切實地做到與人為善、誠實信用；不要僅僅關注理論中的理性，還要關注實踐中的理性。

實際上，一個健全的自然法基本原則體系，應當對社會關系有全面的涵蓋能力；也只有既含有價值判斷的理性又含有實踐理性的理性，才算得上是全面的對社會規(guī)律的認識。只有積極調和手段、消極調和手段、形式要求、實踐理性一起作用，才能保障社會主體正確地認識與貫徹社會規(guī)律并推動社會朝著符合規(guī)律的方向發(fā)展。否則，既然從正義原則可以推出其他所有的自然法基本原則，那只要這一項豈不就足夠了？

可見，善意原則是一種實踐理性，它以正義、公平、平等三大原則為基礎，從實踐的角度直接闡發(fā)正義的揚善要求。

因此，善意，就是與人為善，誠實信用，它是一種實踐理性。

4. 善意與其他范疇的關系

善意與其他自然法基本原則之間，存在著相輔相成、相互制約的關系。

一方面，善意原則的界定依賴于其他基本原則，正義是善意最直接的理論來源。善意原則必須遵循正義、公平、平等這三項原則，實踐理性必須符合價值判斷理性。從這個意義上講，有的學者認為善意是無法界定的，這是沒有了解自然法基本原則體系的結果，其實，在認識前三項自然法基本原則的基礎上，就可以正確地界定善意原則。同時，這也意味著善意原則不是絕對的，而是有其界限與限制的。善意只是實踐理性的一種，它不能囊括所有的實踐理性，更不能代替價值判斷理性。因此，在實在國際法上，善意只能成為基本原則之一，而不能代替最基本的原則——主權平等。同樣的道理，誠信原則只能成為民法的基本原則，而不能成為全部國內(nèi)法的基本原則。

當與前三項自然法基本原則發(fā)生沖突時，善意原則就要退而求其次。比如，善意原則要求真實履行合同，但是如果發(fā)生天災導致不能履行，那么根據(jù)公平原則，就不必真實履行，此時善意原則所能夠要求的，僅僅是合理地、及時地通知而已。這就是體現(xiàn)在各國民法上的“不可抗力”規(guī)范。而《維也納條約法公約》第62條所規(guī)定的“情勢變更”（rebus sic stantibus），也是依據(jù)公平原則，在特定條件下免除真實履行條約義務的典型例子。再如，國家依據(jù)善意原則，應當合理地管理國民，滿足其合理的政治經(jīng)濟文化需求，但是在出現(xiàn)緊急情況的時候，為了實現(xiàn)正義，國家可以宣布緊急狀態(tài)并限制上述需求。

另一方面，正義、公平、平等這三項原則需要善意原則的保障。價值判斷理性需要落實到實踐理性，若沒有一個實踐中的行為指南，那么正義的所有要求就都將成為空談。正是因為有“誠實信用”的作用，合同當事人才能夠“各得其所”；正是因為有“與人為善”的作用，每個人作為“人”所應滿足的合理需求才被強調，國際人權的主張才能深入人心。

此外，善意作為自然法的基本原則，它可以轉化為實在法的價值、實在法原則以及道德，但是這不能掩蓋其自然法的屬性，這也是本文所一再強調的。其實，目前得到轉化的，主要是隸屬于善意的誠信原則。正如格老秀斯所指出的，善意原則還沒有被充分地轉化為實在法，因此，應當進一步促進這種轉化，并充分發(fā)揮善意原則的指導、評價作用?？赡苷且驗槟壳爸饕钦\信原則在實在法上起作用，因而善意往往被等同于誠信；也可能因為《國際法院規(guī)約》只給了抽象法以一條出路——一般法律原則，因而善意往往被等認為是一般法律原則，但這確實是不準確的。善意是自然法的基本原則，它不像一般法律原則那樣，可以在特定條件下直接適用于國際關系，它是高度抽象的，它只起指導、評價、轉化的間接作用。而我們在上面所提到的國際法院適用的一些與善意有關的原則，都是從善意中推演出來的一般法律原則，而不是善意原則本身。

總之，善意是自然法的基本原則，它是指與人為善，誠實信用，它是一種實踐理性。

注 釋：

{1}《牛津法律大辭典》（第5版），北京：光明日報出版社，1988年，第102頁。

{2}See Blacks Law Dictionary，5th edition，West Publishing Co.，1979，pp.160.

{3}梁慧星：《誠信原則與漏洞補充》，載《民商法論叢》第2卷，北京：法律出版社，1994年，第61頁。

{4}徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，《中國社會科學》2001年第6期。

{5}{20}{35}J F O Conner：“Good Faith in International Law”，Dartmonth Publishing Co Ltd，1991，pp.23，pp.66，pp.107-124.

{6}J F O Conner：“Good Faith in International Law”，Dartmonth Publishing Co Ltd，1990，pp.11；Charles Fried：“Contract as Promise，A Theory of Contractual Obligation”，Harvard：Harvard University Press，1981，pp.74.

{7}“The Republic of Plato”，Cornford translated，Oxford：Oxford University Press，1945，pp.212-220.

{8}“The Law of Plato”，Chicago：The University of Chicago Press，1980，628d.

{9}Aristotle：“Nicomachean Ethics”，Penguin Books，1976，pp.63.

{10}何良安：《論亞里士多德德性論與蘇格拉底、柏拉圖的差別》，《湖南師范大學社會科學學報》2014年第4期。

{11}Cicero：“On Moral Ends”，Oxford：Cambridge University Press，2001，pp.75、pp.126.

{12}“The Institutes of Justinian”，J B Moyle translated，Oxford：Clarendon Press，1913，pp.3.

{13}St Thomas Aquinas：“Summa Theologica”，Oxford：Cambridge University Press，Vol.23，2006，pp.5-7、pp.15、pp.153-155.

{14}Francisco Suarez：“Selections from Three Works”，Oxford：Clarendon Press，1944，pp.231-265.

{15}Alberico Gentili：“De Legationibus Libri Tres”，Gordon J Laing translated，New York：Oxford University Press，1924，pp.96，pp.111-121、pp.162.

{16}Alberico Gentili：“De Jure Belli Libri Tres”，John C Rolfe translated，Oxford：Clarendon Press，1933，pp.145-150、pp.360-366、pp.427-433.

{17}Hugo Grotius：“De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres”，F(xiàn)rancis W Kelsey Translated，Oxford：Clarendon Press，1925，pp.13，pp.324、pp.409-410、pp.414-429、pp.613-622、pp.862.

{18}Thomas Hobbes：“On the Citizen”，Oxford：Cambridge University Press，1998，pp.43-44.

{19}Samuel Pufendorf：“De Jure Naturae et Gentium”，Oxford：Clarendon Press，1934，Vol.3，pp.402-428.

{21}Christian Wolff：“Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum”，Joeph H Drake translated，Oxford：Clarendon Press，1934，pp.194-222、pp.414.

{22}Emer de Vattel，Le droit des gens：“ou Principles de la loi naturelle appliqués a la conduite et aux affaires des nations et des souverains”，Charles G. Fenwick translated，Washionton：Carnegie Institution of Washington，1916，p.188、pp.161-175.

{23}See John Rawls：“Justice as Fairness”，Harvard：Harvard University Press，2001，pp.19、pp.58-61、pp.116、pp.141-142.

{24}John Finnis：“Natural Law and Natural Rights”，Oxford：Oxford University Press，2nd edition，2011，pp.86-89、pp.100-126、pp.154、pp.290.

{25}關于實踐理性概念在法哲學中的接受與運用情況，參見葛洪義著：《法與實踐理性》，北京：中國政法大學出版社，2002年。

{26}康德：《實踐理性批判》，韓水法譯，北京：商務印書館，1999年，第13-14頁。

{27}楊壽堪：《杜威哲學的改造與現(xiàn)代哲學的轉向》，《湖南社會科學》2014年第2期。

{28}ICJ Reports，1949，p.4.

{29}ICJ Reports，1952，p.176.

{30}ICJ Reports，1960，p.6.

{31}ICJ Reports，1962，p.6.

{32}ICJ Reports，1969，p.26.

{33}菲德羅斯等著：《國際法》，李浩培譯，北京：商務印書館，1981年，第777-778頁。

{34}Bin Cheng：“General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals”，Oxford：Cambridge University Press，2006，pp.106，pp.121，pp.137-158.

{36}Marion Panizzon：“Good Faith in the Jurisprudence of the WTO”，Oxford：Hart Publishing，2006，pp.11-13，pp.20-30.

{37}何志鵬、尚杰：《國際軟法的效力、局限及完善》，《甘肅社會科學》2015年第2期。

{38}《老子》第八章。

{39}《論語·為政》，《論語·學而》，《論語·子路》。

{40}《禮記·大學》，《禮記·中庸》。

{41}《孟子·公孫丑上》。

{42}《史記·樂書二》。

{43}《孟子·盡心下》。

{44}尼古拉斯·布寧、余紀元編著：《西方哲學英漢對照詞典》，北京：人民出版社，2001，第416頁。

{45}David J Bederman：“International Law in Antiquity”，Oxford：Cambridge University Press，2001，pp.52.

Re-consider Bona Fides：A Practical Reason

LUO Guo-qiang

Abstract：To understand the meaning of bona fides，the key issues are the notion of“good”and“honest”. If these concepts are the same，then bona fides is equal to pacta sunt servanda. Having been developed for centuries，the elements and characters of this principle had been disclosed and put into positive laws；on the other hand，the relations between bona fides pacta sunt servanda has not been correctly understood，which restricts the function of this principle. As a basic principle of natural law，bona fides means doing good and keeping faith to others；it is a kind of practical reason.

Key words：jurisprudence；bona fides；practical reason

（責任編校：文 泉）