王偉鵬

內(nèi)容摘要：十八屆四中全會提出的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干問題的決定》中，明確提出要探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度，這是我國首次從政策層面確認檢察機關(guān)享有提起公益訴訟的權(quán)力。本文按照訴訟的程序，從行政公益訴訟的啟動、審理及執(zhí)行三個步驟來思考構(gòu)建這項制度。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟 檢察機關(guān) 制度構(gòu)建

一、行政公益訴訟的啟動

行政公益訴訟由誰來啟動、檢察機關(guān)在訴訟中的地位、法院受理行政公益訴訟的范圍有哪些等，這些都是訴訟程序啟動環(huán)節(jié)必須考慮的問題。

（一）檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的地位

1.訴權(quán)的確認。依據(jù)現(xiàn)行的《行政訴訟法》，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人們法院提起訴訟。法律條文中并沒有明確檢察機關(guān)的訴權(quán)。但實際上，在建國初期制定的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》中曾規(guī)定，對于全社會與勞動人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公益參與之，這與國外公共信托理論有相通之處。所以，當全體國民交給國家信托管理的財產(chǎn)、利益受到侵害時，國家就有義務(wù)保護信托的利益不受損害，國家就應(yīng)當出庭起訴，而檢察機關(guān)就是代表國家出庭的機關(guān)。在行政機關(guān)的行政行為損害公益時，檢察機關(guān)就當然的享有行政公益訴訟的訴權(quán)。

2.公訴人地位的確立。有人認為，檢察機關(guān)參加行政訴訟僅僅是公益代表人，其不是原告也不是國家的代表；也有人認為，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是履行法律監(jiān)督職責，代表著公共利益，是訴訟中的公訴人。筆者更傾向于檢察機關(guān)是行政公益訴訟中的公訴人的觀點，檢察機關(guān)啟動行政公益訴訟，其訴訟的目的：一是對行政機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，糾正其違法或不當?shù)木唧w行政行為；二是維護國家和社會公共利益，因此檢察機關(guān)不等同于訴訟中的原告。檢察機關(guān)也不完全等同于消費者協(xié)會、環(huán)保協(xié)會等公益組織，在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)還擔負著監(jiān)督訴訟的公正性、合法性，因此它不僅僅只是公益代表人，更合理的地位應(yīng)該是公訴人。

（二）檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的前置程序

1.檢察機關(guān)審查的前置。行政公益訴訟不同于普通行政訴訟之處，在于公民或其他組織應(yīng)先向檢察機關(guān)舉報、檢舉、申訴，由檢察機關(guān)對其舉報、檢舉、申訴的事項進行審查。只有在檢察機關(guān)作出不起訴決定后，公民或其他組織才可以以當事人的身份向法院起訴。這是因為：一是檢察機關(guān)是最合適的國家社會公共利益的代表，在訴訟程序中，能夠保證實現(xiàn)抗辯實力均衡；二是鼓勵無利害關(guān)系的公民向檢察機關(guān)控告、檢舉，激發(fā)公民對公益訴訟的熱情。

2.與檢察建議的銜接。在現(xiàn)有的司法運行程序中，檢察建議是檢察機關(guān)針對行政機關(guān)違法或不當?shù)男姓袨樾惺狗杀O(jiān)督權(quán)的重要手段。檢察建議是一種柔性的監(jiān)督手段，當柔性手段不能發(fā)揮應(yīng)有的作用時，提起行政公益訴訟就是避免檢察機關(guān)陷入尷尬境地的硬性手段，通過強有力的訴訟，實現(xiàn)對行政機關(guān)的監(jiān)督和對社會公共權(quán)益的救濟。在檢察機關(guān)提起行政公益訴訟時，應(yīng)當體現(xiàn)司法的謙抑性。因此，發(fā)出檢察建議應(yīng)當是檢察機關(guān)起訴的前置程序。

（三）行政公益訴訟的受案范圍

在進入訴訟程序前，檢察機關(guān)應(yīng)當對公民的舉報和投訴以及檢察機關(guān)自查發(fā)現(xiàn)的行政機關(guān)違法或不當行為進行審查，決定是否提起行政公益訴訟。

1.具體行政行為。一般而言，凡是侵害社會公共利益的具體行政行為，例如環(huán)保部門不作為導(dǎo)致當?shù)丨h(huán)境遭到破壞案件、行政性壟斷案件、違法發(fā)放撫恤金和其他福利案件等，均可以提起行政公益訴訟。具體而言，要考慮以下三個方面：一是公益性，只有當行政機關(guān)的行政行為侵犯公共利益時，才能行使行政公益訴權(quán)。二是可訴性，行政公益訴訟不能脫離行政法的基本理論。三是必要性，司法權(quán)介入行政領(lǐng)域的深度和廣度必然影響行政權(quán)行使的有效性，因此司法權(quán)需保持克制。只有在司法救濟具有必要性時才可以將行政行為納入行政公益訴訟范圍。

2.抽象行政行為。現(xiàn)行以及新修訂的《行政訴訟法》都沒有將抽象行政行為納入行政訴訟的可訴范圍，僅僅規(guī)定在對具體行政行為起訴時，可對抽象行政行為進行附帶性審查。事實上，大量的具體行政行為都是依據(jù)抽象行政行為作出的，如果抽象行政行為違法或不當，那必然導(dǎo)致具體行政行為的違法或不當。由于抽象行政行為的行政相對人具有不特定性，在適用上具有反復(fù)性，如果該抽象行政行為違法或不當，則其對社會公共利益造成的損害更大。筆者認為在未來的立法中，應(yīng)當將抽象行政行為納入行政公益訴訟的受案范圍，這樣可以在公共利益受損前，進行事前救濟。

二、行政公益訴訟的審理

（一）舉證責任分配

在修改后的《行政訴訟法》中，規(guī)定的是原告可以提供證據(jù)，并且如果提供的證據(jù)不成立的，不免除行政機關(guān)的舉證責任。如前文所述，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中處于公訴人的法律地位，不完全等同于普通行政訴訟中的原告。對于檢察機關(guān)在行政公益訴訟中應(yīng)當承擔什么樣的舉證責任問題，筆者認為：一是舉證責任其實是行政程序證明責任的延續(xù)和再現(xiàn)，行政執(zhí)法中行政機關(guān)處于主導(dǎo)地位，實行的是職權(quán)調(diào)查主義，其在執(zhí)法過程中搜集的證據(jù)是其作出某一行政行為的依據(jù)。因此，在訴訟中，行政機關(guān)必須要提供這些證據(jù)來證明其行政行為的合法或無不當。二是舉證責任的分配取決于訴訟的目的。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的目的，首先是保護社會公共利益，這是最重要的目的，其次是行使法律監(jiān)督權(quán)，通過審查行政行為的合法性，達到監(jiān)督和制約的目的，這就要求行政機關(guān)對其主張合法性承擔舉證責任，不能因為檢察機關(guān)的介入而減輕。當然，檢察機關(guān)也應(yīng)當承擔一定的舉證責任，一是在訴訟提起時承擔推進訴訟的責任；二是在訴行政機關(guān)不作為的案件中，應(yīng)當提供相對人向行政機關(guān)提出的申請或發(fā)出檢察建議的證據(jù)。

（二）訴的內(nèi)容

馬懷德教授依據(jù)訴的請求內(nèi)容不同，將行政訴訟大致分為五種類型：撤銷之訴、確認之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴。在檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟中，筆者認為除賠償之訴值得商榷外，其他四種訴訟內(nèi)容都可以出現(xiàn)在檢察機關(guān)的起訴書中。行政公益訴訟與普通行政訴訟主要區(qū)別在于保護的權(quán)益是公益，因此為保護公共利益提起的訴訟也可以是通過要求法院撤銷行政機關(guān)違法的行政行為、確認行政行為違法、變更行政行為或者要求行政機關(guān)履行職責作出行政行為來實現(xiàn)。行政訴訟中的賠償之訴，是原告認為行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵害其合法權(quán)益，向人民法院請求對其受到的損害進行賠償，適用《行政訴訟法》和《國家賠償法》的規(guī)定。檢察機關(guān)作為行政公益訴訟中的公訴人，其只是代表公共利益起訴的國家機關(guān)，并不適合作為提起賠償訴訟的當事人。因此，行政公益訴訟中涉及的賠償問題，可以在法院作出判決之后，由具體利益受損的當事人依據(jù)法院的判決向行政機關(guān)提出賠償。

三、行政公益訴訟的禁令判決

我國《行政訴訟法》和司法解釋中規(guī)定了六種形式的判決：駁回原告訴訟請求、維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認違法或無效判決。我國《行政訴訟法》強調(diào)事后救濟，即行政相對人只有在行政行為對其利益造成損害后，才可以提起行政訴訟，這使得將要受損現(xiàn)實還未發(fā)生的權(quán)利救濟無法實現(xiàn)，無法適應(yīng)審判新形勢。因此，在司法實踐中可以借鑒英美法系國家“禁止令”的判決形式，增加禁令判決。禁令可以分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院可以依據(jù)檢察機關(guān)的申請，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則可能給社會公共利益造成不可彌補的損害的情況下，立即發(fā)出禁令，以防止行政行為帶來的損害進一步擴大。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件作出永久禁止行政機關(guān)作出某一行政行為的判決，以保護社會公共利益?？梢?，禁令判決對公共利益的救濟，特別是在該行政行為作出后，國家利益、社會利益即將受到侵害時，禁令判決就有了特別重要的意義。