摘 要：證人具有不可替代性，證人作證是法律上的義務(wù)。證人作證不僅是提供證言，還應(yīng)當(dāng)出庭就證言接受控辯雙方的質(zhì)證。基于現(xiàn)代刑事司法活動(dòng)價(jià)值追求的多元化，證人作證義務(wù)存在例外情形。我國《刑事訴訟法》確立了親屬證人出庭特權(quán)制度，賦予親屬證人不被強(qiáng)制出庭的權(quán)利，但沒有確立在庭外拒絕提供證言的權(quán)利。親屬證人出庭特權(quán)制度與證人拒證權(quán)存在明顯的差異。

關(guān) 鍵 詞：親屬證人；出庭特權(quán)；拒證權(quán)

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2015）06-0110-08

收稿日期：2014-09-25

作者簡介：孔凡洲（1988—），男，甘肅隴南人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)。

證人拒絕作證權(quán)，是指具有特定身份的證人可以在法定情形下免除作證義務(wù)而享有拒絕提供證據(jù)的權(quán)利。[1]證人享有拒證的權(quán)利是證人作證一般原則的例外情況，其本質(zhì)在于特定證人作證義務(wù)的履行在訴訟上的價(jià)值小于賦予其拒證權(quán)所帶來的社會(huì)倫理上的價(jià)值。我國《刑事訴訟法》針對(duì)司法實(shí)踐中證人出庭積極性不高、證人出庭率低的現(xiàn)象，從證人保護(hù)、補(bǔ)償?shù)确矫娲_立了保障證人出庭作證的規(guī)定，特別是強(qiáng)制作證義務(wù)的規(guī)定，這在理論上有利于扭轉(zhuǎn)出庭率不高的問題，①是立法的一大進(jìn)步。然而，在強(qiáng)制證人出庭作證的例外規(guī)定上仍存在著一些不足，如親屬不屬于強(qiáng)制出庭作證的范圍。有學(xué)者認(rèn)為這是我國刑訴法已經(jīng)規(guī)定了親屬拒證權(quán)的體現(xiàn)，[2]但筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》只是確立了親屬證人出庭作證的特權(quán)，并沒有規(guī)定親屬拒證權(quán)。出庭作證特權(quán)的實(shí)質(zhì)是證人有權(quán)在庭外提供庭審所需的證言，且該證言具有成為定罪量刑的證據(jù)資格，但有免于出庭接受控辯雙方質(zhì)證的權(quán)利。而拒證權(quán)是指具有特定身份的證人享有拒絕提供證據(jù)的權(quán)利，其強(qiáng)調(diào)的是對(duì)證言的不提供，而不是將證人與證言分割開來。特定證人的拒證權(quán)是證人的一項(xiàng)重要權(quán)利，也是有利于被告方的制度設(shè)計(jì)。特別是親屬證人的拒證權(quán)，對(duì)于維護(hù)家庭和睦以及被告人回歸社會(huì)都有極大的益處，而對(duì)于有利于被告的證言，相關(guān)證人可以基于拒證權(quán)的權(quán)利屬性通過明示、默示等方式選擇放棄，進(jìn)而提供有利于親屬被告方的證言。

一、我國親屬證人作證制度的具體分析

（一）我國古代律法確立的親親相隱制度

親親相隱的思想起源于儒學(xué)思想，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”[3]親屬之間互相隱瞞罪行，隱瞞者不構(gòu)成犯罪，這是儒家思想對(duì)親屬之間互相揭發(fā)罪行所規(guī)定的道德準(zhǔn)則。唐代時(shí)期對(duì)親屬間的相隱制度進(jìn)行了全面的安排，該制度趨于完善?！短坡墒枳h·名例篇》中對(duì)“親親相隱制度”的規(guī)定非常細(xì)致，其中不僅規(guī)定了相互容隱的案件類型及范圍，還規(guī)定了不可適用于此項(xiàng)制度的例外情況，而且明確了親親相隱的法律責(zé)任，包括親屬違反親親相隱制度的法律責(zé)任及司法官員違反親親相隱制度而強(qiáng)迫罪犯親屬作證應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。但古代的親親相隱制度是指在一定范圍內(nèi)的親屬應(yīng)當(dāng)互相隱匿犯罪，并且律法明確規(guī)定對(duì)犯罪的親屬告發(fā)會(huì)被處以一定的刑罰，實(shí)質(zhì)上是維護(hù)了倫理綱常。親親相隱是犯罪親屬的一項(xiàng)義務(wù)，而不是權(quán)利。事實(shí)上，在專制制度統(tǒng)治下老百幾乎是沒有權(quán)利可言，即使為了維護(hù)其自身權(quán)利的制度安排也是以義務(wù)的形式加以規(guī)定的。但是，受西方法律思想的影響，從《大清新刑律》開始，基本取消了“干名犯義”即子孫告父母有罪等以相隱為強(qiáng)制性法定義務(wù)或綱常義務(wù)的規(guī)定，基本上只剩下容隱權(quán)利規(guī)定。親親相隱從以義務(wù)為主要特征到以權(quán)利為主要特征的轉(zhuǎn)變，是在這一時(shí)期完成的。[4]

（二）建國后的刑訴法未將親屬證人與普通證人區(qū)分

新中國成立之后，為了維護(hù)社會(huì)秩序，鞏固國家政權(quán)，國家采取了對(duì)社會(huì)犯罪從嚴(yán)治理的刑事政策，刑事司法追求的價(jià)值就是懲罰犯罪，并且在司法實(shí)踐中將該功能發(fā)揮到極致。為了有效打擊犯罪，立法少有確立諸如親屬拒證權(quán)等例外制度來保護(hù)其他比懲罰犯罪更為重要的社會(huì)利益。家庭成員之間應(yīng)當(dāng)互相揭發(fā)和指證，這也是司法實(shí)踐中打擊犯罪的有效手段。而大義滅親等道德規(guī)范從人的內(nèi)心世界要求個(gè)人為了維護(hù)社會(huì)利益同包括親屬在內(nèi)的任何犯罪分子做積極的斗爭。當(dāng)然，同犯罪分子做斗爭的表現(xiàn)之一即是提供破案線索，積極履行作證義務(wù)，通過提供證言來證實(shí)犯罪，幫助司法機(jī)關(guān)懲罰犯罪，即使犯罪嫌疑人或者被告人是自己的親屬也不例外。

從立法上看，除生理等自然原因外，凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，①任何人因?yàn)樽鱾巫C都將面臨被以偽證罪追究的可能，拒絕提供證言也要承擔(dān)法律責(zé)任。犯罪嫌疑人或者被告人的親屬和其他人一樣，具有平等的作證義務(wù)，并且要對(duì)自己的證言承擔(dān)同樣的法律責(zé)任。因此，在2012年《刑事訴訟法》修訂之前，我國立法上無論是在證人權(quán)利還是義務(wù)方面，都平等的對(duì)待普通證人和與犯罪嫌疑人或者被告人有特殊身份關(guān)系的證人。立法之所以不對(duì)證人進(jìn)行區(qū)分，除了上述刑事訴訟制度的功能和倫理道德層面的理由外，還有傳統(tǒng)司法實(shí)踐中非常重視證人證言的原因。首先，證人證言容易收集，并且大多數(shù)證人證言都是直接證據(jù)，能夠直接對(duì)案件主要事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定；其次，犯罪嫌疑人或被告人與其親屬關(guān)系密切，親屬雖不是案件的參與者，但極有可能是繼當(dāng)事人以外對(duì)案件情況最為了解之人，因而，罪犯親屬的證言就顯得尤為重要。正是基于此，立法上不僅沒有賦予犯罪嫌疑人或被告人親屬拒絕提供證言的權(quán)利，司法實(shí)踐中反而更加傾向于提取親屬證人的證言。但親屬證人與普通證人不加以區(qū)分的制度安排卻面臨困境：一是被告的親屬是否應(yīng)如實(shí)提供對(duì)家人不利的證言，進(jìn)而讓家人定罪。二是法律的價(jià)值內(nèi)涵中是否要承擔(dān)維護(hù)家庭或者社會(huì)關(guān)系。對(duì)于因存在親屬關(guān)系的證人拒絕提供證言的證人，和無此關(guān)系又無其他正當(dāng)理由而拒絕提供證言的證人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的法律責(zé)任。

（三）現(xiàn)行《刑事訴訟法》賦予親屬證人出庭特權(quán)

《刑事訴訟法》在出庭制度上對(duì)親屬證人和普通證人進(jìn)行了區(qū)別。第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，該條在我國確立了親屬證人拒證權(quán)制度，只是存在適用對(duì)象狹窄，具體適用程序不明確等問題。[5]筆者認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》對(duì)親屬證人免于強(qiáng)制出庭作證的規(guī)定本質(zhì)上是賦予了親屬出庭特權(quán)，而不是拒證特權(quán)。因?yàn)樵摲ú]有規(guī)定對(duì)不出庭的證人證言完全排除，書面證言依然可以在法庭上大行其道。①根據(jù)《刑事訴訟法》第187條第1款②規(guī)定，即使控辯雙方對(duì)證人證言存有較大爭議，若要強(qiáng)制證人出庭，還需滿足該證人證言對(duì)案件的定罪量刑有重大影響，并且人民法院有出庭必要性的審查。由此可見，即使普通證人不出庭，證人證言也會(huì)出現(xiàn)在法庭審判中，在查證屬實(shí)后成為定罪量刑的根據(jù)。而親屬證人，法律雖然賦予其不被強(qiáng)制出庭的權(quán)利，但卻沒有賦予其不提供證言的權(quán)利?！缎淌略V訟法》第123條就規(guī)定了詢問證人應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。因此，偵查階段偵查人員有權(quán)對(duì)親屬證人取證，這種出庭特權(quán)顯然并非拒證權(quán)的內(nèi)涵。

拒證權(quán)的核心是享有此特權(quán)的證人有拒絕提供證言的權(quán)利，該類證言不能出現(xiàn)在庭審之中，而不是證人可以不出庭。退一步，即便承認(rèn)法律賦予親屬證人在審判階段享有因不出庭而衍生的“拒證權(quán)”，但法律并沒有賦予其在偵查起訴階段不被強(qiáng)制取證的特權(quán)。偵查起訴階段取得的親屬證言不僅支撐著案件偵查起訴的推進(jìn)，也在法庭上以書面證人證言的形式出示。特別是在2012年修訂的《刑事訴訟法》中恢復(fù)了案卷材料全案移送制度③后，此類書面證言首先會(huì)出現(xiàn)在法官面前。可見，此項(xiàng)制度不僅是非親屬證人拒證權(quán)的表現(xiàn)，而且還存在造成法官先入為主的風(fēng)險(xiǎn)。

二、兩大法系主要國家親屬作證制度比較

（一）英美法系國家

證人（witness）一詞最早源于古希臘語martis和martyr，其原意是指見證殉道者的人。[6]但證人一詞發(fā)展至今，各國由于歷史、文化、傳統(tǒng)等因素的不同，對(duì)證人的理解也有不同。在親屬證人作證層面，雖然兩大法系國家在立法上均區(qū)別對(duì)待親屬證人與普通證人，賦予親屬證人某些特權(quán)，但是在具體的制度安排上卻存在差異。

英美法系國家主要以判例法為主，成文立法只做了原則性規(guī)定。在美國，立法上主要將親屬拒證權(quán)分為婚內(nèi)交流特權(quán)和配偶證言特權(quán)，并通過判例逐漸豐富了該項(xiàng)制度。美國1999年《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第504條（a）款規(guī)定：“如果某個(gè)人向其配偶作出了某一交流，并且不準(zhǔn)備將交流向任何人披露，則這一交談是秘密的?！保╞）款規(guī)定：“個(gè)人對(duì)于其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間向其配偶作出的任何秘密交流，均享有拒絕作證、并阻止其配偶或者前配偶作證的特權(quán)。只有擁有特權(quán)的個(gè)人及其監(jiān)護(hù)人或者保護(hù)人才可以放棄該特權(quán)，在該個(gè)人已死亡的前提下，只有其個(gè)人代表才可以放棄該特權(quán)?！盵7]由此可見，婚內(nèi)夫妻之間秘密交流的內(nèi)容是受法律保護(hù)的，該項(xiàng)內(nèi)容如果涉及到配偶一方的案件事實(shí)，另一方可以此為由拒絕提供相關(guān)交流的內(nèi)容。第504條（c）款規(guī)定：“在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕作出對(duì)被指控的配偶不利證言的特權(quán)?！盵8]這被視為配偶證言特權(quán)，也就是被告人的配偶有權(quán)拒絕提供不利于被告人的證言。確立配偶之間的拒證權(quán)，可以有效保護(hù)婚姻關(guān)系免受強(qiáng)制證人作證的影響而造成家庭關(guān)系的裂痕，進(jìn)而影響社會(huì)的穩(wěn)定。美國憲法上規(guī)定的任何人“不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)”原則也是確立親屬證人拒證權(quán)制度的憲法依據(jù)。當(dāng)然，美國各州對(duì)親屬證人作證制度的規(guī)定各有不同，但總體來看，通過成文立法和大量的判例，都普遍確立了親屬證人的拒證權(quán)制度。

英國的親屬拒證權(quán)主要規(guī)定在《1984年警察與刑事證據(jù)法》中的第80條。根據(jù)該條規(guī)定，任何程序中被告的妻子或者丈夫享有作證的資格必須滿足相關(guān)條件。若其證言有利于檢控方時(shí)，一般是雙方因某罪被共同指控，并且其有罪證言不會(huì)或者不再會(huì)承受法院的有罪宣判才有資格或者被強(qiáng)制就該指控的罪作證；或者其證言有利于配偶一方時(shí)才有作證的資格。[9]可以看出，英國法律關(guān)于親屬拒證權(quán)也主要針對(duì)配偶之間，并且通過對(duì)證人資格的限制，有效地維護(hù)了親屬拒證權(quán)制度的運(yùn)行。

（二）大陸法系國家

大陸法系以德國最為典型?！兜聡淌略V訟法典》中在規(guī)定親屬證人拒證權(quán)時(shí)首先明確了享有親屬拒證權(quán)的主體范圍，其第52條規(guī)定：[10]“以下人員，有權(quán)拒絕作證：⑴被指控人的訂婚人；⑵被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在；⑶與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員?！彪S后該法典又規(guī)定了親屬拒證權(quán)適用的前提要求，其第55條規(guī)定：“每個(gè)證人均可以對(duì)如果回答后有可能給自己及其親屬造成因?yàn)榉缸镄袨?、違反秩序行為而受到追訴危險(xiǎn)的那些問題拒絕回答?！睘榱吮Ｕ嫌H屬證人的此項(xiàng)特權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，該法規(guī)定了此項(xiàng)權(quán)利的告知程序。第63條規(guī)定：“（一）第52條第1款所稱被指控人親屬成員，有權(quán)拒絕對(duì)證言宣誓；（二）對(duì)他們應(yīng)當(dāng)告知這一權(quán)利?！庇纱丝梢姡诘聡?，立法明確安排了近親屬證人的拒證權(quán)，以作為對(duì)證人出庭作證制度的例外安排，符合法律規(guī)定范圍內(nèi)的親屬在滿足其證言不利于被指控人的前提下，有權(quán)拒絕提供有關(guān)證言。

通過以上比較可以得知，西方國家雖然在親屬證人作證制度的具體安排上有所不同，比如在親屬的范圍界定或拒證權(quán)適用主體上存在差別，但均已普遍確立了親屬之間享有拒絕作證的特權(quán)，使親屬證人區(qū)別于普通證人。對(duì)此筆者認(rèn)為，兩大法系國家立法作此安排有證言證明力層面的考慮，但更多的是考慮到對(duì)社會(huì)情親關(guān)系的維護(hù)，是刑事司法懲罰犯罪與保障人權(quán)、打擊犯罪與維護(hù)社會(huì)倫理親情價(jià)值平衡的體現(xiàn)。

三、我國親屬證人出庭特權(quán)之缺陷

（一）親屬證人證言證明力較低

證據(jù)的生命在于證明力，但親屬證人與被告客觀存在的親情關(guān)系使其難以避免與案件判決結(jié)果的直接利害關(guān)系，因此其提供的證人證言在庭審中的證明力較低是不爭的事實(shí)。證人以書面的形式提供證言，出示在法庭上的證據(jù)得不到控辯雙方的充分質(zhì)證，最終也會(huì)降低其證言的證明力。如果不對(duì)親屬證人與普通證人進(jìn)行區(qū)分，對(duì)親屬證人也需要強(qiáng)制其出庭作證，其證言證明力因?yàn)榕c案件當(dāng)事人有利害關(guān)系而降低的話，那么親屬證人出庭特權(quán)制度的建立則使親屬證人證言因?yàn)闊o法接受質(zhì)證而在定罪量刑方面的證明力被極大的弱化。事實(shí)上，有關(guān)司法解釋對(duì)親屬證人證言的證明力也有所擔(dān)憂，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第74條規(guī)定：“對(duì)證人證言應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：……（三）證人與案件當(dāng)事人、案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系……”。而審查是否存有利害關(guān)系的目的就是為法官采納證據(jù)證明力提供參考。毫無疑問，親屬證人必然與案件結(jié)果有利害關(guān)系，且根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，親屬這類與案件有利害關(guān)系的證人有權(quán)不被強(qiáng)制出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，因此親屬證人證言很可能以書面的形式出現(xiàn)在法庭上，法庭對(duì)親屬證人證言的審查必然大打折扣，其證明力更低。

（二）限制了對(duì)證言的質(zhì)證權(quán)

正當(dāng)程序要求控辯雙方在庭審中應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦降膶?duì)待，包括平等的辯論權(quán)和質(zhì)證權(quán)。質(zhì)證權(quán)作為一項(xiàng)重要的程序性權(quán)利包括對(duì)質(zhì)權(quán)和交叉詢問權(quán)。我國司法審判已經(jīng)逐步建立起控辯平等的對(duì)抗制審判模式，因此，質(zhì)證權(quán)成為我國犯罪嫌疑人或被告人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利，國家有義務(wù)對(duì)此項(xiàng)權(quán)利予以保障。

親屬證人出庭特權(quán)的確立，讓親屬證人的證言以書面的形式出現(xiàn)在庭審中，證言得不到充分的質(zhì)證，是對(duì)質(zhì)證權(quán)的限制。雖然親屬證人可以提供有利于或者不利于被告人的證言，似乎在限制被告方質(zhì)證權(quán)的同時(shí)也限制了控訴方。然而，在司法實(shí)務(wù)中，通過欺騙、引誘等形式取得的對(duì)被告人不利的證據(jù)，為了不至于讓親屬證人與被告人對(duì)質(zhì)時(shí)改口，控方會(huì)以各種理由阻礙證人出庭提供證言?，F(xiàn)行法賦予證人不出庭的特權(quán)，而不賦予其拒絕提供證言的權(quán)利，易導(dǎo)致控方濫用取證職權(quán)而產(chǎn)生司法腐敗。

無論證人提供的證據(jù)是否有利于被告人，都應(yīng)當(dāng)保障訴訟當(dāng)事人的程序性權(quán)利，對(duì)證據(jù)進(jìn)行充分有效的辯論和質(zhì)證，否則，依據(jù)未加質(zhì)證即以此證據(jù)定罪量刑，就剝奪了被告人的程序利益，不符合正當(dāng)程序要求，控辯雙方也無法從內(nèi)心深處坦然接受案件判決結(jié)果，導(dǎo)致刑事審判維護(hù)社會(huì)秩序安定的功能降低。

（三）違背了訴訟證據(jù)規(guī)則的發(fā)展規(guī)律

從證據(jù)規(guī)則的發(fā)展趨勢來看，證據(jù)規(guī)則的主要目的在于保障案件獲得公正審判。司法審判的百分之百正確性只是理想狀態(tài)，但案件的公正性卻可以通過正當(dāng)程序以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則及大陸法系的直接言詞原則從證據(jù)能力方面規(guī)范了證據(jù)的出示情況，將不具備證據(jù)能力的證據(jù)直接排除在庭審之外。而對(duì)進(jìn)入庭審程序中的證據(jù)，由于直接影響案件結(jié)果則必須在庭審中展示，通過辯論和質(zhì)證判定證據(jù)證明力的大小。我國立法雖然沒有明確規(guī)定直接言詞規(guī)則，但此類證據(jù)規(guī)則已是立法的趨勢，在學(xué)界已經(jīng)有較為成熟的共識(shí)，且司法實(shí)務(wù)中也有較大的呼聲。然而，我國親屬證人出庭特權(quán)的設(shè)立，承認(rèn)親屬證人在庭外提供證言的權(quán)利，既不符合英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則，也不能體現(xiàn)大陸法系的直接言詞原則。另外，證人出庭特權(quán)的設(shè)立也沒有其他明顯的訴訟價(jià)值，從訴訟效率上說，親屬證人由于不出庭作證，其提供的書面證言的證明力會(huì)因此而受到影響，控訴方必須通過提供其他證據(jù)對(duì)證人證言進(jìn)行印證，確定其證明力，需要花費(fèi)更多的訴訟資源；從訴訟公正層面而言，書面證言剝奪了被告方的質(zhì)證權(quán)，使其無法對(duì)證言的真實(shí)性當(dāng)庭審查，使被告方處于更加不利的地位，不符合訴訟程序公正的理念。因此，該項(xiàng)制度的設(shè)立存在討論的余地。

此外，親屬證人出庭特權(quán)制度還存在違背倫理親情關(guān)系等問題。由于我國的親屬證人出庭特權(quán)并沒有規(guī)定親屬證人的拒證權(quán)，而是賦予親屬證人免于出庭的特權(quán)。雖然從表面上看其出發(fā)點(diǎn)是為了體現(xiàn)我國的親屬倫理觀念，但事實(shí)上親屬證人出庭特權(quán)的規(guī)定并不是基于社會(huì)倫理的考慮，而是以實(shí)體公正為唯一目標(biāo)的傳統(tǒng)刑事訴訟為了便于控訴而進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)。然而，親屬證人是與犯罪人有特殊關(guān)系的人，基于親情、人性等的考慮，其證言主要會(huì)有利于犯罪人，證言的證明力會(huì)因其特殊的身份關(guān)系而降低；即使親屬證人能夠做到中立無偏，如實(shí)地提供了公訴方所需的證言，那么就會(huì)出現(xiàn)犯罪人還未被社會(huì)放逐之前，已經(jīng)被自己的親屬放逐了。其結(jié)果是導(dǎo)致很多人與人之間關(guān)系的緊張，給家庭及社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定帶來很多問題。

四、重構(gòu)親屬證人作證制度：

確立親屬證人拒證權(quán)

（一）構(gòu)建親屬證人拒證權(quán)的正當(dāng)性分析

追求訴訟裁判結(jié)果的正確性并不是訴訟活動(dòng)的唯一目標(biāo)，除此之外，還有諸如效益、人道、倫理等價(jià)值追求，這些價(jià)值也需要在立法、司法中予以考慮?，F(xiàn)代訴訟的價(jià)值目標(biāo)并不只是查清事實(shí)真相，還包括對(duì)社會(huì)關(guān)系的維護(hù)和人權(quán)的保障。如果制度安排僅僅考慮單一價(jià)值目標(biāo)而犧牲其他原本合理的價(jià)值追求，那么此項(xiàng)制度就存在正當(dāng)性的質(zhì)疑?！叭绻颜麄€(gè)社會(huì)看做是一個(gè)系統(tǒng)，那么刑事訴訟就是一個(gè)子系統(tǒng)。這就要求我們?cè)谛淌略V訟過程中，還要考慮其他子系統(tǒng)的價(jià)值。從多元化的價(jià)值處罰，證人拒證特權(quán)規(guī)則就自然產(chǎn)生了?！盵11]其實(shí)，我國《憲法》第49條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭……受國家的保護(hù)”。婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系是受《憲法》保護(hù)的，《憲法》是國家的根本大法，下位法理應(yīng)服從上位法，在程序法和具體的司法實(shí)踐中都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)《憲法》的精神。親屬證人拒證權(quán)是親屬證人提供證言的特權(quán)，應(yīng)將是否提供證言的選擇權(quán)交由親屬證人享有。立法和司法一旦賦予親屬證人拒絕提供證言的權(quán)利，體現(xiàn)親情倫理的精神，可以通過司法活動(dòng)維護(hù)家庭關(guān)系的穩(wěn)定進(jìn)而保障社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)立法和司法多元價(jià)值追求的實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)直接言詞原則或者傳聞證據(jù)的證據(jù)規(guī)定，對(duì)案件結(jié)果有影響的證言都應(yīng)當(dāng)在法庭上做出，并接受控辯雙方的質(zhì)證，否則不得作為影響定罪量刑的證據(jù)使用。即使凡確立直接言詞原則的國家都設(shè)計(jì)了該原則的例外情形，但毫無疑問都是基于直接出庭作證不能（如臨終遺言）或無必要的原因（如證明力小至可以忽略），而這些例外并沒有基于某些特權(quán)的考慮。一言以蔽之，若證人證言能夠成為定罪量刑的根據(jù)，前提之一是必須接受庭審質(zhì)證，除非證人作證不能或者無必要。因此，證人免于出庭作證的事由應(yīng)當(dāng)是和直接言詞原則的例外相重合，而不是基于特定的身份就可以不出庭。身份可以作為拒絕作證的事由，但不能作為直接言詞原則的例外，提供證言和接受質(zhì)證是不可分割的。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)鑒定人的規(guī)定就體現(xiàn)了此種理念。

另外，證人證言的真實(shí)性等與證人提供證言的精神狀態(tài)和內(nèi)心意愿有很大關(guān)系。丹寧勛爵指出：“每個(gè)法院都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由地、無所顧慮地作證，這對(duì)執(zhí)法來說是至關(guān)重要的?！盵12]我國《刑事訴訟法》已經(jīng)確立了較為完善的證人保護(hù)和補(bǔ)償制度，有利于降低證人作證的顧慮，但證人保護(hù)和補(bǔ)償制度在解決普通證人出庭作證方面的功能并不能消解親屬證人提供證言的顧慮。親屬證人作證的顧慮主要是出于人之原始本性的倫理親情等難以分離的思想感情，該類證人考慮更多的是情感和名譽(yù)等問題。

（二）建構(gòu)我國親屬證人拒證權(quán)的初步設(shè)想

⒈明確拒證權(quán)的權(quán)利屬性?，F(xiàn)代訴訟制度中的證人拒證權(quán)不同于古代社會(huì)中的親親相隱制度，它不是親屬證人必須遵守的一項(xiàng)義務(wù)，不能因?yàn)檫`反不得相互揭發(fā)犯罪的隱匿制度而被追究責(zé)任。制度設(shè)計(jì)必須視證人作證是基本原則，在此基礎(chǔ)上考慮到親情倫理關(guān)系，可以賦予部分與案件有特定關(guān)系的人拒絕提供證言的權(quán)利。作為一項(xiàng)權(quán)利，親屬證人的拒證權(quán)是可以放棄的。賦予親屬證人拒證權(quán)，不是徹底消除證人的作證義務(wù)或者資格。當(dāng)親屬證人放棄拒證特權(quán)時(shí)其特權(quán)地位喪失，當(dāng)然可以提供有利或者不利于被告的證言，和案件中的其他普通證人遵守同樣的作證義務(wù)，遵守法律關(guān)于普通證人提供證言的立法規(guī)定。

⒉明確享有親屬拒證權(quán)的主體。顧名思義，親屬拒證權(quán)專屬于與被告人有關(guān)系的親屬。法律應(yīng)當(dāng)賦予親屬主體拒證權(quán)，不可擴(kuò)大，也不能過于狹窄。特別是在具體的司法實(shí)踐中，由于受人的認(rèn)知水平和偵查手段之限制，對(duì)親屬的界定過于廣泛則必然影響案件的偵辦；而范圍界定過于狹窄則難以體現(xiàn)立法對(duì)家庭關(guān)系和婚姻關(guān)系的維護(hù)，喪失法律的“人情味”。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)親屬范圍的界定也有爭論，一般認(rèn)為現(xiàn)代意義上的親屬是由兩性關(guān)系和血緣關(guān)系聯(lián)系起來的一定范圍的人相互之間的特定社會(huì)關(guān)系的外在表現(xiàn)和稱謂。[13]至于哪些親屬應(yīng)當(dāng)享有拒絕作證的特權(quán)，立法應(yīng)當(dāng)在吸收實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和學(xué)界研究成果的基礎(chǔ)上對(duì)親屬的概念及范圍以列舉的形式予以明確。

⒊拒證權(quán)的適用范圍。行使權(quán)利的邊界不是無限的，作為權(quán)利的親屬證人拒證權(quán)也應(yīng)受到限制。任何制度的設(shè)計(jì)都是利益或價(jià)值平衡的結(jié)果，拒證權(quán)的設(shè)計(jì)也不例外。拒證權(quán)應(yīng)當(dāng)僅適用于一般犯罪，重大犯罪除外，如危害國家安全犯罪等。另外，親屬之間的犯罪應(yīng)當(dāng)屬于拒證權(quán)的例外，當(dāng)親屬成為案件的被害人時(shí)，其有權(quán)利對(duì)侵害其合法權(quán)利的其他親屬進(jìn)行控告，提供證言指控其罪行。強(qiáng)調(diào)親屬拒證權(quán)，但不能把親屬拒證權(quán)僵化，以至于剝奪親屬控訴其他親屬侵害其合法權(quán)益的權(quán)利，避免出現(xiàn)親屬拒證權(quán)無限擴(kuò)大化的不利后果。

⒋拒證權(quán)的程序保障。通過立法確立親屬拒證權(quán)不是剝奪親屬作證的意愿和資格，因此，在訴訟的不同階段，辦案人員都應(yīng)當(dāng)告知親屬所享有的拒絕作證的權(quán)利以及放棄此種權(quán)利的后果。在親屬證人決定行使拒證權(quán)時(shí)，辦案人員應(yīng)當(dāng)停止向親屬證人取證；若親屬證人放棄拒證特權(quán)自愿提供證言，辦案人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定依法取證，使放棄拒證權(quán)的親屬證人與普通證人在法律上處于同等的地位。當(dāng)其在庭外提供證據(jù)而拒絕出庭作證時(shí)，得以適用證人強(qiáng)制出庭制度。在辦案人員未能告知親屬證人享有拒證權(quán)的情形下，立法應(yīng)當(dāng)設(shè)置親屬證人申請(qǐng)行使拒證權(quán)的程序，通過審查認(rèn)為符合條件的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予親屬證人行使拒證權(quán)。對(duì)于辦案人員故意剝奪親屬證人拒證權(quán)，以威脅、引誘等非法手段獲取證人證言的，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定給予救濟(jì)的程序，保護(hù)親屬證人的合法權(quán)益。

【參考文獻(xiàn)】

[1]謝佑平.刑事程序法哲學(xué)[M].中國檢察出版社，2010.225.

[2][5]王永杰.完善我國刑事案件證人拒證權(quán)制度——以新《刑事訴訟法》為視角[J].探索與爭鳴，2012，（04）.

[3]論語·子路[M].

[4]范忠信.中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”[J].中國社會(huì)科學(xué)，1997，（03）.

[6]何家弘.證人制度研究[M].人民法院出版社，2004.1.

[7][8]王進(jìn)喜.刑事證人證言論[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2002.175.

[9]英國刑事訴訟法（選編）[M].中國政法大學(xué)刑事法律研究中心組織編譯.中國政法大學(xué)出版社，2001.320-321.

[10]德國刑事訴訟法典[M].李昌坷譯.中國政法大學(xué)出版社，1995.

[11]宴向華.從記者作證豁免說開去[N].檢察日?qǐng)?bào)，2002-12-27.

[12]（英）丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M].李克強(qiáng)等譯.法律出版社，1999.19.

[13]官玉琴.親屬身份權(quán)的法律保護(hù)[J].福建論壇，2007，（10）.

（責(zé)任編輯：王秀艷）