馬錚

【摘要】非物質文化遺產的主體應劃分為權利主體和保護主體。權利主體與保護主體存在角色定位與現(xiàn)實功能背離的困境，這是導致非物質文化遺產遭受“保護性破壞”的根源。對非物質文化遺產主體進行明確劃分，定位各自職能，構建“第三部門”組織保護模式，是實現(xiàn)非物質文化遺產良性發(fā)展的必由之路。

【關鍵詞】非物質文化遺產 權利主體 保護主體 第三部門

【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A

非物質文化遺產是文化的下位概念，是民族或群體對質樸生活的一種折射，其背后映射的是人類先知的許多生活場景和心靈鏡像以及群體的生活狀態(tài)和真實需求，對其保護關系到全人類文化多樣性的發(fā)展。國際社會對此也達成了一定的共識，聯(lián)合國教科文組織在2003年通過的《保護非物質文化遺產公約》便是對該共識的一種折射。我國于2005年成立了非物質文化遺產保護工作部際聯(lián)席會議，2006年成立了中國非物質文化遺產保護中心，2011年頒布了《非物質文化遺產法》，理論界非物質文化遺產研究的學術成果也層出不窮。但在這些成就背后，仍有一個最為關鍵的問題沒有解決，即非物質文化遺產的主體機制問題。非物質文化遺產的群體性、流變性、多樣性，決定了非物質文化遺產的傳承和保護靠單一主體是無法實現(xiàn)的，在這其中牽扯了眾多主體，各方主體處于不同位階且職能各不相同，但現(xiàn)實中卻是各方主體角色定位與現(xiàn)實功能嚴重背離，進而成為非物質文化遺產良性發(fā)展的最大制度瓶頸。因此，構建一個完善的主體體系并確定各主體的功能對非物質文化遺產的保護刻不容緩。

非物質文化遺產主體劃分

非物質文化的流變性、公共性導致其主體的多元性。非物質文化遺產是民族文化基因流傳的反映，是各聚居區(qū)民眾對世代相傳的群居生活的一種文化上的映射。一些傳統(tǒng)習俗、節(jié)日已被全民族所認同而代代傳承，它不屬于某個集體或個人，其產生和發(fā)展是由于其所在的群體甚至相關聯(lián)的多個群體在長期的生產和生活中共同完成的，其權利主體具有不特定性。①

非物質文化遺產的公共性也注定了其主體之爭帶有必然性。但可以肯定的是，在這場保護運動中，除了非物質文化遺產所在地的民眾是應然保護主體外，政府、商界、媒體、學界等也已成為實然保護主體，而政府在這場運動中有著主導地位，凸顯了遺產保護的意識形態(tài)和權利話語。②非物質文化遺產的保護工作需要各方主體參與方可實現(xiàn)，這毋庸置疑，但在現(xiàn)有的保護模式下，我們遇到了“主體角色定位”問題的困境，出現(xiàn)了“主體錯位”的現(xiàn)象，因此，對非物質文化遺產的主體進行重新劃分和定位，就尤為必要。

非物質文化遺產主體劃分模式。非物質文化遺產的流傳過程中，實際上面臨兩個主體：一個是享有非遺權利的主體，另一個是保護非遺的主體。

“非遺權利主體”是在非遺的發(fā)展流傳中，享有非物質文化遺產權并承擔義務的主體。非遺權利主體問題，一直存有爭議。學術界對此問題有國家說、群體說、個人說、類型化說以及群體與傳承人二元主體說等觀點。上述觀點按照不同的價值取向或是根據(jù)非物質文化遺產的類型對權利主體作出了界定。采用國家主體、群體主體或個人主體等單一主體說，不符合非物質文化遺產的流變性、多樣性等不確定性的特征。采用不同類型的非物質文化遺產適用不同主體的類型化主體說，未突出文化來源地群體和傳承人的地位。法律關系是社會關系的反映，文化來源地群體和傳承人在非物質文化遺產的形成和發(fā)展中所起的作用毋庸置疑，因此，在非物質文化遺產權利主體的界定上應當突出反映。二元主體結構說雖承認了群體與傳承人的地位，但忽視了在某些特定情形下國家成為權利主體的可能。本文對非遺權利主體的界定是群體、傳承人和國家三元結構模式。創(chuàng)造、保持傳統(tǒng)知識的群體或社區(qū)應享有非物質文化遺產權。個人、組織或團體在非物質文化遺產的傳承中有著創(chuàng)新性貢獻，可以傳承人身份就創(chuàng)新部分享有權利。國家作為權利主體的情形應嚴格限定，只能對于某些具有重要文化價值而又無法判定群體來源或傳承人的非物質文化遺產，國家可以成為權利主體，例如某些重要的全民族節(jié)日、民俗等。

“非遺保護主體”是指不對非遺享有所有權，但對其發(fā)展起重要推動作用的群體。“非遺權利主體”傳承發(fā)展傳統(tǒng)文化，防止文化基因斷流，弘揚民族文化，其本身就是一種保護非遺的行為。因此，廣義的保護主體中當然包含權利主體范疇，但從法律關系的權利義務角度和對非物質文化遺產發(fā)展所起的作用角度分析，權利主體與狹義保護主體仍大相徑庭。權利主體是產生、傳承和發(fā)展自己傳統(tǒng)文化的主體，狹義保護主體并不傳承傳統(tǒng)知識，它們分散在各個領域，涵蓋了政府機關、事業(yè)單位、學術界、新聞媒體、企業(yè)和中介組織，它們基于各自所處領域的差異，憑借自身資源，通過政策、資金和智力等層面的支持，推動非物質文化遺產多樣化保護和發(fā)展。

非物質文化遺產主體角色定位與現(xiàn)實功能的背離

非物質文化遺產的主體應劃分為權利主體和保護主體，兩者應有各自的角色定位和職權劃分，但在現(xiàn)實中，卻出現(xiàn)了角色功能錯位，本應承擔保護職責的主體卻越俎代庖成為了權利主體，本是具有所有權的權利主體卻游離在文化之外，由此出現(xiàn)了“越保護越破壞”的怪象。

權利主體的權利行使存在制度上瓶頸。首先，理論界對非遺權利主體界定迄今仍無共識，權利主體所享有的權利內容仍不明確，即便是新出臺的《非物質文化遺產法》也未對此問題作出規(guī)定。在商業(yè)背景下，伴隨著文化的產業(yè)化和市場化運作，當非物質文化遺產被無償利用、濫用或盜用時，無人主張也無法律依據(jù)主張權利，導致了非物質文化遺產的保護實質上處于“真空狀態(tài)”。例如：苗族醫(yī)藥在傳承過程中主要是依靠“議榔”—苗族自身的“習慣法”來約束醫(yī)患雙方的職責權利。但“議榔”只是一種傳統(tǒng)的儀式，它是苗族自身的習慣法，沒有法律的效力，很多苗醫(yī)苗藥的祖?zhèn)髅胤教幱谌我馐褂?、占有和模仿的狀態(tài)。黔東南地區(qū)很多商戶使用的藥方是假冒的，甚至很多公開營業(yè)的瑤族藥浴商戶都不是瑤族人開設的，這對瑤族藥浴這一傳統(tǒng)醫(yī)藥文化是一種深深的傷害。

其次，在實踐中非遺訴訟往往由所在地政府提起，非遺所在地群體或傳承人提起訴訟的機制不暢通，不僅缺乏法律上的依據(jù)也缺乏制度上的可操作性。我國的非物質文化遺產傳承人往往是生活在民間，受自身文化素質和保護意識所限，往往無從了解相關制度，無法積極主動行使訴訟權利。加之非物質文化遺產具有群體性，且又沒有統(tǒng)一的集體組織保障訴訟權利的行使，致使權利保護難以落到實處。權利主體的不確定、權利義務內容的不清晰是產生問題的根源，但權利行使機制的缺失也加劇了非物質文化遺產侵害行為的泛濫。

政府、開發(fā)商和學界的“主導性保護”致使權利主體與傳統(tǒng)文化相剝離。非物質文化遺產具有文化公共性。在國家軟實力競爭中，非物質文化遺產的保護不僅關系到民族文化的存續(xù)，更關系到國家文化安全和文化主權。③因此，國家行政化公權保護非物質文化遺產成為各國通用模式。但在中國目前的非物質文化遺產保護中，出現(xiàn)了地方政府為了追尋當下的經濟利益，往往急于招攬企業(yè)對非物質文化遺產進行挖掘進而資本化運作，或是政府為了追求“政績工程”而有計劃地“設計”出一些文化④，從而使文化保護發(fā)展變成了“政績工程”，政府如評審項目般完成工作，真正的文化主體卻被排斥在這場保護運動中，逐漸失去了文化發(fā)展的主導權。

政府以旅游式商業(yè)開發(fā)為思維，引導開發(fā)商對文化進行商業(yè)化運作。這種商業(yè)化運作恰恰迎合了旅游消費者對“原生態(tài)”文化消費的渴望，客觀上也帶來了經濟利潤。這種經濟效益也使得非物質文化遺產所在地的群體相信在政治權力和經濟資本的扶持下可以改善經濟現(xiàn)狀，因此積極地參與到這場傳統(tǒng)文化的商業(yè)復制中。然而，開發(fā)商的這種“片面”開發(fā)，雖然一時帶來了經濟收益，但充其量只是“片段式”的展示和對傳統(tǒng)文化充滿獵奇心態(tài)的游客的迎合。于是，脫離宗教信仰的各種祭祀、脫離了純真純美的男女真愛的婚俗表演，脫離精細手工的機器化生產的民間工藝品被逐一被展示，文化以“快餐”的方式供公眾咀嚼，這不是文化傳承與發(fā)展，而是一場湮沒在娛樂泡沫中的破壞。同時，開發(fā)商在類似掠奪式的開發(fā)過程中，并未構建惠益分享機制，非物質文化遺產所在地的文化權利主體并未在產業(yè)化過程中獲取實質的、持續(xù)的利益，這種消耗性開發(fā)使傳統(tǒng)文化與日常生活漸離漸遠，創(chuàng)新土壤遭到破壞，文化傳承鏈條被人為割裂。

在非遺保護中學術群體是最先發(fā)掘傳統(tǒng)文化的價值并率先進行理論研究的先知先覺者，但在政府主流話語權高度政治化、資本化運作的指揮下，學者所發(fā)掘的這些文化價值卻作為了資源博弈的工具，學者在這場保護中開始游走在各種評審、申報中，根據(jù)自己的想象與現(xiàn)實需求創(chuàng)造或者任意改變傳統(tǒng)文化，然后由當?shù)厝艘勒者@些設計出來的傳統(tǒng)文化進行展演，權力、資本和文化相互結合以達到其所謂的保護目的。

政府、開發(fā)商和組成的利益共同體把持著文化資源的優(yōu)先控制權，非物質文化遺產成為資本、權力和知識的盤剝對象，文化的權利主體在這場博弈中不斷被邊緣化，處于沉默或失語的境地，逐漸喪失了非物質文化遺產傳承和發(fā)展的話語權。在政府、開發(fā)商和學界的“強勢保護”下，非遺權利主體被擠出文化圈。

非物質文化遺產主體機制的完善

非物質文化遺產權利主體的法律地位與民事權利予以明確。2011年頒布的《非物質文化遺產法》實質上是一部行政性質的法，這部法從宏觀整體上為非遺的保護提供了法律支持，著重強調的是國家和地方行政機關對非遺的管理、保存、調查和登記等事項。但是該法既沒有確定非物質文化遺產權利主體，也沒有賦予傳承人相應的民事權利，這也正是權利主體主張和維護權利陷入困境的原因所在。正如文中前述，應確立非物質文化遺產的群體、個人和國家三元權利主體模式，并對三者成為權利主體的法律條件予以限定，只有在符合法定條件的情形下才可以認定為權利主體。同時，法律應賦予權利主體享有精神權利和財產權利。精神權利包括公開權、署名權和保護傳統(tǒng)文化完整權。公開權是指權利主體有權決定就未進入公共領域的傳統(tǒng)文化以各種表達方式予以公開的權利；署名權即非物質文化遺產來源地群體或傳承人有標明身份的權利；保護傳統(tǒng)文化完整權是指權利主體有權防止對傳統(tǒng)文化的歪曲、割裂或不當利用。財產權利包括所有權、控制權、收益權等權能。具體是指權利主體對屬于自己的非物質文化遺產享有管理、控制的權利，有權維護自身的文化尊嚴和傳統(tǒng)習俗。對非物質文化遺產的營利性利用需得到權利主體的許可或授權，并支付一定的費用。非遺權利主體應該具有文化發(fā)展中的惠益分享權利。確立非遺權利主體的法律地位并賦予其民事權利，才可以使非物質文化遺產的傳承與發(fā)展擺脫“自上而下”的被動模式，也使傳統(tǒng)文化被侵害現(xiàn)象在一定程度得以遏制。

政府角色從“強勢干預”向“適度引導監(jiān)管”轉變。結合《保護非物質文化遺產公約》第十一條、第十四條對“締約國的作用”的描述，我們需要將政府功能從“強勢主導”向“適度引導監(jiān)管”轉變，政府應以法律、經濟和宣教為手段，引導、調解和保護非遺的發(fā)展。其主要職責是：第一，獎勵良好的非物質文化遺產管理體系。政府應引導、監(jiān)督非遺保護過程中各主體的行為。對傳統(tǒng)文化商業(yè)開發(fā)應進行行政審批制度，商業(yè)開發(fā)中的民族文化“保真”性措施是重點監(jiān)管對象?？梢栽趪覍用嬷刂谱饕恍﹥?yōu)良的大型非遺節(jié)目。同時，鼓勵支持出版界、新聞媒體和影視界等以各自手段宣傳非遺，以擴大非遺的認知群體。第二，政府應制定相關法律，并積極開展國際合作，為非遺發(fā)展提供良好的國內外環(huán)境。第三，完善資金籌集渠道。政府除了對非遺的專項財政撥款之外，還應鼓勵企業(yè)、個人等民間資本介入，扶持第三方中介組織的建立，拓寬資金來源領域。第四，非物質文化遺產教育宣傳意識的培養(yǎng)。國家應在各級教育體系中融入非物質文化遺產知識，在小學到大學的各層級教育中，設置有關非遺的課程，使中國優(yōu)秀的文化遺產精髓得以傳播、延續(xù)。向公眾尤其是青年進行宣傳，避免現(xiàn)代的年輕人只知洋文化，只過洋節(jié)日，而對自己的傳統(tǒng)文化知之甚少的現(xiàn)象。

非物質文化遺產保護主體中構建“第三部門”組織。在社會學領域，有“第三部門”的稱謂。“第三部門”是處于第一部門（政府）和第二部門（企業(yè)）之外的其他社會組織，具有民間性、公益性、自治性和志愿性。其稱謂可謂多樣化，如NGO（非政府組織）、NPO（非營利組織）、公法人；事業(yè)單位、準政府組織、中介機構（組織）等等。

非物質文化遺產的保護，可以音樂著作權協(xié)會組織模式為參考，構建非遺保護的“第三部門”組織。該組織的主要功能是接受非遺登記、申報和主動搜集、整理非物質資料并建檔；籌集資金，對非遺傳承人進行資助并推廣宣傳傳統(tǒng)文化。在非遺的權利主體和保護主體之間搭建溝通橋梁，構建對話交流機制。在非物質文化遺產遭受侵犯時可以自己名義代權利主體訴訟，這可以有效解決權利主體行使訴訟權利機制不健全的問題。該組織吸收專家學者、社區(qū)代表、傳承人代表及志愿者加入，從而確保該組織具有專業(yè)化優(yōu)勢。非遺權利主體以申請原則加入該組織，由組織自身進行審核決定是否保護，無論該遺產是否被認定為國家或地方各級代表名錄。“第三部門”組織的資金來源一方面是政府財政撥款，另一方面是以捐助、基金及商業(yè)化收益及訴訟中的賠償。同時，也鼓勵傳統(tǒng)社區(qū)自籌經費，用于對本社區(qū)的非物質文化遺產進行保護。資金需由組織統(tǒng)一管理、運作，資金流向主要用于資助傳承活動和宣傳活動的開展，提升公眾對非遺的認知度。組織需定期公開資金流向，接受公眾監(jiān)督。政府主管部門履行相應的監(jiān)管工作。

“第三部門”組織與社區(qū)、村委會或居委會相結合，普查、搜集、登記保存非遺相關資料，并根據(jù)不同的非物質文化遺產類型，開展展示技藝、傳藝、學術研究等推廣與宣傳工作。制作影視宣傳資料，借助傳媒力量，宣傳各地的非物質文化遺產，促使公眾了解更多的非物質文化遺產的相關知識。該組織可以與各級學校開展合作，尤其是與高校和科研單位中的非遺研究中心開展非遺的科學、技術研究。不斷向公眾推廣非遺知識并宣傳傳統(tǒng)文化現(xiàn)狀和傳統(tǒng)文化遭受的各種威脅，從而提高非遺的認知度，增強民族文化認同感?！暗谌块T”組織因其具有貼近民眾和社區(qū)、專業(yè)性強等一系列優(yōu)勢，它所開展的保護工作對政府行政保護工作起到查漏補缺的作用，對政府而言是不可或缺的決策咨詢機構。

（作者單位：鄭州輕工業(yè)學院政法學院）

【注釋】

①郭玉軍，唐海清：“論非物質文化遺產知識產權保護制度的新突破”，《海南大學學報》，2010年第3期，第48頁。

②劉朝暉：“村落社會與非物質文化遺產保護”，《文化藝術研究》，2009年第4期，第33頁。

③劉壯：“論非物質文化遺產保護的人權價值”，《民族藝術》，2010年第2期，第2頁。

④呂俊彪：“非物質文化遺產保護的去主體化傾向及原因探析”，《民族藝術》，2009年第2期，第7頁。

責編/許國榮（實習）