劉升

內(nèi)容摘要：小產(chǎn)權(quán)房是一種非獨立房地產(chǎn)，依賴于農(nóng)村土地制度與農(nóng)民身份。主張其合法化的立論基礎(chǔ)在于小產(chǎn)權(quán)房是一種普通財產(chǎn)性資源，目的在于迎合資本對于利益的追求，最終實現(xiàn)農(nóng)村土地的私有化。主張其非法化的理由系小產(chǎn)權(quán)房是農(nóng)民在實現(xiàn)自己的公民住房權(quán)過程中的被短期利益誘惑下的副產(chǎn)品。處理小產(chǎn)權(quán)房問題要遵循人權(quán)高于資本利益的原則，走出傳統(tǒng)依靠商品化房地產(chǎn)之路，按照公民住房權(quán)應(yīng)然含義下的房地產(chǎn)標準，完善現(xiàn)有的法律法規(guī)政策非法化小產(chǎn)權(quán)房。

關(guān)鍵詞：公民住房權(quán) 小產(chǎn)權(quán)房 人權(quán) 住房保障立法 住房保障政策

國務(wù)院《關(guān)于促進房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》（國發(fā)[2003]18號）文件是一個具有歷史轉(zhuǎn)折點意義的文件。自此伊始，公民的居住被正式附加了特別的含義，在市場化的理由下，國民經(jīng)濟的發(fā)展與地方財政收入的增加成為了原本滿足公民住房權(quán)的房地產(chǎn)的真實內(nèi)涵。在此趨勢下，房地產(chǎn)的價格逐步攀升是社會中強勢利益主體的共識，全國的房價由此一發(fā)不可收拾。一方面，是人們的日益增長住房需求；另一方面是異常高昂的房價，利益的誘惑與現(xiàn)實的壓力使得形式多樣的主體的目光投向了唯一剩下的具有超額地租收益的小產(chǎn)權(quán)房，全國開始了小產(chǎn)權(quán)房的盛宴。應(yīng)實踐的需要，學界從經(jīng)濟學、法學、社會學等多重視角，在資源優(yōu)化、土地發(fā)展權(quán)、居住成本等立體框架下闡述小產(chǎn)權(quán)房合法與否。筆者在吸收與借鑒這些既有理論的基礎(chǔ)上，從公民住房權(quán)這一人權(quán)價值的向度，闡述小產(chǎn)權(quán)房既有的實然與應(yīng)然內(nèi)涵，根據(jù)人權(quán)與資本權(quán)取向價值優(yōu)先的選擇性，究察小產(chǎn)權(quán)房的合法還是非法的應(yīng)然定擇。

一、公民住房權(quán)：房地產(chǎn)的應(yīng)然與實然

作為論證話語的視野架構(gòu)，厘清公民住房權(quán)含義以及在此界定下的房地產(chǎn)應(yīng)然與實然是現(xiàn)實與理論的需要。公民住房權(quán)是舶來品術(shù)語，歷史較為悠久，存在于多個文獻資料，隨著時間變遷與經(jīng)濟社會發(fā)展得以逐步豐滿。

1.人權(quán)條約下的含義界定：房地產(chǎn)的應(yīng)然

從國際范圍來看，許多重要的國際人權(quán)公約都明確規(guī)定了對公民住房權(quán)的保障。1948年《世界人權(quán)宣言》第25條規(guī)定，人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的包括住房在內(nèi)的生活水準；1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在第1條指出，所有公民有權(quán)為他們自己的目的自由處置他們的天然財富和資源，并且在任何情況下不得剝奪一個公民自己的生存手段；1966年《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第11條規(guī)定，人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當?shù)陌ㄗ》吭趦?nèi)的生活水準。從這些最基本、普遍性的人權(quán)條約可以看出，公民的住房是人權(quán)命題中的應(yīng)有之義。針對公民住房權(quán)，國際社會采取了更為具體的行為：1991年適足住房權(quán)特別報告員的任命、1991年《第4號一般性意見──適足住房權(quán)》、1994年《住房權(quán)國際公約（草案）》、1995年《邁向住房權(quán)利的戰(zhàn)略計劃》、1995年《適足住房權(quán)特別報告員最終報告》、1997年《住房人權(quán)：聯(lián)合國事實清單第21號》、1997年《第七號一般性意見：關(guān)于強迫驅(qū)逐》、1999年聯(lián)合國住房權(quán)計劃的批準和2001年聯(lián)合國人居中心升格為聯(lián)合國人類住區(qū)規(guī)劃署等。

其中1991年《第4號一般性意見──適足住房權(quán)》首先在第1條強調(diào)了“適足的住房之人權(quán)由來于相當?shù)纳钏疁手畽?quán)利，對享有所有經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利是至關(guān)重要的”。同時這一《意見》對公民住房權(quán)的具體含義作了精細的表述：（1）適足的住房權(quán)利適用于每個人且不應(yīng)受到任何歧視；（2）住房權(quán)利是所有人不論其收入或經(jīng)濟來源如何都享有的、適足的安全、和平和尊嚴地居住某處的權(quán)利；（3）所有人不論使用的形式都應(yīng)有一定程序的使用保障；（4）合適的住房要有符合要求的服務(wù)、材料、設(shè)備和基礎(chǔ)設(shè)施的提供；（5）住房有關(guān)的個人或家庭費用是力所能及的；（6）適足的住房必須是適合于居住的；（7）適足的住房應(yīng)處于便利就業(yè)選擇、保健服務(wù)、就學、托兒中心和其他社會設(shè)施之地點；（8）適當?shù)奈幕h(huán)境。

按照公民住房權(quán)自有含義，社會中的個人主體具有適足居住的權(quán)利，而要達此目的，房地產(chǎn)這一載體是必須存在的介質(zhì)。綜合人權(quán)公約對公民住房權(quán)的闡述，筆者認為，這一人權(quán)意義下的房地產(chǎn)應(yīng)然具有的內(nèi)涵大致可以從這些方面理解：（1）在市場經(jīng)濟情勢下，房地產(chǎn)業(yè)存在一個基本的底線，即是社會中的各個階層要具有力所能及支付水平下的適足居住空間；（2）社會中的各個階層個人主體擁有人權(quán)含義的公民住房權(quán)，不意味著這些主體都擁有公民住房權(quán)對應(yīng)的房地產(chǎn)這一載體的所有權(quán)；（3）國家具有提供針對社會中的各個階層適足居住的房地產(chǎn)的義務(wù)；（4）嚴格限制房地產(chǎn)的剝削性，這是因為房地產(chǎn)的天然代際傳遞性與天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性，使得房地產(chǎn)非常容易成為公民個人財富轉(zhuǎn)移工具；（5）房地產(chǎn)的合理利潤與超發(fā)貨幣承載工具條件下的超額利潤要做嚴格區(qū)分，國家不能將房地產(chǎn)視作濫發(fā)貨幣的傾倒地；（6）房地產(chǎn)具有人權(quán)性與資本性二重性，協(xié)調(diào)兩者關(guān)系要按照人權(quán)高于資本、資本服務(wù)于人權(quán)的原則進行；（7）房地產(chǎn)存在的目的在于服務(wù)于房地產(chǎn)創(chuàng)造者，特別是這一主體中的弱勢群體，房地產(chǎn)不能反噬勞動者；（8）房地產(chǎn)的具體形式受限于國家的法律法規(guī)政策。

作為房地產(chǎn)的具體體現(xiàn)之一的小產(chǎn)權(quán)房，自然具備普遍意義上的房地產(chǎn)的應(yīng)有含義。我們在討論小產(chǎn)權(quán)房法律出路時，無疑應(yīng)當遵循公民住房權(quán)意義下的房地產(chǎn)應(yīng)有含義的要求，進而使用這一含義作為標準來檢驗小產(chǎn)權(quán)房法律出路的設(shè)置。

2.社會實踐中的人為解構(gòu)：房地產(chǎn)的實然

不少決策制定者對于公民住房權(quán)這一概念的理解，目前還存在極大的誤區(qū)。他們簡單地將住房權(quán)利等同于住房救濟，將公民住房權(quán)的內(nèi)涵和外延大大窄化。這種對公民住房權(quán)概念的錯誤理解往往基于一個預(yù)設(shè)， 即大多數(shù)居民都能夠通過住房市場獲得公民住房權(quán)的滿足， 政府只需關(guān)注那些被排除在市場之外的社會群體?！? 〕 這一存在于政府決策者頭腦中的基本認識被體現(xiàn)在了具體的各級政府的各種會議文件、工作報告以及法律法規(guī)政策中，壓縮之后的公民住房權(quán)的主體對象在現(xiàn)實中基本上限定于低收入階層。至于那些無法從市場經(jīng)濟條件下通過自己支付貨幣成本獲得住房，又不符合窄化之后的政府在文件中致力于解決的收入階層人群的公民住房權(quán)被忽視了。我們?nèi)绻屑毧季窟@一窄化的動因可以發(fā)現(xiàn)，政府作出這樣選擇的一個最基本的利益動機在于政府意圖，以及實際上已經(jīng)獲得的巨額地租收益。

我們只要梳理下現(xiàn)行有關(guān)住房，尤其是直接體現(xiàn)公民住房權(quán)的保障性住房的法律就可以發(fā)現(xiàn)是存在極大的缺陷的：首先，是位階較低，現(xiàn)實層面的關(guān)于廉租房、經(jīng)濟適用房這些保障性住房的法律法規(guī)政策多是地方性的，欠缺全國性的統(tǒng)一性的法律配套體系；其次，是內(nèi)容空洞、模糊，從享有保障性住房的資格條件、主體對象范圍等來看，具體的操作性比較差。我們不能忽視的是，學界理論的研究也是重點關(guān)注政府的現(xiàn)實操作。我國關(guān)于公民住房權(quán)的研究近乎空白，緣于相當一部分學者認為住房問題，對國家而言是一個產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟問題；對民眾而言是個高房價問題；對學者而言是一個實踐并難以上升到理論高度的“形而上”的問題。目前研究住房政策和住房立法的學者以從事房地產(chǎn)、區(qū)域經(jīng)濟、財政金融研究者居多。〔2 〕

另外，政府為此進行的財政支出所占整個政府的財政支出是比較低的，即使是已經(jīng)建成或者通過其他路徑轉(zhuǎn)換的廉租房、經(jīng)濟適用房大多自身結(jié)構(gòu)較差、位置偏遠、生活不便、社區(qū)配套不完整，對比前文論述的公民住房權(quán)語境下的應(yīng)有含義就發(fā)現(xiàn)差距是巨大的。政府的目光盯著的是那些可以帶來土地財政收入的商品房，這些房地產(chǎn)無論是地段、基礎(chǔ)設(shè)施、周圍的環(huán)境，基本上都是上佳之選。尤其是近10年來的政府在體現(xiàn)公民住房權(quán)的房地產(chǎn)上的不作為，現(xiàn)在已經(jīng)很難在那些發(fā)展成熟的城市好的區(qū)域完成體現(xiàn)公民住房權(quán)的房地產(chǎn)建設(shè)，房地產(chǎn)實然上已經(jīng)走向了背離體現(xiàn)公民住房權(quán)的道路。在這種情形下，位于城市內(nèi)部區(qū)域的小產(chǎn)權(quán)房浮上臺面，在理論上學者已經(jīng)開始探討。如有學者主張，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)有著復(fù)雜的經(jīng)濟、社會、法律原因。如果僅僅為了消除違法性而對小產(chǎn)權(quán)房一拆了之，勢必會造成更為嚴重的利益混亂，甚至有可能影響到社會穩(wěn)定。考慮到公租房政策實施過程中的種種不足，小產(chǎn)權(quán)房在保障住房權(quán)利方面的社會功能應(yīng)該得到肯定。在當前的法律背景下，我們可以將小產(chǎn)權(quán)房改造為公租房，從而建立集體公租房制度?！? 〕 畢竟小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)為保障性住房，可緩解中低收入者無力購買商品房尷尬的境況、擴大保障性住房的來源，增加供給，平抑商品房價格、有效緩解城市化帶來的人口在城市聚集的社會壓力、遏制游離于國家政策控制之外小產(chǎn)權(quán)房的地下市場，所以，意義非常重大?！? 〕

二、小產(chǎn)權(quán)房：非獨立房地產(chǎn)

小產(chǎn)權(quán)房其實是一個老問題。在20世紀90 年代房地產(chǎn)市場啟動之初，特別是在一些快速工業(yè)化的區(qū)域以及城市化快速發(fā)展的城市，得不到國家法律法規(guī)政策獨立、完整賦權(quán)的小產(chǎn)權(quán)房不斷涌現(xiàn)。但是小產(chǎn)權(quán)房的內(nèi)涵、類別等并沒有一個法律上的規(guī)范界定，更多的是在社會實踐以及學者理論的總結(jié)之后漸次統(tǒng)一為主流的認識?，F(xiàn)在無論是理論界還是普通民眾對小產(chǎn)權(quán)房的直接反映是將其與農(nóng)村土地、農(nóng)民身份連接在一起的。按照學界的理論通說，我們可以將小產(chǎn)權(quán)房定義為：小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)村集體土地上違法或違規(guī)修建的，沒有獲得縣級及以上國土和房屋產(chǎn)權(quán)管理部門發(fā)放的具有法律效力的國有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證的房屋和其他建筑物?！? 〕

1.小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)村土地依賴

歷史上小產(chǎn)權(quán)房的種類很多，除了本文論述的小產(chǎn)權(quán)房，還有存在于國有土地上的小產(chǎn)權(quán)房：（1）1988年的房改提出住房制度改革，將原來依賴于國家財政、個別單位自己財力已經(jīng)或者將要建造的公有住房私有化。從公有住房的房改政策可以清楚看出，這一類的所謂小產(chǎn)權(quán)房實際上是有全部產(chǎn)權(quán)的，以后出售也不用補交土地出讓金，只要滿足出售的年限即可，而且從1998年下半年開始停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；（2）劃撥的建設(shè)用地是允許建造住房的，但是劃撥的建設(shè)用地如果沒有滿足法定條件，對外銷售的此類建設(shè)用地上的商品房無法獲得現(xiàn)行法律的完整產(chǎn)權(quán)。這一類的小產(chǎn)權(quán)房只要依法繳納土地出讓金和取得批準，就是完整的產(chǎn)權(quán)房，法律對此類的小產(chǎn)權(quán)房不是禁止而是限制。這兩類國有土地上的小產(chǎn)權(quán)房更多地是歷史原因造成的存量住房，而且能夠購買這些小產(chǎn)權(quán)房的主體是有限的，從整個規(guī)模上來看也不是在社會實踐中人們通常理解的小產(chǎn)權(quán)房。

無論是哪一種小產(chǎn)權(quán)房，都離不開現(xiàn)行的土地制度。按照憲法規(guī)定，我國現(xiàn)行土地制度是一種二元制度，在所有權(quán)層面存在兩個權(quán)利不同的主體。農(nóng)村土地的所有權(quán)主體是農(nóng)民集體，但是其權(quán)利是有限的：（1）農(nóng)村宅基地除了法律另有規(guī)定，只能分給本集體的農(nóng)民進行用于解決自己家庭居住的建設(shè)，農(nóng)村宅基地的所有權(quán)仍然屬于農(nóng)民集體，本集體農(nóng)民只有無償使用權(quán)，出售后不再有權(quán)獲得；（2）農(nóng)村土地中的農(nóng)業(yè)用地只能用于農(nóng)業(yè)目的，這一點從土地用途轉(zhuǎn)變的審批機關(guān)的高位階性可以看出來；（3）農(nóng)村土地中的建設(shè)用地除法律明文規(guī)定之外，基本上是用于農(nóng)村集體的公共基礎(chǔ)建設(shè)、集體企業(yè)等用地?，F(xiàn)行的土地法律明文規(guī)定，集體所有的土地不能直接用于非農(nóng)的商品房開發(fā)，如果要在農(nóng)村集體所有的土地上進行商品房建設(shè)并出售，必須先經(jīng)國家征收，轉(zhuǎn)為國有土地，再出讓給開發(fā)商，開發(fā)商向國家繳納了土地出讓金和稅費后，再建房出售給買房者。因此，集體組織自行開發(fā)的商品房因土地使用性質(zhì)不合法，即房屋建設(shè)所使用的土地不具有國家認可的建設(shè)用地屬性，所以不能辦理國家承認的產(chǎn)權(quán)證?！? 〕

現(xiàn)在的小產(chǎn)權(quán)房在滿足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果僅僅是著眼于公民住房權(quán)對于公民居住的需求滿足，拋開農(nóng)村土地的非經(jīng)濟性功能，小產(chǎn)權(quán)房某種程度上符合公民住房權(quán)的應(yīng)然含義下對于房地產(chǎn)的要求，特別是在公民的支付能力方面。但是，關(guān)鍵點是小產(chǎn)權(quán)房立足于農(nóng)村土地，天然依賴于農(nóng)村土地，它并不是獨立的、符合現(xiàn)行法律法規(guī)政策的不動產(chǎn)，它的價格低廉的原因在于農(nóng)村土地的全部經(jīng)濟價值沒有反映在其價格中，更不論農(nóng)村土地的人權(quán)價值了。小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)村土地依賴性決定了其在客觀上是農(nóng)村土地的一部分，不因為已經(jīng)具有非土地的形態(tài)而改變這一點。

2.小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民身份依賴

類似于二元結(jié)構(gòu)的土地制度，我國的公民身份被人為劃分為城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下的農(nóng)民與城市居民兩種不同的戶籍身份，這不是簡單的人口管理措施而是與每一個人的教育、就業(yè)、財富、社會保障等捆綁在一起的人身地位制度。城鄉(xiāng)戶籍制度與城鄉(xiāng)土地制度是一個互相配合的體系，農(nóng)民的身份與農(nóng)民因為這個身份獲得的土地權(quán)利與義務(wù)是聯(lián)系在一起的。當前的農(nóng)村集體土地所有制以農(nóng)民這個特定的成員資格和身份關(guān)系為基礎(chǔ)，將農(nóng)民固著在土地上，一旦農(nóng)民“農(nóng)轉(zhuǎn)非”，身份的變更就會導(dǎo)致土地權(quán)利的失去。農(nóng)民使用農(nóng)村土地建造住房的權(quán)利與義務(wù)必須符合國家關(guān)于土地的法律法規(guī)政策，限定用于農(nóng)業(yè)用途的耕地以及農(nóng)村的建設(shè)用地不能建設(shè)用于滿足農(nóng)民居住的住房，農(nóng)民只能在農(nóng)村宅基地上建造住房。農(nóng)村宅基地上的住房按照現(xiàn)行法律法規(guī)政策是一種受限的房地產(chǎn)。按照我國《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)村村民建住宅需要經(jīng)過批準；農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。從法律的規(guī)定我們可以看到，可以申請宅基地的只限于農(nóng)村村民?！? 〕 雖然《憲法》第10條第4款、《物權(quán)法》第151條-第153條以及《土地管理法》第43條、第59條-第63條既未禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地上的住房，亦未對受讓對象作出限制。但自1999年以來，以國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理 嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規(guī)定，則對宅基地使用權(quán)及其上住房的轉(zhuǎn)讓作出超出法律范圍的限制，從不同角度將宅基地使用權(quán)和宅基地上房屋的取得和使用對象限定為本集體成員之內(nèi)的農(nóng)民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮(zhèn)居民。房屋和土地管理部門不為轉(zhuǎn)讓給非本集體成員的農(nóng)民宅基地和房屋發(fā)放產(chǎn)權(quán)證。司法實踐中，法院也對此種轉(zhuǎn)讓行為持否定態(tài)度?！? 〕

無論小產(chǎn)權(quán)房是建設(shè)在原有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)因為破產(chǎn)等原因閑置的土地上，還是建設(shè)在用于集體設(shè)施建設(shè)的土地上，還是建設(shè)在耕地上，還是建設(shè)在農(nóng)村宅基地上，現(xiàn)在社會實踐中的建設(shè)主體主要是農(nóng)民或者是與農(nóng)民有關(guān)的相關(guān)主體。比如農(nóng)村集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等。這些主體通過各種的回避手法，利用自己與農(nóng)村集體土地有關(guān)的身份建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房，特別是有權(quán)獲得農(nóng)村宅基地的農(nóng)民在自己的宅基地上通過建設(shè)高層小產(chǎn)權(quán)房。按照學界的理論通說以及社會公眾的約定認識，小產(chǎn)權(quán)房是農(nóng)民以及與農(nóng)民有關(guān)的相關(guān)主體利用土地的二元漏洞、城鄉(xiāng)二元戶籍缺陷建造起來獲取利益的房地產(chǎn)。小產(chǎn)權(quán)房可以提供廉價的可供居住的房地產(chǎn)，可以部分緩解現(xiàn)實的高房價、住房保障體系的不健全帶來的公民住房權(quán)的缺失。小產(chǎn)權(quán)房的這一功能是建立在城鄉(xiāng)戶籍與土地的二元基礎(chǔ)上的，如果抹去小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民烙印，小產(chǎn)權(quán)房也就不再是廉價的房地產(chǎn)，這一點也可以從現(xiàn)實中的政府對于小產(chǎn)權(quán)房的實踐轉(zhuǎn)正操作得到佐證。

三、小產(chǎn)權(quán)房的合法化：資本利益下的短期化進路

學界基于現(xiàn)實公民住房權(quán)的載體即房地產(chǎn)的供需關(guān)系的失衡、房地產(chǎn)的持有主體的不公平性，從實現(xiàn)公民住房權(quán)的成本最小化出發(fā)，主張在現(xiàn)有法律法規(guī)政策情勢下擴張公民住房權(quán)的載體即房地產(chǎn)的涵蓋范圍。農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房作為已經(jīng)存在的現(xiàn)成房地產(chǎn)自然被看作是擴張的第一選擇。為了達此目的，學界從經(jīng)濟學、法學等理論與實踐、國內(nèi)與國外多個視角作了充足的準備。考察這些論證的理由，基本上可歸為與農(nóng)村土地本身的資源性相關(guān)的理由，差別在于是直接論證農(nóng)村土地資源本身，還是通過討論農(nóng)村土地的農(nóng)民主體利益間接實現(xiàn)農(nóng)村土地資源的發(fā)展權(quán)。但是，諸多紛繁復(fù)雜小產(chǎn)權(quán)房合法的理論是單純實現(xiàn)公民住房權(quán)，還是通過借助公民住房權(quán)這一新時期的時髦理由服務(wù)于別的目的？真正的要實現(xiàn)的目標是什么？這是我們討論公民住房權(quán)與小產(chǎn)房時必須解決的問題。

1.土地資源優(yōu)化理論的介質(zhì)

具體到我們國家農(nóng)村土地資源優(yōu)化，學者們引進、借鑒歐美等西方發(fā)達國家、地區(qū)的土地發(fā)展權(quán)理論，試圖將這一理論適用于中國農(nóng)村土地，解決目前小產(chǎn)權(quán)房的問題。所謂土地發(fā)展權(quán)是因限制土地發(fā)展而形成的，若無限制，則無土地發(fā)展權(quán)一說。對土地發(fā)展的限制一般有兩種類型，城市規(guī)劃中的分區(qū)控制，這是常見的限制；第二種類型不屬于分區(qū)控制，比如為了保護耕地限制農(nóng)地轉(zhuǎn)化為商業(yè)用地，為保護生態(tài)將某一范圍內(nèi)的土地統(tǒng)統(tǒng)劃入保護區(qū)限制開發(fā)?！? 〕 從土地發(fā)展權(quán)內(nèi)涵上看是指改變土地現(xiàn)狀用途或提高建設(shè)用地強度等利用方式，進行非農(nóng)建設(shè)開發(fā)的權(quán)力。改變現(xiàn)狀用途一般特指由農(nóng)地或未利用土地（包括生態(tài)用地）轉(zhuǎn)變成建設(shè)用地，提高建設(shè)用地強度一般特指增加原有建設(shè)用地的密度、容積率或投資強度，例如在農(nóng)村居民點用地上進行更高強度的城市開發(fā)?！?0 〕 這一定義實際上是在狹義上使用了土地發(fā)展權(quán)即農(nóng)村土地發(fā)展權(quán)，政府通過土地利用總體規(guī)劃，確定了農(nóng)地的不同用途和分布，進行小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)意味著將土地從利用效益低的土地用途轉(zhuǎn)變?yōu)樾б娓叩挠猛??！?1 〕 目前，小產(chǎn)權(quán)房問題從形式上看是實踐與法律的沖突，實質(zhì)上是實踐代表的利益分配與立法精神的沖突。在國家的壟斷征地市場時，農(nóng)地增值收益的大部分被國家與房地產(chǎn)開發(fā)商分享，而在小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)中則被農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所占有?！?2 〕

學者們意圖選擇小產(chǎn)權(quán)房這一極具中國特色的介質(zhì)，連接國際土地發(fā)展權(quán)理論與中國的農(nóng)村土地，這樣運作的理由是通過合法化小產(chǎn)權(quán)房，從而實現(xiàn)農(nóng)村土地的資源優(yōu)化。農(nóng)村土地在新時期倡導(dǎo)公民住房權(quán)的趨勢下，建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房可以增加整個社會房地產(chǎn)供給總量，在滿足農(nóng)民自身居住要求的同時，在一定程度上能夠滿足城市部分居民的住房要求?！?3 〕另外，農(nóng)民通過出售、出租等形式處置小產(chǎn)權(quán)房，增強了經(jīng)濟要素的流動性，滿足了局部市場需求，農(nóng)民因此得到實惠，從而有利于增進農(nóng)村資源流動性，增加農(nóng)民收入?！?4 〕從演化視角來看，農(nóng)民增加小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)行為等于在相對封閉的農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)中嵌入了一種經(jīng)濟形態(tài)或活動模式，這種模式有助于和其他社會結(jié)構(gòu)進行連接并產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)化效應(yīng)。〔15 〕這一連接過程實際上是將農(nóng)村土地單純的看作資源，視作與其他自然資源一致的普通資源。在這樣的前提下，按照市場經(jīng)濟理論操作模式自然可以與資本自由交換，尤其是在房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國家支柱產(chǎn)業(yè)的實踐條件下，利用農(nóng)村土地已存的小產(chǎn)權(quán)房合法化以及未來進行房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)，無疑現(xiàn)階段看來比進行農(nóng)業(yè)獲得收益大得多。但問題的關(guān)鍵在于，僅從農(nóng)村土地經(jīng)濟價值來看，將其簡單視作普通資源是一種靜態(tài)的觀點。普通的自然資源無論是不是附屬于土地，一旦被利用，就完成了作為自然資源的狀態(tài)，不會以原有狀態(tài)產(chǎn)生持續(xù)的利益。農(nóng)村土地無論被以何種方式利用，土地還是土地，被利用的農(nóng)村土地會隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展持續(xù)增值。換言之，土地發(fā)展權(quán)等諸多土地資源優(yōu)化理論視野下的小產(chǎn)權(quán)房合法化，實際上是社會資本通過小產(chǎn)權(quán)房這一介質(zhì)支付農(nóng)村土地的階段利益成本，未來農(nóng)村土地的持續(xù)收益隨著小產(chǎn)權(quán)合法化成為了資本的收益。小產(chǎn)權(quán)合法化表面擴張了公民住房權(quán)的載體范圍，實際上卻是犧牲了農(nóng)村土地的更大利益，是資本利益優(yōu)先的路徑。從長遠來看，小產(chǎn)權(quán)合法化后，我們后代的公民住房權(quán)具體的載體會失去存在基礎(chǔ)即土地。小產(chǎn)權(quán)合法化更有利于資本而不是社會主體的公民住房權(quán)。

2.土地實質(zhì)私有目標的過渡

政府十余年來著力發(fā)展商品性房地產(chǎn)，盡管是在滿足人民居住要求的理由下進行，看似在提供數(shù)量極其龐大的公民住房權(quán)的載體，但實際上極其龐大的資本，通過各種渠道擁有商品性房地產(chǎn)，幾近形成了房地產(chǎn)私有化不可逆的趨勢。農(nóng)村土地作為最后一塊基本沒有被資本侵襲的領(lǐng)域，一直是資本及其力量謀求的目標。為了實現(xiàn)這一目標，資本及其力量從國內(nèi)外已存的理論中找尋支撐，達到最終私有化農(nóng)村土地的目的，前文已述的土地資源優(yōu)化就是其中之一。但現(xiàn)行法律法規(guī)政策關(guān)于我國土地二元體制下的公有制規(guī)定成為了資本及其力量難以突破的障礙，按照憲法以及關(guān)于土地的規(guī)定，農(nóng)村土地是農(nóng)民集體所有制，具有強烈的身份性。農(nóng)村宅基地只能是農(nóng)村集體中的農(nóng)民有權(quán)獲得，建設(shè)用地的利用主體基本上也是農(nóng)村集體，除了四類荒地之外的土地尤其是耕地的承包經(jīng)營權(quán)須是農(nóng)村集體的成員，其他的主體無權(quán)獲得，這一點無論是直接的土地法律法規(guī)政策還是間接的通過抵押等擔保方式都無法獲得。農(nóng)村土地長期壓制下的與國有土地之間的巨大級差地租令資本極為垂涎。在無法直接獲得農(nóng)村土地使用權(quán)以及所有權(quán)的情形下，尋求迂回通路成為了資本唯一的選擇。

農(nóng)村集體、集體成員以及其他主體在商品性房地產(chǎn)開發(fā)大潮中，為了獲得利益的回報，利用法律的空白在農(nóng)村集體土地上建造了大量的小產(chǎn)權(quán)房。這些主體建造小產(chǎn)權(quán)房的目的無疑是為了進入市場或租、或售，此時在農(nóng)村集體土地與資本之間就有了一個可能的連接橋梁。一旦小產(chǎn)權(quán)房合法化，在遵循市場經(jīng)濟基本原則的基礎(chǔ)上，資本通過擁有合法后的小產(chǎn)權(quán)房就可以占有、使用農(nóng)村土地更進一步，由于農(nóng)村土地現(xiàn)在的所有權(quán)不同于國有土地的全國同一性，它是分散的，資本進而甚至會逐步擁有農(nóng)村土地的所有權(quán)。學者們原來設(shè)想通過合法化小產(chǎn)權(quán)房來擴張公民住房權(quán)的載體范圍，企圖以此在一定程度上解決公民住房權(quán)問題。但是國有土地開發(fā)商品性房地產(chǎn)的現(xiàn)實歷程說明，通過商品性房地產(chǎn)通路來解決公民住房權(quán)問題的結(jié)果只能是將公民的住房權(quán)納入資本的支配，畢竟資本的核心是獲取利潤，而不是解決人權(quán)問題。在市場經(jīng)濟框架下，合法化小產(chǎn)權(quán)房只會是又一次的國有土地開發(fā)商品性房地產(chǎn)的歷史重現(xiàn)。不同于已經(jīng)市場化的國有土地使用權(quán)，農(nóng)村土地市場基本上沒有建立，匆忙合法化小產(chǎn)權(quán)房會將原來人為壓制下的農(nóng)村土地收益送給資本。多年來的房地產(chǎn)超高收益使得資本不會僅僅滿足于得到土地使用權(quán)，土地所有權(quán)才是資本的終極目標，農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房合法化只是資本在目前無法直接介入農(nóng)村土地的情勢下選擇的一條過渡路徑而已。

四、小產(chǎn)權(quán)房的非法化：人權(quán)價值下的長期化進路

與主張小產(chǎn)權(quán)房合法化的學者比較，主張小產(chǎn)權(quán)房非法化的學者不是很多，梳理這些學者的主張主要有：一是農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房合法化后會占用農(nóng)村耕地，從而危及中國的糧食安全，持這一主張的學者在非法化理論中是最多的；二是合法化農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房，可以使少部分郊區(qū)農(nóng)民受益，但并不能惠及多數(shù)農(nóng)民，也不能很好地解決城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)與差距問題，反而會導(dǎo)致一個龐大的土地食利集團的形成，產(chǎn)生一系列新的問題。〔16 〕無疑，這些學者的主張都有一定的道理。但筆者認為，農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房非法的更深層次的理由在于，小產(chǎn)權(quán)房帶有目前我國農(nóng)村土地制度下天然具有的人權(quán)價值，匆忙合法化小產(chǎn)權(quán)房會失去這一人權(quán)價值。

1.土地上人權(quán)保障的載體：公民住房權(quán)的應(yīng)然要求

人權(quán)作為現(xiàn)代社會人盡皆知的普世價值要素之一，平等、自由、尊嚴是其抽象意義上的普遍含義，這些含義的主體不是只對部分人而是對社會中的全體成員，涵蓋了代內(nèi)、代際成員，人人平等、人人自由、人人尊嚴的生活在社會中是我們應(yīng)當追求的目標。前文表述的諸多人權(quán)條約對于人權(quán)含義的確認、范界的框定表明人權(quán)即是抽象的，更是具體的。平等、自由、尊嚴的人權(quán)內(nèi)涵正是通過具體領(lǐng)域的點滴實踐，逐步真正的使人成為人人平等、自由、有尊嚴的社會主體。公民住房權(quán)是普遍意義上的人權(quán)在社會主體居住上的具體體現(xiàn)與要求，筆者前述公民住房權(quán)自身的應(yīng)然含義以及這一含義下的房地產(chǎn)的應(yīng)然含義明確了人權(quán)在人類居住上的要求。社會主體天然有權(quán)人人平等、自由、有尊嚴的獲得居住的空間，具體來說就是公民有權(quán)人人平等、自由、有尊嚴的獲得或者自己建造或者有政府提供適足居住的房地產(chǎn)。

按照這一標準，考察農(nóng)村土地就可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律法規(guī)政策規(guī)定下的農(nóng)村集體成員可以在人人平等、自由、有尊嚴的條件下無償獲得建造自己住房的宅基地，雖然只有農(nóng)民這一部分性的社會主體有資格獲得，但是這一制度的人權(quán)光輝是不能抹殺的。農(nóng)民在農(nóng)村宅基地建造的住房在空間、社會文化、基本設(shè)施等方面基本符合公民住房權(quán)適足居住的要求。城市居民要想獲得或者改善自己的居住條件，同時要得到法律認可的話就要承受越來越離譜的高房價，而目前的高房價違背市場規(guī)律，違背社會上多數(shù)人的利益和期待，違背人們的社會正義感。對比一下城市居民的住房權(quán)，我們應(yīng)當?shù)贸鲞@樣的結(jié)論：在二元公有制之下，農(nóng)村土地制度是符合公民住房權(quán)的要求的，也符合聯(lián)合國人居署在內(nèi)羅畢會議上制定的一套具有重要參考價值的住房權(quán)指標體系，包含住房適足性指標、強制驅(qū)逐指標、露宿指標、平等性指標、法律保障指標、國際融入等指標。〔17 〕

故此，農(nóng)村土地上的房地產(chǎn)作為公民住房權(quán)的載體應(yīng)當是保持彰顯其人權(quán)性而不是相反。小產(chǎn)權(quán)房合法化后，短時間內(nèi)部分不具有農(nóng)民身份的主體可以獲得低于現(xiàn)在市場高房價的房地產(chǎn)，看起來似乎更大程度上實現(xiàn)了公民住房權(quán)。但是筆者前面已經(jīng)說明資本介入進來其目的不會是為了公民的住房權(quán)，根本的目標是私有化土地，這會在根本上動搖為實現(xiàn)公民住房權(quán)的基礎(chǔ)。農(nóng)民可以在人人平等、無償獲得的宅基地上建造住房是以農(nóng)村集體土地公有制為前提的，私有化后的農(nóng)村土地重新獲得意味著要承擔市場成本，不再是無償?shù)摹Ｐ‘a(chǎn)權(quán)房非法化后，短時間內(nèi)部分不具有農(nóng)民身份的主體無權(quán)獲得低于現(xiàn)在市場高房價的房地產(chǎn)，看起來似乎更大程度上遠離了了公民住房權(quán)。但是，這也切斷了資本介入公民住房權(quán)的載體通路，保持了農(nóng)村土地上的房地產(chǎn)的人權(quán)性，長期來看有利于社會整體公民住房權(quán)的實現(xiàn)。需要說明的是，筆者不是因此而主張禁止房地產(chǎn)的商品化，只是要限制房地產(chǎn)的商品化比例，這一問題筆者另文詳述。小產(chǎn)權(quán)房是農(nóng)民在實現(xiàn)自己的公民住房權(quán)過程中的被短期利益誘惑下的副產(chǎn)品，剪除這一橫生的副產(chǎn)品冗枝，更有利于公民住房權(quán)這棵大樹的成長。

2.土地上居住衡平的實踐：公民住房權(quán)的實然體現(xiàn)

公民住房權(quán)的實然衡平性要求體現(xiàn)在兩個方面：一是房地產(chǎn)的天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性會導(dǎo)致?lián)碛谐~房地產(chǎn)的階層利用房地產(chǎn)作為財富轉(zhuǎn)移的工具，在中間階層特別是弱勢階層的收入上附加額外的土地地租，完成財富的轉(zhuǎn)移，固化代內(nèi)之間的階層構(gòu)成。現(xiàn)實層面的公民住房權(quán)機制應(yīng)當消融強勢階層因為擁有超額房地產(chǎn)造成的階層固化，從而實現(xiàn)代內(nèi)公民住房權(quán)的公平正義。二是房地產(chǎn)的天然代際傳遞性會導(dǎo)致?lián)碛谐~房地產(chǎn)的階層利用房地產(chǎn)作為財富傳遞的工具，完成財富的傳遞，固化代際之間的階層構(gòu)成，現(xiàn)實層面的公民住房權(quán)機制應(yīng)當斷隔強勢階層因為擁有超額房地產(chǎn)造成的階層固化，從而實現(xiàn)代際公民住房權(quán)的公平正義。房地產(chǎn)的天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性、天然代際傳遞性從經(jīng)濟基礎(chǔ)上阻隔階層的橫向、縱向流動，關(guān)閉社會階層的融合通路，在根本上消滅社會的活力?，F(xiàn)實層面的公民住房權(quán)涉及的土地、房地產(chǎn)機制要能夠建立一種保障制度，使得公民在同一代內(nèi)、不同代之間可以做到在自己的力所能及范圍內(nèi)擁有人人平等、自由、且有尊嚴的住房權(quán)。在具體的公民住房權(quán)的載體即房地產(chǎn)方面強勢階層、中間階層、弱勢階層都能有尊嚴地適足居住，特別是后面二者更有指標意義。

目前農(nóng)村土地以及農(nóng)民建造住房的制度與公民住房權(quán)的實然衡平性要求具有兩個方面的契合表現(xiàn)：一是當代代內(nèi)的農(nóng)民在農(nóng)村宅基地的使用以及建造的住房是基于人人平等、自由、有尊嚴的標準操作的，每一位農(nóng)村集體的農(nóng)民都有權(quán)無償獲得一塊適足居住的宅基地，建造房屋基于自己的自由意志，房屋的使用也是保證了農(nóng)民基本的尊嚴；二是農(nóng)民的住房以及宅基地可以繼承，看起來好像會造成代際傳遞的固化，但是現(xiàn)行的法律法規(guī)政策對于農(nóng)民的住房以及宅基地出售、出租均作了嚴格限制，最大程度上削減了房地產(chǎn)的天然財富傳遞與轉(zhuǎn)移性，更由于第一個契合因素的存在，農(nóng)民的住房以及宅基地基本上最大程度上斷隔以及消融了階層的固化。現(xiàn)實情況也表明農(nóng)民貧富的差異原因主要是由于農(nóng)民的住房以及宅基地意外的原因造成的。當然，地區(qū)之間農(nóng)民會由于區(qū)域級差地租的存在造成部分農(nóng)民因為擁有住房以及宅基地獲得財富，出現(xiàn)局域性的社會階層失衡問題。但是，這樣的區(qū)域級差地租至少在法律以及理論上有平衡的可能。如果我們將目前已存或者將來可能出現(xiàn)的小產(chǎn)權(quán)房進行合法化，被出售的小產(chǎn)權(quán)房連同占用的農(nóng)村土地就會沉淀在部分社會主體手中，逐步從局部到全局出現(xiàn)前文提到的房地產(chǎn)的天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性、天然代際傳遞性導(dǎo)致的階層固化，已經(jīng)行之有效的農(nóng)村土地上的公民住房權(quán)的實然衡平性機制會逐步失效。只有非法化小產(chǎn)權(quán)房，才能在保持農(nóng)民已經(jīng)具有的公民住房權(quán)的基礎(chǔ)上，逐步擴大主體范圍，真正在未來實現(xiàn)全社會的公民住房權(quán)。