徐國(guó)棟

內(nèi)容摘要：西塞羅的《地方論》是《十二表法》之后完整留給我們的一個(gè)法學(xué)—修辭學(xué)文本，表現(xiàn)了共和末期羅馬法的概況。此等表現(xiàn)分為法學(xué)基礎(chǔ)理論、民法、其他三個(gè)部分：前者包含對(duì)法的定義、法的起源、自然法的內(nèi)容等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)；中者包含對(duì)人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債法中一些具體問(wèn)題的見(jiàn)解；后者包括對(duì)羅馬刑法、國(guó)際法、訴訟法中的一些案例的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：地方論 市民法 潛在損害擔(dān)保 誠(chéng)信 法官受賄

西塞羅的《地方論》產(chǎn)生于公元前44年，對(duì)后世產(chǎn)生了很大的影響。首先， 它是一個(gè)經(jīng)典的法律文本，前承《十二表法》， 后啟蓋尤斯《法學(xué)階梯》和優(yōu)士丁尼《市民法大全》，反映了共和時(shí)期的羅馬法，而我們常用的優(yōu)士丁尼羅馬法屬于帝政時(shí)期。西塞羅的這一著作共有100節(jié)，其中的前50節(jié)涉及羅馬私法的許多方面，不妨說(shuō)，《地方論》也是一部法律著作，甚至在西塞羅的涉法著作中被認(rèn)為是法律性最強(qiáng)的一部。〔1 〕由此，它首先經(jīng)受了荷蘭學(xué)者F.G.v.Lynden在這方面的研究，形成了《圖留斯在〈地方論〉中闡述的法理學(xué)解釋》；其次經(jīng)受了法國(guó)學(xué)者Gaston Fran?ois Marie de Caqueray在這方面的研究，其《對(duì)包含在西塞羅作品中的私法段落的說(shuō)明》共601頁(yè)，其中論述《地方論》中的私法問(wèn)題的篇幅占90頁(yè)；最后，經(jīng)受了意大利學(xué)者Giuliano Crifò 〔2 〕在這方面的研究。筆者也想在這一方面作一番研究，因?yàn)槲覀兤匠＝佑|的羅馬法文本多屬于古典時(shí)期（從公元前27年起，至公元285年戴克里先即位止），而西塞羅的《地方論》反映的恰恰是前古典時(shí)期（從公元前367年頒布《李其紐斯和綏克斯求斯法》起，至公元前27年奧古斯都建立元首制止）的羅馬法，在羅馬法文獻(xiàn)史上具有繼往開(kāi)來(lái)的地位，具有特別的文獻(xiàn)學(xué)意義。以下按照法學(xué)基礎(chǔ)理論—民法學(xué)各分支—其他的順序介紹西塞羅對(duì)這些問(wèn)題的闡述。其中援引的《地方論》文本，都來(lái)自筆者和阿爾多·貝特魯奇、紀(jì)蔚民合譯的《西塞羅地方論》（載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2008年春秋號(hào)合卷），以下不再一一說(shuō)明。

一、法學(xué)基礎(chǔ)理論

（一）法的定義

《地方論》第31節(jié)中提出了法的定義：法律、習(xí)俗和衡平的合成物。這是一種第28節(jié)闡述的分部式定義。它必須羅列被定義對(duì)象的所有的部分，用現(xiàn)代的話來(lái)說(shuō)，是外延羅列式定義。既然如此，第31節(jié)中體現(xiàn)的法的定義就包括西塞羅時(shí)代的羅馬人認(rèn)為的法的全部外延。我們看到，在這一外延中，既有國(guó)家主義的成分法律，又有民粹主義的成分習(xí)俗，還有司法能動(dòng)主義的成分—衡平，這一體制跟《法國(guó)民法典》在淵源體制上的單純國(guó)家主義立場(chǎng)形成對(duì)照，很符合現(xiàn)代先進(jìn)法典中的多元的、立法與司法相結(jié)合的、人民間接立法與直接立法相結(jié)合的法律淵源體制。通過(guò)這一片段，我們看到了當(dāng)時(shí)法律淵源制度的開(kāi)放性，這種開(kāi)放性影響了民法自古以來(lái)的名稱(chēng)：為何在現(xiàn)代西方語(yǔ)言中稱(chēng)民法而不稱(chēng)民律？因?yàn)榉ò寺桑疫€包括了其他內(nèi)容，如果不認(rèn)為制定法是民法的唯一淵源，稱(chēng)民法是不可避免的。

（二）法的起源問(wèn)題

就法的起源問(wèn)題，第82節(jié)羅列了兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。其一是自然論；二是人為論，認(rèn)為法是處在某種狀況的人通過(guò)協(xié)議產(chǎn)生的。這是對(duì)自公元前6世紀(jì)起即在希臘學(xué)界爭(zhēng)鳴的兩種法的起源說(shuō)的提及。自然論認(rèn)為作為非血緣組織的國(guó)家是由血緣組織的家發(fā)展而來(lái)的，家國(guó)同源，君權(quán)來(lái)自父權(quán)，從此等君權(quán)中派生了法。人為論即社會(huì)契約論，它認(rèn)為在有國(guó)家與法的狀態(tài)前人類(lèi)處在自然狀態(tài)中，后來(lái)洪水滅世，殘留下來(lái)的人生活在洪水隔絕的山頂上，不能相互交往，他們的生活很簡(jiǎn)單，沒(méi)有貧富的區(qū)別，因此沒(méi)有爭(zhēng)吵和斗爭(zhēng)，也沒(méi)有法律，只按前人的習(xí)慣生活；但他們有一種被稱(chēng)作首領(lǐng)制的政治制度，這就是西塞羅所說(shuō)的人所處的某種狀況，洪水消退后，人們從山上來(lái)到山下從事農(nóng)業(yè)，為了保衛(wèi)自己、防御野獸而建造城墻。居住區(qū)擴(kuò)大了，矛盾也增多了，他們遂訂立協(xié)議，保證彼此互不傷害，維護(hù)個(gè)人的幸福，為了實(shí)現(xiàn)這一協(xié)議，人們制定法律。〔3 〕這就是西塞羅所講的由此產(chǎn)生了法的協(xié)議。在自然論與社會(huì)契約論的競(jìng)爭(zhēng)中，西塞羅信仰后者?！? 〕

（三）市民法的定義

許多人都知道，古羅馬的市民法與現(xiàn)代的民法不同，前者是世俗法的整體，后者是這一整體的一個(gè)部門(mén)?！? 〕因此，探討市民法一詞古今含義的變遷是一項(xiàng)有意思的工作。西塞羅的《地方論》為這一工作提供了有價(jià)值的資料。其第9節(jié)把市民法定義為“為同一城邦的人確立的公平，以保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)”。此為對(duì)市民法的內(nèi)涵概括式定義。學(xué)者考證它出自嘎魯斯·阿奎流斯。〔6 〕第28節(jié)又把市民法定義為“由法律、元老院決議、判例、法學(xué)家的權(quán)威、長(zhǎng)官的告示、習(xí)俗和衡平構(gòu)成的法”。這是對(duì)市民法的外延描述式定義。前一種定義把市民法界定為以保護(hù)財(cái)產(chǎn)為目的的法，頗有物文主義的味道，舍棄了市民法中的人法，即主體資格法。但若不做這一舍棄，就不可能把對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)與公平連接起來(lái)，因?yàn)橹黧w資格法把人依出生和表現(xiàn)分為三六九等，恰恰是不講公平的。后一種定義羅列了市民法的七大淵源，它首先告訴我們，在羅馬，判例被作為法的淵源，并不采用后世大陸法系的制定法主義；其次，判例和長(zhǎng)官的告示（包括裁判官的告示）并非一回事，前者才是真正的判例法，后者不過(guò)是行政規(guī)章；第三，法學(xué)家在這一淵源體系中的角色并不僅限于作出解答，而是提供權(quán)威，這種權(quán)威的運(yùn)用比解答更廣泛，可以滲透到其他的法律淵源中。例如，制定法律、元老院決議、長(zhǎng)官告示的過(guò)程中，可能有法學(xué)家的權(quán)威發(fā)揮作用，因此法學(xué)家在創(chuàng)制法的過(guò)程中具有崇高的地位。按意大利學(xué)者瓦卡的解釋?zhuān)馄讲皇且粋€(gè)獨(dú)立的淵源，而是涉及所有其他淵源的跨門(mén)類(lèi)淵源。換言之，在制作其他淵源時(shí)，都要以衡平為宗旨?！? 〕在這里，衡平似乎不是作為淵源，而是作為民法的基本原則存在的；第四，元老院決議成為法律的時(shí)間可能比人們想象的更早。

元老院決議是元老院就高級(jí)長(zhǎng)官的咨詢(xún)請(qǐng)求作出的解答，長(zhǎng)官通常要遵循。由此，元老院決議轉(zhuǎn)化為告示等?！? 〕有的元老院決議是對(duì)平民會(huì)決議的轉(zhuǎn)化，據(jù)此也讓它獲得約束貴族的效力。元老院決議通常規(guī)定偶然事件?！? 〕共和時(shí)期，元老院決議的效力以一年為限?！?0 〕

在共和時(shí)期和帝政初期，羅馬的立法權(quán)由百人團(tuán)會(huì)議行使。到了帝政時(shí)期，羅馬已不處于小國(guó)寡民狀態(tài)，而成了泱泱大國(guó)，直接民主已不合實(shí)際。在這種情況下，提貝流斯皇帝把長(zhǎng)官的選舉從由民會(huì)選舉改為由元老院選舉?！?1 〕這誘使人們相信民會(huì)的立法權(quán)也已由民會(huì)轉(zhuǎn)給元老院?！?2 〕實(shí)際上，元老院取得立法權(quán)的時(shí)間可能早于它成為選舉機(jī)關(guān)的時(shí)間。西塞羅在公元前44年完成的《地方論》第28節(jié)中就把元老院決議當(dāng)作與法律并列的法的淵源，這個(gè)時(shí)間比提貝流斯當(dāng)皇帝的時(shí)間早得多。而且，公元前449年，執(zhí)政官坡梯圖斯和巴爾巴圖斯就提議頒布了《關(guān)于元老院決議的保管的瓦勒流斯和奧拉求斯法》，其中規(guī)定元老院決議應(yīng)保管在谷神切勒斯的廟宇之中，并處于平民營(yíng)造官的看護(hù)之下?？梢?jiàn)當(dāng)時(shí)就有了元老院決議。在公元前82年至公元前79年間），頒布了《關(guān)于山區(qū)村落的元老院決議》，禁止在埃斯奎利諾地區(qū)傾倒糞便和尸體，并規(guī)定平民營(yíng)造官可以對(duì)違禁者提起拘禁之訴和扣押之訴。〔13 〕但是，在考慮這一問(wèn)題時(shí)，須區(qū)分規(guī)范創(chuàng)制權(quán)與制定市民法規(guī)范權(quán)之間關(guān)系：前者是元老院早就享有的，它主要針對(duì)高級(jí)長(zhǎng)官（執(zhí)政官、裁判官、保民官等）的咨詢(xún)以投票的方式作出集體的解答，此等解答形式上只對(duì)征求解答的長(zhǎng)官有約束力，通過(guò)此等長(zhǎng)官的立法活動(dòng)（例如發(fā)布告示）間接約束普通民眾。在這個(gè)意義上，元老院決議和裁判官告示之間存在包容關(guān)系。后者則是制定直接約束普通民眾的市民法規(guī)范，這種權(quán)力元老院在1世紀(jì)末2世紀(jì)初才取得?！?4 〕在163年出版的蓋尤斯《法學(xué)階梯》中，已確定元老院決議為法的淵源之一，但附帶說(shuō)明對(duì)此有爭(zhēng)議（1，4）?！?5 〕也有人認(rèn)為在2世紀(jì)中葉元老院才取得立法權(quán)。〔16 〕到了烏爾比安時(shí)代，元老院決議是法律就無(wú)可爭(zhēng)議了。

（四）自然法的內(nèi)容

這是第90節(jié)涉及的內(nèi)容。自然法是自然狀態(tài)中的法，我們現(xiàn)在理解的作為實(shí)在法之上的高級(jí)法意義上的自然法的觀念很晚才出現(xiàn)，這樣的自然法已跟自然狀態(tài)脫鉤了。自然狀態(tài)就是人們達(dá)成社會(huì)契約之前所處的狀態(tài)。這種狀態(tài)，有的學(xué)者把它描述得很壞，西塞羅就是其中之一。他這樣描述：“人類(lèi)到處漫游，像動(dòng)物一樣?xùn)|零西散，除了樹(shù)上的果子外沒(méi)有別的食物。當(dāng)時(shí)沒(méi)有理性，只有強(qiáng)力決定一切。人們沒(méi)有一點(diǎn)崇拜神的觀念，也沒(méi)有對(duì)其同類(lèi)盡義務(wù)的觀念。沒(méi)有結(jié)婚問(wèn)題，也沒(méi)有牢固的親屬關(guān)系問(wèn)題。正義的好處未嘗聞。處在無(wú)知和野蠻的黑暗中，靈魂為獸性的本能和雜亂無(wú)序占據(jù)，為了滿足此等本能，只能濫用身體的強(qiáng)力?！?〔17 〕如此，政治狀態(tài)對(duì)自然狀態(tài)的取代是進(jìn)化。也有的學(xué)者把它描述得不錯(cuò)，智者希庇亞就是其中之一。他認(rèn)為，根據(jù)自然，人們是相親相愛(ài)的、平等的；而規(guī)范是人類(lèi)的暴君，它將人分為三六九等，將原始的平等敗壞了?！?8 〕因此，政治狀態(tài)對(duì)自然狀態(tài)的取代是退化。在第90節(jié)中，西塞羅告訴我們，自然法的內(nèi)容就是各得其所和報(bào)復(fù)權(quán)這兩條規(guī)范，這樣的自然法當(dāng)然是不錯(cuò)的（各得其所的目標(biāo)在政治社會(huì)很難實(shí)現(xiàn)），只是報(bào)復(fù)權(quán)的存在證明當(dāng)時(shí)沒(méi)有政治狀態(tài)的公權(quán)力，由于人在體力和智力上強(qiáng)弱不一，承認(rèn)報(bào)復(fù)權(quán)幾乎等于承認(rèn)強(qiáng)者的霸權(quán)，這是不好的安排。因此，即使美好的自然狀態(tài)也要向政治狀態(tài)過(guò)渡。無(wú)論如何，第90節(jié)展示的善的自然狀態(tài)與西塞羅在《論尋找》中展示的惡的自然狀態(tài)形成對(duì)立，如何解釋兩者的矛盾？筆者認(rèn)為，《論尋找》中表達(dá)的是西塞羅自己對(duì)自然狀態(tài)的看法，第90節(jié)展示的是他人的相應(yīng)看法。

（五）公平的類(lèi)型

第90節(jié)首先把公平分為自然的公平和制度的公平，后者又分為法律上的公平、協(xié)議上的公平和習(xí)俗上的公平。其次把公平分為神的、死者的和人的公平。這種公平與我們對(duì)公平的法律—道德的相對(duì)狹義理解差別甚大，展現(xiàn)了那時(shí)候人的意識(shí)形態(tài)。其中有自然的公平與制度的公平的對(duì)立。例如，以血洗血的復(fù)仇行為符合自然的公平，因?yàn)槟鞘菬o(wú)公權(quán)力的自然狀態(tài)的觀念的殘留；但復(fù)仇卻不符合制度的公平，按這種公平觀，受害人應(yīng)通過(guò)國(guó)家司法機(jī)關(guān)懲罰加害人而不得自己動(dòng)手，因?yàn)橹贫鹊墓绞且延辛斯珯?quán)力的政治狀態(tài)的觀念。制度包括法律、合同和習(xí)俗，三者構(gòu)成廣義的法，各有其公平。例如，我自行放棄自己的某一權(quán)利以利于相對(duì)人，這不符合法律上的公平；但我是自愿通過(guò)協(xié)議做此事的，因此符合協(xié)議上的公平。跳出凡人世界看公平，它不僅涉及人，而且涉及神和死者（羅馬人把死者理解為一種小神）。這里的神非基督教的一神即上帝，而是具有人的各種弱點(diǎn)的地中海世界的多神。對(duì)于他們，也存在公平問(wèn)題，著名的“金蘋(píng)果”難道不是讓許多神感到不公的原因嗎？對(duì)于死者來(lái)說(shuō)，如果他解放一個(gè)奴隸，附加的條件是被解放奴隸每年來(lái)墓前點(diǎn)兩次燈，后者背信未點(diǎn)，難道不是對(duì)死者的不公嗎？〔19 〕在羅馬法上，墳?zāi)贡欢榘不甑囟坏檬芮址?，侵犯墳?zāi)闺y道不是對(duì)死者不公嗎？通過(guò)以上分析，可以知道，公平是羅馬人的一個(gè)充塞宇宙涉及多種主體的概念，活人和死人、神都是其主體，而我們的公平觀是完全人文主義的，只以人（甚至僅僅是現(xiàn)世的人）為主體?，F(xiàn)在我們感到了這種人類(lèi)中心主義的、現(xiàn)世主義的公平觀的不足，開(kāi)始考慮把動(dòng)物和下一代人以及未來(lái)的世世代代人列為公平的主體，我們不能不說(shuō)這樣的公平觀是對(duì)羅馬人既有公平觀的回歸。

（六）經(jīng)濟(jì)人假說(shuō)與利他主義并存的法律的人性論基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)人假說(shuō)是第69節(jié)毫不掩飾地揭示的內(nèi)容。在該節(jié)中，西塞羅明確提出：在權(quán)衡輕重時(shí)，把自身欲求的東西看得重于為他人欲求的，把親屬看得重于非親屬，把自己的東西看得重于他人的，以此張揚(yáng)了市民法的經(jīng)濟(jì)人基礎(chǔ)。但在第71節(jié)中，西塞羅又提出要表彰通過(guò)出主意和出力幫助市民的人，并在第84節(jié)中，提出“為祖國(guó)而死高尚嗎”這樣的問(wèn)題，還在第78節(jié)中高度贊揚(yáng)伽圖、雷流斯、西庇阿等羅馬人的民族英雄，由此又褒揚(yáng)利他主義，形成在同一個(gè)文本中兩種理想人格的矛盾。這種矛盾保留在現(xiàn)代民法中，它既有所有權(quán)等基于經(jīng)濟(jì)人假說(shuō)的制度，又有誠(chéng)信原則等基于利他主義的制度。

二、民〓〓法

（一）人法

1.一詞兩義的監(jiān)護(hù)

第46節(jié)展示了適婚婦女與男女被監(jiān)護(hù)人消極行為能力的差別：前者可以不經(jīng)監(jiān)護(hù)人授權(quán)受領(lǐng)給付；后者則非經(jīng)其監(jiān)護(hù)人授權(quán)不能受領(lǐng)此等給付。此節(jié)想說(shuō)的是兩類(lèi)被監(jiān)護(hù)人受監(jiān)護(hù)人約束程度的差別，由于第46節(jié)是以種差為推理依據(jù)，實(shí)際上講的是對(duì)婦女的監(jiān)護(hù)——此處的適婚婦女，年齡肯定在12歲以上，否則就是女被監(jiān)護(hù)人——與對(duì)未適婚人監(jiān)護(hù)的不同，前者實(shí)際上是保佐，不然會(huì)造成女性在12歲前受監(jiān)護(hù)，在12—25歲之間受保佐，從25歲到死亡再受監(jiān)護(hù)的能力倒退悖論。只有對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)才是真正的監(jiān)護(hù)。第46節(jié)也證明西塞羅時(shí)期的羅馬婦女實(shí)際上具有一定的行為能力。

2.西塞羅時(shí)代的解放奴隸方式

第10節(jié)羅列這些方式為登記解放、執(zhí)仗解放和遺囑解放。據(jù)學(xué)者考證，這一片段來(lái)自法學(xué)家埃流斯的論述。〔20 〕它們都屬于要式解放，由于本節(jié)采用的是窮盡式列舉，可見(jiàn)在西塞羅寫(xiě)作本書(shū)的時(shí)代，略式解放方式（例如設(shè)宴解放、書(shū)面解放等）尚未產(chǎn)生?？梢?jiàn)，當(dāng)時(shí)從奴隸轉(zhuǎn)化為自由人的門(mén)檻還很高，考慮到第29節(jié)中關(guān)于族親的定義對(duì)享有貴族身份者其祖先無(wú)人當(dāng)過(guò)奴隸的要件的強(qiáng)調(diào)，我們可以看到當(dāng)時(shí)的階級(jí)界線比較清晰。

3.復(fù)境權(quán)定義

這是36節(jié)和第37節(jié)分別提供的：首先是分部式定義，羅列奴隸、船、馱騾、馬、拉車(chē)的牝馬是復(fù)境權(quán)的適用對(duì)象，第37節(jié)似乎還把自由人作為適用對(duì)象；然后是內(nèi)涵概括式定義：從我們的手落到敵人手中的物從它們所在的邊界出去后又回來(lái)了。在這個(gè)定義中，邊界是國(guó)界的意思?！俺鋈ァ?，可以因?yàn)閾寠Z；也可以因?yàn)橐馔?，例如本?guó)的公馬追求異國(guó)的母馬，無(wú)論何種原因，都導(dǎo)致內(nèi)國(guó)人的所有權(quán)的中止，這似乎是對(duì)市民法的空間效力的一個(gè)說(shuō)明，可以用來(lái)證明國(guó)際關(guān)系的自然敵對(duì)論。依此論，內(nèi)國(guó)的人或物到了與該國(guó)訂有同盟條約的國(guó)家，內(nèi)國(guó)法對(duì)于這些人或物的效力會(huì)得到承認(rèn)；但如果到了其他國(guó)家，等于到了敵國(guó)，內(nèi)國(guó)法的效力得不到承認(rèn)。

（二）親屬法

1.族親的定義

體現(xiàn)在第29節(jié)：“族親是有共同的族名，其先祖未當(dāng)過(guò)奴隸、未承受過(guò)人格減等的人?！边@一定義給筆者強(qiáng)烈的震撼：羅馬人在維持貴族隊(duì)伍成員的純潔性上非常著力，要求他們祖先高貴且品行良好，家產(chǎn)殷實(shí)。事實(shí)上，只有貴族才有族親，所以貴族的全名中包括族名，平民的名字中不包括這一部分。西塞羅在推敲這一定義的過(guò)程中，增加了其先祖是生來(lái)自由人和未當(dāng)過(guò)奴隸兩項(xiàng)條件。在筆者看來(lái)，這兩個(gè)條件是同一的，實(shí)際上是一項(xiàng)條件：先祖無(wú)人當(dāng)過(guò)奴隸。因?yàn)楫?dāng)過(guò)奴隸得到解放才會(huì)產(chǎn)生解放自由人問(wèn)題，沒(méi)有當(dāng)過(guò)奴隸，先祖就當(dāng)然是生來(lái)自由人。這樣的族親設(shè)定肯定叫蘇拉的被解放奴隸空歡喜一場(chǎng)，這位獨(dú)裁者敢于交出權(quán)力，但為了獲得安全，他在交出權(quán)力前賦予自己的1萬(wàn)名解放自由人科爾內(nèi)流斯的族名?！?1 〕根據(jù)西塞羅在此處的說(shuō)明，這1萬(wàn)個(gè)人盡管都叫科爾內(nèi)流斯了，但并非蘇拉的族親，正猶如美國(guó)南北戰(zhàn)爭(zhēng)后許多被解放的奴隸都用華盛頓作為自己的名字，卻并不能因此成為華盛頓的族親一樣。階級(jí)的鴻溝不是通過(guò)改一個(gè)名字就可以填平的。至于祖先未承受過(guò)人格減等的條件，必須結(jié)合西塞羅時(shí)代的條件理解。我們熟悉的大中小三分制的人格減等制度產(chǎn)生于帝政初期，在西塞羅時(shí)代尚未產(chǎn)生。這個(gè)時(shí)代流行的是人格大減等和人格小減等的二分制，在這一二分制中，人格大減等是喪失自由和市民身份；人格小減等是變?yōu)闇?zhǔn)奴隸?！?2 〕顯然，只能把“未承受過(guò)人格減等”解釋為未被剝奪過(guò)市民權(quán)（如果解釋為未被剝奪過(guò)自由，又與未當(dāng)過(guò)奴隸的條件重復(fù)了），并未曾破產(chǎn)過(guò)（當(dāng)過(guò)債奴）。確實(shí)，長(zhǎng)期以來(lái)，破產(chǎn)者都發(fā)生破廉恥。

2.有瑕疵婚姻解除后子女的歸屬

第20節(jié)告訴我們，如果某個(gè)羅馬婦女與一個(gè)無(wú)通婚權(quán)的男子（即外邦男子）結(jié)婚，根據(jù)萬(wàn)民法，所生的子女隨母親的身份?！?3 〕換言之，此等子女是羅馬市民，丈夫?qū)ζ洳幌碛屑腋笝?quán)，因?yàn)橐粋€(gè)外邦人對(duì)羅馬市民享有權(quán)威不為羅馬立法者所愿見(jiàn)。這對(duì)跨國(guó)夫妻離婚后，妻子不必把嫁資留給丈夫撫養(yǎng)子女，顯然，這時(shí)的子女歸母親管領(lǐng)，因?yàn)楹⒆觽兊母赣H對(duì)他們不享有家父權(quán)。這種情形構(gòu)成第19節(jié)體現(xiàn)的規(guī)則的一個(gè)例外。此時(shí)的母親當(dāng)然要用自己的嫁資撫養(yǎng)自己的孩子了，不過(guò)，她對(duì)孩子們的權(quán)威叫作什么？是家父權(quán)嗎？這似乎是男權(quán)主義的羅馬法不曾考慮的一個(gè)問(wèn)題。

3.有夫權(quán)婚姻中嫁資的歸屬

第23節(jié)說(shuō)，有夫權(quán)婚姻中妻子的嫁資的所有權(quán)歸丈夫，此等嫁資被視為女方對(duì)男方的贈(zèng)與，丈夫可自由處分之，不負(fù)返還義務(wù)，形成夫妻共同財(cái)產(chǎn)制。這樣的安排與第19節(jié)隱含的夫妻分別財(cái)產(chǎn)制形成對(duì)照，它流行于西塞羅的“當(dāng)代”，而夫妻共同財(cái)產(chǎn)制是一種更古老的制度。把不同時(shí)期的制度放在一個(gè)文本里談，是西塞羅《地方論》的特色之一。丈夫取得嫁資所有權(quán)的安排對(duì)妻子不利，但在離婚少的情況下，不會(huì)發(fā)生什么問(wèn)題。到了帝政時(shí)期，為了保護(hù)婦女的利益，嫁資制度改成妻子保留所有權(quán)，丈夫享有用益權(quán)，同時(shí)負(fù)離婚時(shí)的返還義務(wù)。

4.丈夫的離婚過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致對(duì)子女的撫養(yǎng)責(zé)任加重

這是第19節(jié)的內(nèi)容，改用現(xiàn)代話來(lái)說(shuō)就是，子女本應(yīng)由夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)撫養(yǎng)，就妻子而言，是用自己的嫁資提供此等撫養(yǎng)，但如果由于丈夫的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致離婚，她就被免除以自己的嫁資撫養(yǎng)子女的責(zé)任。換言之，撫養(yǎng)子女的責(zé)任要全部由丈夫的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，由此實(shí)現(xiàn)對(duì)過(guò)錯(cuò)者的懲罰。這樣的安排顯示出夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的背景，而這種財(cái)產(chǎn)制又依托于無(wú)夫權(quán)婚姻，這恰恰是西塞羅的時(shí)代即共和晚期的最流行的婚姻形式。從第19節(jié)的文句來(lái)看，子女屬于丈夫，離婚的妻子不能帶走子女，所以假設(shè)她是離婚的過(guò)錯(cuò)方，她也沒(méi)有以自己的財(cái)產(chǎn)撫養(yǎng)子女的機(jī)會(huì)，承受的制裁是喪失嫁資返還請(qǐng)求權(quán)，把這筆財(cái)產(chǎn)留在丈夫處撫養(yǎng)子女而已。所以，第19節(jié)一方面體現(xiàn)了西塞羅時(shí)代的羅馬離婚法把過(guò)錯(cuò)與財(cái)產(chǎn)損益掛鉤的做法，另一方面體現(xiàn)了丈夫與妻子在子女支配權(quán)上的極不平等地位。

（三）繼承法

1.遺產(chǎn)的定義

這出自第29節(jié)：在某人死亡之時(shí)既不通過(guò)以遺囑作出的遺贈(zèng)，也不以占有的名義持有的依法移轉(zhuǎn)給他人的資金。這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)遺產(chǎn)是一種資金，與我們?nèi)粘＠斫鉃楦鞣N有價(jià)值的實(shí)物的遺產(chǎn)的概念存在區(qū)別。事實(shí)上，這樣的遺產(chǎn)定義是羅馬人的按份額指定繼承人的方式的基礎(chǔ)，這種方式與就特定物指定繼承人的方式相對(duì)立。按這種方式，遺囑人可規(guī)定甲繼承人分得某物，乙繼承人分得某物，等等。這種方式的特點(diǎn)是某個(gè)繼承人分得的遺產(chǎn)與總遺產(chǎn)價(jià)值的比例關(guān)系不清楚。它為希臘—埃及地區(qū)所采用，不為早期的羅馬人所接受，他們認(rèn)為此等情形中的所謂繼承人實(shí)際上是受遺贈(zèng)人。這樣的不接受也是為了維持繼承的移轉(zhuǎn)集合物的方式的性質(zhì)。而按份額指定繼承人的方式有兩個(gè)要求：其一，貨幣化而非以實(shí)物方式分配遺產(chǎn)；其二，一個(gè)繼承人能一目了然地知道自己的所得在整個(gè)待分配遺產(chǎn)中的比例。因而，這是一種非常透明的遺產(chǎn)分配方式。上述遺產(chǎn)定義把遺贈(zèng)排除在遺產(chǎn)之外，把遺產(chǎn)信托也排除在外（以占有的名義持有……的資金），看來(lái)只有繼承人基于親屬關(guān)系得到的能夠自己享受的資金才算遺產(chǎn)。

2.裁判官對(duì)婦女、奴隸、離棄祖國(guó)者、少年人等無(wú)遺囑能力者遺囑的執(zhí)行

這是第18節(jié)的內(nèi)容。該節(jié)告訴我們，婦女沒(méi)有訂立遺囑的能力，但經(jīng)受過(guò)人格減等的婦女除外。盡管根據(jù)市民法，她們的遺囑中指定的繼承人還是不能根據(jù)此等遺囑取得遺產(chǎn)，但裁判官允許他們以遺產(chǎn)占有的名義取得此等遺產(chǎn)。于是，經(jīng)受過(guò)人格減等的婦女取得了實(shí)質(zhì)上的遺囑能力。導(dǎo)致喪失自由權(quán)和市民權(quán)的人格大減等當(dāng)然使婦女喪失遺囑能力，但它們似乎與本節(jié)的關(guān)系遙遠(yuǎn)。與之接近的是人格小減等，它讓婦女處于夫權(quán)下，從而擺脫了宗親的法定監(jiān)護(hù)。這個(gè)時(shí)候她還是不能立遺囑的，只有在她是通過(guò)買(mǎi)賣(mài)婚處于夫權(quán)下，后被丈夫轉(zhuǎn)賣(mài)并被買(mǎi)受人解放時(shí)，她才能如此。通過(guò)這種方式，她成為完全的自權(quán)人。當(dāng)然，這一過(guò)程是被她操縱的，目的是規(guī)避法律?！?4 〕我們看到，羅馬人對(duì)于不利于自己的法律，不是公然地違反，而是設(shè)法規(guī)避，對(duì)法律比較尊重。

第18節(jié)是把關(guān)聯(lián)的推理方法運(yùn)用于法律。所謂關(guān)聯(lián)，是一種與一個(gè)事實(shí)相伴隨的附屬情境，如果此等事實(shí)發(fā)生，則該附屬情境也會(huì)發(fā)生?！?5 〕在第18節(jié)中，經(jīng)受過(guò)人格減等的婦女是主事實(shí)，奴隸、離棄祖國(guó)者、少年人是附屬情境。既然人格減等的婦女可取得事實(shí)上的遺囑能力，則奴隸、離棄祖國(guó)者、少年人也能如此。

奴隸是什么毋需說(shuō)明；離棄祖國(guó)者是那些長(zhǎng)期私自離別自己國(guó)家的羅馬市民，相當(dāng)于我們現(xiàn)在說(shuō)的偷渡客，他們因“偷渡”喪失羅馬市民權(quán)；〔26 〕少年人是指7—16歲的孩子。〔27 〕奴隸無(wú)遺囑能力自不待言；離棄祖國(guó)者喪失了作為遺囑能力成立要件之一的羅馬市民身份，〔28 〕也無(wú)遺囑能力；少年人的男性不滿14歲者、女性不滿12歲者不可立遺囑（D.28，1，5）?！?9 〕所以，這三種人都不具有市民法上的遺囑能力，但裁判官基于仁慈，通過(guò)允許根據(jù)這些人的遺囑進(jìn)行遺產(chǎn)占有賦予了他們事實(shí)上的遺囑能力。由此可見(jiàn)，在西塞羅的時(shí)代，奴隸就具有一定的事實(shí)上的權(quán)利能力，包括處理自己的財(cái)產(chǎn)。即使在羅馬法尚未受到基督教洗禮的情況下，他們也不是什么“會(huì)說(shuō)話的工具”；法律對(duì)待偷渡客的態(tài)度變得寬容；少年人開(kāi)始取得了一定的獨(dú)立于父親的地位，他們不必一定要把自己的遺囑作為父親遺囑的一個(gè)附件而可以訂立自己的遺囑了。他們的財(cái)產(chǎn)也與父親的財(cái)產(chǎn)在一定程度上分別開(kāi)來(lái)。否則，他們擁有的遺囑能力是無(wú)用的。

3.通過(guò)解釋遺囑確定遺贈(zèng)物的范圍

這是第13節(jié)、第16節(jié)和第53節(jié)的內(nèi)容。一個(gè)遺囑人把所有的銀子都遺贈(zèng)給妻子。死者家里有銀錠和銀幣兩種形式的銀子。前者屬于銀子無(wú)問(wèn)題，后者呢？按銀子與銀幣的邏輯關(guān)系，前者是屬概念，后者是種概念，遺囑中說(shuō)到了前者，就自然包括后者。由此，銀幣也應(yīng)歸入遺贈(zèng)物。但行使債權(quán)可能得到的銀幣不應(yīng)歸入。理由似乎是只有現(xiàn)實(shí)的銀子可作為這種情形中的遺贈(zèng)物，作為期待物的銀子不具有現(xiàn)實(shí)性。這樣，第13節(jié)、第16節(jié)和第53節(jié)就為我們提供了按邏輯方法解釋遺囑的一個(gè)實(shí)例，并展示了羅馬人對(duì)現(xiàn)實(shí)物和期待物的區(qū)分。

4.附限制人身自由停止條件的遺贈(zèng)的效力問(wèn)題

第14節(jié)告訴我們這么一個(gè)附條件的遺贈(zèng)：法比婭要么與遺囑人締結(jié)有夫權(quán)婚姻并得到遺贈(zèng)；要么締結(jié)無(wú)夫權(quán)婚姻喪失受遺贈(zèng)權(quán)。這一遺贈(zèng)包含限制法比婭選擇夫妻關(guān)系形式自由的條款。西塞羅認(rèn)可了這樣的條件的效力。但帕比尼安在中表達(dá)了相反的意見(jiàn)：遺贈(zèng)給蒂丘斯100個(gè)錢(qián)幣，條件是娶寡婦梅維婭為妻，帕比尼安認(rèn)為喪失的遺贈(zèng)相當(dāng)于罰金，此等罰金被用來(lái)剝奪當(dāng)事人婚姻選擇上的自由（D.35，1，71，1）?！?0 〕如此看來(lái)，在羅馬法學(xué)家之間就限制自由的條件的效力問(wèn)題有寬嚴(yán)不一的看法。

5.遺贈(zèng)執(zhí)行人的死亡不影響遺贈(zèng)的效力問(wèn)題

這是第21節(jié)的內(nèi)容：一個(gè)家父把對(duì)女奴的用益權(quán)遺贈(zèng)給自己的妻子，此等遺贈(zèng)從他們的兒子的繼承份額中開(kāi)支，兒子被設(shè)立了一個(gè)替補(bǔ)繼承人。此時(shí)兒子處在繼承人兼遺囑執(zhí)行人的地位。不巧的是，他在履行完自己的遺囑執(zhí)行人職責(zé)前死亡，那么，家母的遺贈(zèng)期待權(quán)是否落空呢？西塞羅作了否定的回答，言下之意是接替兒子地位的替補(bǔ)繼承人要承擔(dān)這一給付，這樣的處理顯然保護(hù)了家母的信賴(lài)?yán)?，但基于衡平?duì)替補(bǔ)繼承人課以額外的負(fù)擔(dān)。西塞羅提及這樣的解釋有利于死者的妻子，因?yàn)槿舨蝗绱私忉屗纠^承不到遺產(chǎn)。

（四）物權(quán)法

1.要式移轉(zhuǎn)物的定義（第28節(jié)）

以要式買(mǎi)賣(mài)（Nexum）或擬訴棄權(quán)在依市民法有能力這樣做的移轉(zhuǎn)物是人之間由一方交付給另一方的物。這一定義首先說(shuō)明，在西塞羅的時(shí)代，要式移轉(zhuǎn)物與略式移轉(zhuǎn)物的分類(lèi)仍然存在（后來(lái)被優(yōu)士丁尼廢除）。要式移轉(zhuǎn)物有土地、房屋、奴隸、馱畜、鄉(xiāng)村地役權(quán)等，它們是農(nóng)業(yè)社會(huì)中特別重要的財(cái)產(chǎn)，為了彰顯其重要，其移轉(zhuǎn)必須采取要式。這一定義告訴我們，“要式”就是Nexum和擬訴棄權(quán)兩種形式，這與我們常見(jiàn)的要式包括要式買(mǎi)賣(mài)（Mancipatio）和擬訴棄權(quán)的說(shuō)法相悖，而且也與把Nexum理解為單純的債務(wù)口約的說(shuō)法相悖。因?yàn)槿绻鸑exum真的是債務(wù)口約，它就不該作為移轉(zhuǎn)要式移轉(zhuǎn)物的形式?？磥?lái)，Nexum的含義必須重新解釋。事實(shí)上，把它解釋成要式買(mǎi)賣(mài)就可以解脫上述窘境。確實(shí)，西塞羅《地方論》的中世紀(jì)評(píng)注者波埃修斯就把Nexum與蓋尤斯定義的Mancipatio（要式買(mǎi)賣(mài)）等同。而且，當(dāng)代俄國(guó)法學(xué)家烈昂尼德·科凡諾夫教授也把Nexum解釋成要式買(mǎi)賣(mài)?！?1 〕實(shí)際上，在遠(yuǎn)古羅馬法中，Nexum指一切銅衡式交易，是一個(gè)上位概念，〔32 〕Mancipatio指涉及要式移轉(zhuǎn)物的銅衡式交易，是一個(gè)下位概念。因此，說(shuō)了Nexum，Mancipatio就在其中了。

2.不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的分類(lèi)

第23節(jié)提到《十二表法》第六表第3a條的規(guī)定：土地的時(shí)效取得和追奪擔(dān)保為期兩年。這是關(guān)于土地的取得時(shí)效期間和追奪擔(dān)保期間的規(guī)定。該節(jié)倡揚(yáng)“凡對(duì)一個(gè)事情有效的，也該對(duì)與它類(lèi)似的事情有效”的論證方法，故把這樣的時(shí)效期間和追奪擔(dān)保期間擴(kuò)展適用于房屋，因?yàn)樗恰皩儆诖祟?lèi)的一個(gè)”。這個(gè)“類(lèi)”是什么？顯然是不動(dòng)產(chǎn)。所以，盡管第23節(jié)未有只言片語(yǔ)提到不動(dòng)產(chǎn)，但該節(jié)實(shí)際上隱含著不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的劃分。這是當(dāng)代物權(quán)法中領(lǐng)導(dǎo)性的物的分類(lèi)。

3.有體物與無(wú)體物的分類(lèi)

西塞羅在第26節(jié)中提出了類(lèi)似有體物與無(wú)體物的兩分法：“……定義是解釋人們意圖定義之物為何的話語(yǔ)。主要有兩種，其一是說(shuō)明存在之物的定義；其二是說(shuō)明理解之物的定義?！钡?7節(jié)接著說(shuō)：“我說(shuō)的存在之物是可以視覺(jué)和觸覺(jué)感知的事物，例如土地、房子、墻壁、檐滴、奴隸、動(dòng)物、家具、庫(kù)存的食物等。有時(shí)你們需要定義這類(lèi)物中的某些物。我說(shuō)的不存在的物是不能憑觸覺(jué)感知、憑視覺(jué)看到，而是要憑心靈看到并理解的物，比如，取得時(shí)效、監(jiān)護(hù)、族親、血親的定義，所有這些事物都無(wú)形體，但它們的被我叫作觀念的形體存在于或印留于我們的智力活動(dòng)中。”此語(yǔ)中的“觀念”相當(dāng)于斯多葛哲學(xué)中的lekton （復(fù)數(shù)為lekta），它是對(duì)對(duì)象的描述，有別于對(duì)象本身，它是無(wú)形的?！?3 〕從全段來(lái)看，西塞羅認(rèn)為感知存在物的途徑不僅有觸覺(jué)，而且有視覺(jué)，因?yàn)榘垂?世紀(jì)后半葉的原子論創(chuàng)立者留基波（Leukippos，公元前500—公元前400年）和德謨克利特（Democritus，公元前470—公元前380年）的觀點(diǎn)，任何感覺(jué)都是外在客體的原子的肖象與感官接觸，〔34 〕所以，視覺(jué)也是觸覺(jué)。西塞羅也舉了一些法學(xué)方面的形上物的例子。但它們都不是權(quán)利，取得時(shí)效是一個(gè)過(guò)程，監(jiān)護(hù)、族親和血親都是一種關(guān)系。所以，西塞羅的形上物的概念并不等同于蓋尤斯的無(wú)體物概念。為何兩位學(xué)者抱持對(duì)形上物的不同理解？乃因?yàn)樯w尤斯縮減了無(wú)體物的概念，把它限制為若干特定的類(lèi)型，以作為建構(gòu)人法—物法二元私法體系的工具?！?5 〕

4.房屋彼此間隔制度及其流變

這是第24節(jié)涉及到的內(nèi)容。它揭示了房屋彼此區(qū)隔制度的變遷。在遠(yuǎn)古時(shí)期，伴隨著第一次分配土地，要求建筑物彼此之間留兩尺半的空地，它被稱(chēng)為“建筑物旁的空地”，〔36 〕有便于通行、通風(fēng)、過(guò)水、防止火災(zāi)蔓延的功能。但隨著時(shí)間的流逝，這樣的要求越來(lái)越不受尊重，人們以界墻來(lái)代替這樣的空地?！?7 〕普布流斯·謝沃拉說(shuō)，建筑物旁的空地是為遮蔽界墻的。他所說(shuō)的“空地”由于界墻的廣泛采用已不是“建筑物旁的空地”，而是界墻屋頂下的空地了。

5.人為的雨水定義

西塞羅在第39節(jié)提出的這一定義據(jù)說(shuō)來(lái)自杜貝羅，〔38 〕他把雨水分為天落之水和天落致害之水兩類(lèi)，法律上的雨水僅指后者。這樣，雨水造成的損害就有了天災(zāi)（天落水和地勢(shì)的瑕疵）和人禍（有害工程、與其他來(lái)源的水的混合）兩個(gè)方面，法律要求排除的是后者而非前者。因?yàn)榍罢呤遣豢煽沽?，后者有人的參與，因此可以談過(guò)錯(cuò)，既然有過(guò)錯(cuò)，就可以談責(zé)任。雨水本來(lái)是一個(gè)自然的概念，就是天落之水，但經(jīng)過(guò)羅馬法學(xué)家的加工，它就背離了自然，變成一個(gè)人為的概念，摻雜了有害工程和與其他來(lái)源的水混合等因素，服務(wù)于調(diào)整雨水排放的目的。這種安排充分表現(xiàn)了羅馬法學(xué)家鑄造法律概念為自己的正義目的服務(wù)的能力。

6.調(diào)整地界之訴和排放雨水之訴

這是第23節(jié)和第43節(jié)共同涉及的羅馬物權(quán)法制度。在古典法中，調(diào)整地界之訴處理界線爭(zhēng)議和地塊爭(zhēng)議。Frontinus的《論爭(zhēng)議》對(duì)這方面作了詳細(xì)的描述，下面加以介紹：

界石位置爭(zhēng)議。它發(fā)生在兩個(gè)或更多的鄰人間。在兩個(gè)鄰人間發(fā)生，針對(duì)的是界石要嚴(yán)格地放置還是合理地放置的問(wèn)題。在多數(shù)鄰人中發(fā)生，針對(duì)的是要放三面還是放四面的問(wèn)題。界石最初是土地丈量員放置的，如果之后第二占有人覺(jué)得不便，可能與不同的相鄰占有人發(fā)生爭(zhēng)議，可以起訴把界石挪到別的地方。

嚴(yán)格爭(zhēng)議。它涉及相鄰地之間的形勢(shì)，在就界石的安排或就《關(guān)于地界的馬米流斯法》規(guī)定在5尺的間隔區(qū)之間的其他標(biāo)記的安排在兩人或更多人之間訟爭(zhēng)時(shí)，有這種爭(zhēng)議之發(fā)生。

界線爭(zhēng)議與嚴(yán)格爭(zhēng)議類(lèi)似，也涉及《關(guān)于地界的馬米流斯法》規(guī)定在5尺的間隔區(qū)，但它涉及此等間隔區(qū)的轉(zhuǎn)彎。此等轉(zhuǎn)彎是因?yàn)橥恋貎?nèi)包含彎地、河流、高山等地形造成的。

地塊爭(zhēng)議是物權(quán)之訴，〔39 〕對(duì)象是超過(guò)書(shū)面記載的土地寬度，經(jīng)常就彎地里的各種界標(biāo)提起，例如溝渠、界樹(shù)、田埂等?！?0 〕

土地面積爭(zhēng)議。它發(fā)生在分配公地的過(guò)程中。所以首先需要講清楚羅馬人是怎樣給土地劃界分公地的。一共要?jiǎng)潈蓷l線：一條從東到西，謂之橫線；另一條從南到北，謂之縱線。橫線把土地分為右地和左地，縱線把土地分為前地和后地。〔41 〕假若現(xiàn)在給蒂丘斯分地。橫線造成的右地是第三，縱線造成的前地是第四，他抽簽得到了第三，則第四要給相鄰的百人團(tuán)。但如果允諾的土地面積不夠，就發(fā)生這種爭(zhēng)議。

屬性爭(zhēng)議。指針對(duì)土地到底是放牧地、耕地還是林地等發(fā)生的爭(zhēng)議。此等爭(zhēng)議有意義。因?yàn)槿绻欠拍恋?，它就是公有的。屬性?zhēng)議很容易被誤解為“所有權(quán)爭(zhēng)議”。

占有爭(zhēng)議。如果繼承或買(mǎi)受其類(lèi)別有爭(zhēng)議的土地，則會(huì)出現(xiàn)占有爭(zhēng)議。所以，占有爭(zhēng)議是屬性爭(zhēng)議的延伸。

洪水引起的爭(zhēng)議。顧名思義，河流改道，把一塊土地當(dāng)作新河床，留下舊河床的，造成失地人如何補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題以及其他問(wèn)題。

地域權(quán)利爭(zhēng)議。指涉及施工權(quán)的爭(zhēng)議。羅馬城界內(nèi)的土地和羅馬城外的土地在此問(wèn)題上待遇不同。在城內(nèi)土地上，私人施工沒(méi)有選擇自由，城外土地則相反。

余地爭(zhēng)議。一旦百人團(tuán)的部分人或整個(gè)百人團(tuán)沒(méi)有被分配并占有土地，則發(fā)生這種爭(zhēng)議。

公共地方或羅馬人民的地方或殖民地、自治市的地方的爭(zhēng)議。一旦一個(gè)地方既未分配，又未出售而由某人占有，就發(fā)生這種爭(zhēng)議。例如，河流留下的舊河床屬于羅馬人民，還有森林等。

殘留地爭(zhēng)議和克魯西烏姆以外的地方爭(zhēng)議是涉及已分配之地的爭(zhēng)議。殘留地要么是不平坦的地方，要么是奠基者任意留下的其邊界未被接受的地方?？唆斘鳛跄芬酝獾牡胤绞歉鶕?jù)衡平法的余地，它在國(guó)門(mén)之外，在鄰國(guó)之間。

圣地和安魂地爭(zhēng)議。這是涉及改變這兩種地方用途的爭(zhēng)議，例如改作菜地，是否要恢復(fù)原狀。

雨水過(guò)境爭(zhēng)議。這是涉及收集雨水的土地能否通過(guò)旁邊的土地排放它們的爭(zhēng)議。

通行權(quán)爭(zhēng)議。它關(guān)于兩塊土地間寬度為5尺的界線之維持，出自公元前109年的《關(guān)于地界的馬米流斯法》。它規(guī)定田地間應(yīng)留5—6尺的空地，它們不能以時(shí)效取得。殖民地法也規(guī)定任何界線都要用作公共通道，但坎坷不平等原因造成一些地方未留此等通道，鄰近的占有人的通行權(quán)被否定的，引起這種爭(zhēng)議。為了確定此等地界，裁判官可任命3名仲裁人。

混合爭(zhēng)議。包括鄰地果實(shí)爭(zhēng)議等。

第23節(jié)和第43節(jié)涉及的調(diào)整地界之訴指地界爭(zhēng)議。〔42 〕這一訴權(quán)僅適用于鄉(xiāng)村土地的邊界，不適用于城市土地之間的邊界。因?yàn)槟欠N邊界最好叫作相鄰關(guān)系，而且它在多數(shù)情況下是根據(jù)界墻確定的（D.10， 1，4， 10）?！?3 〕

排放雨水之訴是調(diào)整低地對(duì)高地的受水關(guān)系的訴權(quán)，基本的原則是低地應(yīng)接受高地自然流下之水，不接受人為流下之水?！?4 〕排放雨水之訴也只適用于鄉(xiāng)村土地，正如烏爾比安所說(shuō)：“必須知道這種訴權(quán)只能適用于雨水損害了鄉(xiāng)村土地的情形。如果是建筑物或城鎮(zhèn)受到了損害，本訴不適用?！?〔45 〕那么，城市里也有雨水排放問(wèn)題，如何解決呢？烏爾比安告訴我們，可通過(guò)提起否認(rèn)檐滴權(quán)或過(guò)水權(quán)的訴訟解決?！?6 〕也就是不允許鄰人屋頂上的水流在自己的土地上，不許鄰人通過(guò)自己的土地把他土地上多余的水排出去。但鄰人土地上的多余之水總得有個(gè)出處，這個(gè)出處應(yīng)該是建筑物之間的空地，它類(lèi)似于鄉(xiāng)村的Fines，起到區(qū)隔兩個(gè)不動(dòng)產(chǎn)的作用，不過(guò)它窄得多，只有兩尺半寬。正如波埃修斯分析的：當(dāng)每塊土地的界都劃定了時(shí)，就可以說(shuō)地界得到了調(diào)整，鄰人不能容忍通過(guò)他的空間排出的水得以排出。所以，地界越調(diào)整，越少需要阻止鄰人過(guò)水?！?7 〕當(dāng)然，羅馬在埃特魯斯王時(shí)期起建立的豐富的下水道也能起到排水作用。西塞羅的這番推論似乎告訴我們，在他的時(shí)代，涉及Fine的地界調(diào)整之訴也適用于城市。無(wú)論如何，西塞羅對(duì)地界調(diào)整之訴和雨水排放之訴的介紹折射出了當(dāng)時(shí)羅馬人的一種城市管理實(shí)踐：為了走水及其他目的，法律強(qiáng)令在城市不動(dòng)產(chǎn)之間留空地，這是最早的城市規(guī)劃實(shí)踐，服務(wù)于防險(xiǎn)的公益目的。

7.潛在損害擔(dān)保的范圍問(wèn)題

這是第22節(jié)提出的問(wèn)題：界墻兩邊的所有人都有權(quán)連著此等界墻與其成90度角搭建一堵自己的墻，這種墻可以是比較結(jié)實(shí)的實(shí)心墻，也可以是比較容易崩潰的鏤空墻，鏤空的方式是在墻體上留出若干拱形的孔洞。后來(lái)，界墻由于某種原因需要拆除，按羅馬法，拆除者要提出潛在損害擔(dān)保，保證自己在施工中不對(duì)他人造成損害；如果造成損害，一定賠償。結(jié)果，施工導(dǎo)致了鏤空墻垮塌，而實(shí)心墻安然無(wú)恙。鏤空墻的垮塌在潛在損害擔(dān)保的范圍內(nèi)嗎？西塞羅的答復(fù)是否定的。因?yàn)闈撛趽p害擔(dān)保的對(duì)象只是施工缺陷引起的損害，關(guān)聯(lián)物自身缺陷引起的損害不在這一范圍內(nèi)，因?yàn)橐欢铝舫隽巳绱硕嗟墓靶慰锥吹膲?，離開(kāi)了界墻的支撐，確實(shí)是容易垮塌的。從根本上說(shuō)，拆除人之所以不承擔(dān)這一責(zé)任，還是因?yàn)樗麤](méi)有過(guò)錯(cuò)。所以，潛在損害擔(dān)保的范圍最終是依據(jù)損害是否包括擔(dān)保人的過(guò)錯(cuò)確定的。

8.第32節(jié)提供的阿奎流斯關(guān)于海灘的定義

這里的海灘，拉丁文是litus，該詞既有海濱的意思，也有海灘的意思?！?8 〕就什么是litus，古羅馬法學(xué)家間有不同的解釋。西塞羅在這里引述，并由杰爾蘇（Celsus，約96—約138年）佐證的是阿奎流斯的最小解釋?zhuān)涸诰秃I發(fā)生的案件中，就你們主張全部屬于公共物的海濱，對(duì)那些問(wèn)litus歸誰(shuí)和是什么的人，通常這樣下定義：“海浪拍打的區(qū)域”。這樣的解釋下的“海濱”實(shí)際上是海灘，這是一個(gè)為浪退與浪進(jìn)留下的運(yùn)動(dòng)區(qū)，是水陸之間的過(guò)渡帶，依筆者個(gè)人的海濱生活經(jīng)驗(yàn)，頂多有1米的進(jìn)深。這一解釋出于擴(kuò)張私人所有權(quán)的考慮，反對(duì)把過(guò)多的海灘解釋為萬(wàn)民法上的物。

值得比較的是杰爾蘇和多羅兌烏斯對(duì)海灘的較大解釋。杰爾蘇說(shuō)海灘是最大海浪所及的地方（D.50，16，96pr.）。最大浪形成于災(zāi)害性天氣中，此時(shí)的浪要越過(guò)水陸交接地帶而及于長(zhǎng)年干燥的海灘甚至灘外陸地?！?9 〕這樣，海灘即萬(wàn)民法上的物的范圍擴(kuò)大了。對(duì)此，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的有關(guān)部分的作者多羅兌烏斯覺(jué)得還不夠，又加上“冬季的最大浪”（Hibernus fluctus maximus，I.2，1，3 〔50 〕）的限定。產(chǎn)生這樣的文本的地中海，夏季平和，冬季多風(fēng)暴，夏天的大浪再大，波及面也不如冬季的大浪的波及面廣，這樣進(jìn)一步地明確了海濱（實(shí)際上是海灘）的范圍。

最后還有馬爾西安對(duì)海灘的最大解釋值得比較。他在其所著《法學(xué)階梯》第3卷（D.1，8，6pr.）中說(shuō)：“在海濱建造房屋的人，于建筑物存在期間為地基的所有人……”根據(jù)建筑學(xué)的基本要求，人們不會(huì)亦不能在水陸交界處的海灘上建造房屋。根據(jù)安全的要求，人們也不會(huì)在冬季大浪所及的范圍內(nèi)建造房屋。因此，馬爾西安在這一片段中意指的litus肯定比阿奎流斯、杰爾蘇和多羅兌烏斯意指的要寬，盡管我們不知曉其具體范圍（《智利民法典》第613條規(guī)定的是8米 〔51 〕）。馬爾西安擴(kuò)張litus范圍的目的在于擴(kuò)大外邦人在內(nèi)國(guó)的活動(dòng)空間，增進(jìn)國(guó)際交往。

9.共同放牧權(quán)制度

這體現(xiàn)在第12節(jié)中。前面講到的屬性爭(zhēng)議也涉及這方面。共同放牧地是用于放牧的公地，氏族解體時(shí)大部分集體土地在氏族內(nèi)部的家父間進(jìn)行了分配，但保留了一小部分土地的集體所有屬性用來(lái)作為共牧地。城邦力量加強(qiáng)后，城邦成為此等土地的所有人。共同放牧地由相鄰?fù)恋氐乃腥烁鶕?jù)公共放牧權(quán)利用，此等權(quán)利作為土地的從物隨土地移轉(zhuǎn)?！?2 〕同時(shí)，當(dāng)羅馬人設(shè)立殖民地時(shí)，也留出部分土地為共同放牧地，它們歸相鄰的各個(gè)農(nóng)場(chǎng)共有?！?3 〕共同放牧地允許共有人放牧10頭大牲畜，50頭小牲畜，超過(guò)此數(shù)放牧的牲口要繳費(fèi)?！?4 〕隨著公地制度的消亡，共同放牧地制度也隨之消亡。這在西塞羅寫(xiě)作《地方論》的時(shí)代已發(fā)生了。無(wú)論如何，西塞羅對(duì)共同放牧地制度的說(shuō)明，有利于證成古代公有制的存在，讓人推斷出私有制并非自古就有的結(jié)論。

10.用益物的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)

這是第15節(jié)的內(nèi)容。用益物上實(shí)際上有空虛所有人和用益權(quán)人兩個(gè)權(quán)利人，如果用益物在用益權(quán)存續(xù)期間發(fā)生毀損滅失，風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)？第15節(jié)的答案是由用益權(quán)人承擔(dān)，實(shí)際上是由物的實(shí)際占有人承擔(dān)，這樣的安排比較公平，可刺激用益權(quán)人愛(ài)護(hù)并合理使用用益物。在確立這一規(guī)則后，第15節(jié)把該規(guī)則完全等同于繼承人在用益權(quán)被遺贈(zèng)的奴隸死亡的情形下無(wú)義務(wù)交付它的規(guī)則。實(shí)際上，這是兩種情況。第一種情況已如上述，第二種情況是遺囑人死亡后，繼承人負(fù)責(zé)向用益權(quán)人交付被作為用益物的奴隸（這時(shí)他的角色一方面是遺囑執(zhí)行人，另一方面是奴隸的空虛所有人），在交付尚未完成之際，奴隸死亡，發(fā)生繼承人是否要補(bǔ)交一個(gè)奴隸的問(wèn)題。如果答案“是”，則用益物的風(fēng)險(xiǎn)由空虛所有人承擔(dān)；如果答案是“否”，則用益物的風(fēng)險(xiǎn)由期待的用益權(quán)人承擔(dān)。兩種情形有兩點(diǎn)不同：其一，第一種情形中的用益權(quán)人享有的是現(xiàn)實(shí)的用益權(quán)，第二種情形中的用益權(quán)人是期待的用益權(quán)的屬主；其二，第一種情形中的繼承人僅僅是空虛所有人，而第二種情形中的繼承人兼具遺囑執(zhí)行人和空虛所有人的身份。因此，西塞羅把兩種情形完全等同不妥。

11.用益權(quán)與使用權(quán)的關(guān)系以及可消耗物能否充當(dāng)它們的客體問(wèn)題

該問(wèn)題由第17節(jié)提出，該節(jié)講丈夫把自己的全部財(cái)產(chǎn)（包括酒窖和油窖）都遺贈(zèng)給妻子。按理說(shuō)，用益權(quán)人可以消費(fèi)用益物。換言之，這個(gè)妻子應(yīng)該可以飲用酒窖中的酒和食用油窖中的油，但這樣的安排一是可能違用益權(quán)這個(gè)詞的本質(zhì)——使用果實(shí)，酒窖和油窖不是一棵可以結(jié)果的樹(shù)，可以自身生長(zhǎng)出酒和油來(lái)，二是可能違反了用益權(quán)的客體必須是不消耗物的要求。于是，第17節(jié)的作者把妻子的權(quán)利限縮為使用權(quán)。從上下文來(lái)看，用益權(quán)與使用權(quán)的區(qū)別是后者不包括處分權(quán)而前者包括。食用是事實(shí)上處分的一種形式，由于無(wú)處分權(quán)，她當(dāng)然不能飲酒食油了，但這樣的使用權(quán)有什么意義呢？而且，它的客體酒和油如果不被飲用和食用，有敗壞的可能（并非所有的酒都越陳越好，有的酒陳過(guò)了頭會(huì)變成醋）。這種困局是這樣解決的：妻子可以享用酒窖和油窖中包含之物，但用了多少，要補(bǔ)回多少。這樣的解決當(dāng)然不錯(cuò)，但提出了使用權(quán)的客體可否為消耗物的問(wèn)題。眾所周知，羅馬法學(xué)家經(jīng)過(guò)爭(zhēng)論，到優(yōu)士丁尼時(shí)代才確立了作為可消耗物的現(xiàn)金也可作為用益權(quán)客體的規(guī)則（I.2，4，2），〔55 〕并把這種權(quán)利稱(chēng)為準(zhǔn)用益權(quán)，但仍明確排除酒和油可作為用益權(quán)客體（I.2，4，2）。〔56 〕我們知道，使用權(quán)是一種經(jīng)過(guò)限縮的用益權(quán)，兩者的法理基本相同，既然酒和油不能作為用益權(quán)客體，自然不能作為使用權(quán)客體，但第17節(jié)卻在一個(gè)早得多的時(shí)期，承認(rèn)了酒和油可以作為使用權(quán)的客體，當(dāng)然屬于先鋒性的規(guī)定。無(wú)論它的普適性如何，它對(duì)有關(guān)個(gè)案的解決是妥貼的。

12.取得時(shí)效和追奪擔(dān)保

第23節(jié)轉(zhuǎn)述的第六表第3a條規(guī)定：“土地的時(shí)效取得和追奪擔(dān)保為期兩年，所有其他的物件時(shí)效取得為期一年。”這一規(guī)定承認(rèn)了對(duì)違反形式要件的法律行為可以通過(guò)時(shí)效生效。從前文我們可知，在《十二表法》的時(shí)代，土地是要式轉(zhuǎn)移物，必須以要式買(mǎi)賣(mài)或擬訴棄權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓。如果當(dāng)事人沒(méi)有遵循這種形式，以單純的交付移轉(zhuǎn)土地，法律如何處理呢？如果不承認(rèn)有效，接受人已現(xiàn)實(shí)占有土地，法律與生活現(xiàn)實(shí)會(huì)發(fā)生沖突，顯然不合適；但要馬上承認(rèn)此等交易的效力，不利于法律的威信。因此，這一規(guī)定采用了一個(gè)折中的辦法，允許接受人通過(guò)一定的時(shí)效期間克服交易形式的缺陷，取得標(biāo)的物的市民法上的所有權(quán)。由此造成這樣的問(wèn)題：出讓人在為形式有缺陷的轉(zhuǎn)讓前享有完全的市民法所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓實(shí)施后時(shí)效完成前，接受人對(duì)標(biāo)的物不享有市民法上的所有權(quán)，他享有什么權(quán)利呢？第一種說(shuō)法是占有權(quán)；第二種說(shuō)法是功用所有權(quán)，后一概念在中世紀(jì)得到了很大的發(fā)展。占有權(quán)與所有權(quán)的對(duì)立，釀造了事實(shí)與法律的對(duì)立。而這種事實(shí)受到法律的保護(hù)。以上是這一規(guī)定前半句適用的第一種情況，此種情況中只有兩方當(dāng)事人。

這一規(guī)定的后半句關(guān)于追奪擔(dān)保的規(guī)定涉及第二種情況，第一種情況是出讓人轉(zhuǎn)讓自己的土地；第二種情況是出讓人轉(zhuǎn)讓他人的土地給接受人，此時(shí)有三方當(dāng)事人，本條規(guī)定出讓人對(duì)接受人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保期為兩年，因?yàn)榇藭r(shí)接受人已因時(shí)效完成取得土地所有權(quán)，追奪擔(dān)保變得無(wú)用了。

這一規(guī)定區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)規(guī)定了不同的時(shí)效期間。因?yàn)榍罢吒又匾虼巳〉玫氖掷m(xù)要復(fù)雜一些。但總的來(lái)說(shuō)，兩種客體的時(shí)效期間都不長(zhǎng)，反映了立法者盡快穩(wěn)定交易關(guān)系的愿望。

13.加工后形成的新物的歸屬

第58節(jié)說(shuō)：原因有兩種，第一種是以自己的力量確定地引起從屬于自己的某物的原因，如火引燃物；第二種是其自身無(wú)結(jié)果性，但如果沒(méi)有它就不能有結(jié)果的原因，如某人愿意把青銅說(shuō)成雕像的原因的情形，因?yàn)槿魺o(wú)青銅，雕像就做不成。按照此段，如果某人以他人的青銅做成了雕像，在加工人與青銅的所有人就雕像的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，雕像應(yīng)歸青銅所有人。因?yàn)榘丛蛘f(shuō)，沒(méi)有青銅，雕像就做不成。當(dāng)然，他應(yīng)向誠(chéng)信的加工人支付加工費(fèi)。這種觀點(diǎn)為后世的薩賓派采用?！?7 〕該派的代表人物保羅說(shuō)：就一切不能恢復(fù)其先前類(lèi)屬的東西，必須說(shuō)，如果材料維持其舊，只不過(guò)形式發(fā)生了改變，例如，如果你用我的銅做了一個(gè)雕像，用我的銀做了一個(gè)杯子，我依然是物件的所有人（D.41，1，24。保羅：《薩賓評(píng)注》第14卷）。但對(duì)立的普羅庫(kù)魯斯派認(rèn)為應(yīng)把雕像判給加工人，而青銅所有人得到代價(jià)。這種安排當(dāng)然更垂青藝術(shù)創(chuàng)作活動(dòng)，正猶如薩賓派的安排更傾向于所有權(quán)的安定性。雙方的爭(zhēng)執(zhí)在優(yōu)士丁尼手里以折中的方式解決：如果新物件能被還原成材料，顯然，材料的前所有人被認(rèn)為是所有人；如果不能被還原，制作人最好被認(rèn)為是所有人。例如，鑄造的容器，可被還原為銅、銀或金的生錠，而酒、油或糧食不能被回復(fù)為葡萄、橄欖和谷穗，而蜜酒也確實(shí)不能被回復(fù)為酒和蜜（I.2，1，25）?！?8 〕但此論在利用他人的金屬制作雕像等藝術(shù)品的情形，會(huì)造成可笑的結(jié)果：金屬所有人取得藝術(shù)品，藝術(shù)家倒是只能得到其貢獻(xiàn)的價(jià)值了。所以，優(yōu)士丁尼的折中說(shuō)用他人的青銅制作雕像的情形，還是薩賓派的學(xué)說(shuō)。顯然，該說(shuō)對(duì)于雕塑家采取了蔑視的態(tài)度。

（五）債法

1.誠(chéng)信關(guān)系的類(lèi)比擴(kuò)張、受托人與代理人的分野

第42節(jié)列舉監(jiān)護(hù)人、合伙人、受托人和受信托人都負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，從它們出發(fā)，運(yùn)用類(lèi)比推理得出代理人也負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)的結(jié)論。因?yàn)樗幕顒?dòng)性質(zhì)與監(jiān)護(hù)人、合伙人、受托人和受信托人相同，他們不過(guò)是不同形式的受托人而已?！?9 〕在這一語(yǔ)境中，出現(xiàn)了使現(xiàn)代人感到困惑的監(jiān)護(hù)與一些合同關(guān)系的并列，委任與代理的并列。而羅馬人的觀念與我們不同，因此把這種并列看作理所當(dāng)然的。就監(jiān)護(hù)而言，羅馬人認(rèn)為它是準(zhǔn)契約，因而把它與合同關(guān)系并列并無(wú)很大的障礙。而我們現(xiàn)代人沒(méi)有把監(jiān)護(hù)跟契約掛鉤，因此感到它與契約并列不妥。就委任與代理的關(guān)系而言，羅馬人認(rèn)為前者是合意契約的產(chǎn)物，后者是事實(shí)地位（例如家子或奴隸的地位）的產(chǎn)物，所以把兩者并列并不困難；而現(xiàn)代人認(rèn)為委任是代理的基礎(chǔ)關(guān)系，受托人是代理人的針對(duì)第三人的稱(chēng)呼，所以覺(jué)得把委任與代理并列有困難。

2.誠(chéng)信訴訟、信托之訴、返還妻財(cái)之仲裁的程式

這是第66節(jié)涉及的內(nèi)容。它告訴我們，誠(chéng)信訴訟的程式是“依誠(chéng)信”；妻財(cái)之訴的程式是“最公平的即為最好的”。第66節(jié)未告訴我們“在好人間以好的方式行事”的程式依附于何種訴權(quán)，但西塞羅在自己的《論義務(wù)》中告訴我們它依托的是信托之訴（3，15）?！?0 〕所以，第66節(jié)至少為我們保留了三種程式訴訟時(shí)期的程式。

誠(chéng)信訴訟是嚴(yán)法訴訟的對(duì)稱(chēng)，前者被用來(lái)調(diào)整誠(chéng)信合同，后者用來(lái)調(diào)整嚴(yán)法合同。誠(chéng)信合同有合伙、委任、無(wú)因管理等，〔61 〕其他的都是嚴(yán)法合同。在西塞羅所處的程式訴訟時(shí)期（這一時(shí)期大致從公元前17年延續(xù)至公元294年戴克里先頒布允許各省總督自行審案的命令），審判程序分為法律審理和事實(shí)審理兩個(gè)部分。法律審理由裁判官負(fù)責(zé)，其工作成果表現(xiàn)為一個(gè)“程式”，其主文包括法官的任命、請(qǐng)求原因、原告的請(qǐng)求、判決要旨四個(gè)部分；其附錄包括前書(shū)與抗辯兩個(gè)部分。誠(chéng)信訴訟與主文中的“原告請(qǐng)求”和“判決要旨”兩個(gè)部分有關(guān)。首先，原告可在請(qǐng)求部分對(duì)被告提出“依誠(chéng)信應(yīng)該對(duì)他給或做的任何事情”的請(qǐng)求。其次，裁判官在審查原告的請(qǐng)求后，根據(jù)有無(wú)確定標(biāo)的以及原告是否有“依誠(chéng)信”的請(qǐng)求，決定是否在程式書(shū)狀中寫(xiě)上“依誠(chéng)信”字樣。對(duì)無(wú)確定標(biāo)的而原告附有“依誠(chéng)信”請(qǐng)求的，裁判官則將有“依誠(chéng)信”字樣的程式書(shū)狀交給法官。其格式是這樣的（以寄托合同為例）：“任命某某為法官。爭(zhēng)訟的事實(shí)是：奧路斯·阿杰流斯在努梅流斯·內(nèi)基丟斯處寄托了一個(gè)銀盤(pán)，從這一事實(shí)出發(fā)，法官要判處努梅流斯·內(nèi)基丟斯依誠(chéng)信應(yīng)該對(duì)奧路斯·阿杰流斯給或做的任何事情。如果查明并非如此，則開(kāi)釋被告?！?〔62 〕得到這一程式書(shū)狀的法官即按誠(chéng)信訴訟的方式對(duì)此案進(jìn)行事實(shí)審。凡程式書(shū)狀上未附注“依誠(chéng)信”字樣的都是嚴(yán)法訴訟。因此，誠(chéng)信訴訟實(shí)際上得名于“原告請(qǐng)求”和“判決要旨”中的“依誠(chéng)信”的附語(yǔ)。在這種訴訟中，法官可斟酌案情自由裁量，根據(jù)當(dāng)事人在法律關(guān)系中依誠(chéng)信應(yīng)為的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整其權(quán)利義務(wù)，不必嚴(yán)守法規(guī)和拘泥形式，而按公平正義的精神為恰當(dāng)?shù)呐袥Q?！?3 〕

信托之訴保護(hù)的信托質(zhì)是要物契約的一種類(lèi)型，是一個(gè)與銅衡式買(mǎi)賣(mài)或擬訴棄權(quán)配合使用的簡(jiǎn)約，據(jù)此受信托人保證被移轉(zhuǎn)的要式轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)在一定的條件成就后返還于信托人。按蓋尤斯的記載，信托質(zhì)分為朋友信托質(zhì)和債權(quán)人信托質(zhì)兩種?！?4 〕前者適用于當(dāng)時(shí)尚不被法律承認(rèn)的寄托和使用借貸；后者適用于擔(dān)保債務(wù)。由于移轉(zhuǎn)了標(biāo)的物的所有權(quán)，受信托人可享有和處分標(biāo)的物。而信托簡(jiǎn)約不符合法定的形式要件，且其內(nèi)容多規(guī)避法律，因此得不到法律的正式保護(hù)（信托人只能通過(guò)一年的時(shí)效收回自己的物）。在此情境下，物能否得到返還完全取決于受托人的信用。公元前1世紀(jì)即西塞羅的時(shí)代，裁判官采用了信托質(zhì)的事實(shí)訴保護(hù)信托人從受托人收回物的行為，后來(lái)，它轉(zhuǎn)化為“依誠(chéng)信的信托質(zhì)法律訴”。 “在好人間以好的方式行事”的程式，可能是裁判官在公元前1世紀(jì)加在程式書(shū)狀上的。當(dāng)信托質(zhì)訴轉(zhuǎn)化為依誠(chéng)信的法律訴之后，裁判官就改在程式書(shū)狀上加“依誠(chéng)信”的程式了。

返還妻財(cái)之仲裁首先提出仲裁的仲裁員與訴訟的法官的區(qū)別為何之問(wèn)題。實(shí)際上，自《十二表法》以來(lái)羅馬立法者就并用仲裁員和法官，他們都受裁判官的委派審理案件，兩者的差別非常小。大略言之，法官獨(dú)任審案，仲裁員合議審案；法官的資質(zhì)要求高，例如為元老；仲裁員的資質(zhì)要求低，無(wú)官位要求；法官既可被指定審理誠(chéng)信訴訟，也可被指定審理嚴(yán)法訴訟；而仲裁員只能被指定審理誠(chéng)信訴訟，因此，仲裁員的自由裁量權(quán)比較大。事實(shí)上，Arbiter一詞就是從Arbitrium（自由的裁斷）而來(lái)?！?5 〕

第66節(jié)告訴我們，在返還妻財(cái)這種仲裁中，裁判官授予的程式是“最公平的即為最好的”。那么，仲裁員如何根據(jù)這一指示行動(dòng)？

我們知道，妻財(cái)就是妻子帶到夫家的嫁資。此等嫁資丈夫享有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，但所有權(quán)還是妻子的，故在離婚的情況下丈夫要返還此等嫁資。就此等義務(wù)之履行，涉及兩個(gè)因素：一是返還多少？因?yàn)槿绻拮訉?duì)于離婚之發(fā)生有過(guò)錯(cuò)，丈夫可扣留一定的嫁資，例如，可就妻子的重過(guò)失（例如通奸）扣留1/6的嫁資；可就妻子的輕過(guò)失（例如偷配鑰匙）扣留1/8的嫁資；〔66 〕即使妻子對(duì)離婚無(wú)過(guò)錯(cuò)，由于孩子最通常要留在丈夫家，丈夫也可扣留一定數(shù)量的嫁資作為孩子將來(lái)的撫養(yǎng)費(fèi)。二是在什么時(shí)間返還。由于妻子帶入夫家的嫁資已與丈夫的財(cái)產(chǎn)融合在一起，驟然要求丈夫向妻子返還嫁資會(huì)引起丈夫財(cái)產(chǎn)狀況的動(dòng)蕩，法律因而允許丈夫在3年的期限內(nèi)按3個(gè)期次返還嫁資，每年返還1/3。丈夫的離婚過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致此等期限利益受損。過(guò)錯(cuò)是通奸的，3年的期限利益全部喪失；因?yàn)槠渌^(guò)錯(cuò)的，期限減半，即每6個(gè)月返還1/3?！?7 〕仲裁人的職責(zé)是在離婚時(shí)夫妻就嫁資返還發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，根據(jù)夫妻雙方對(duì)于離婚發(fā)生的過(guò)錯(cuò)狀況決定丈夫要返還多少嫁資，在什么時(shí)候返還。

以上信托之訴和返還妻財(cái)之仲裁與誠(chéng)信訴訟并列，證明它們?cè)谖魅_的時(shí)代，盡管具有誠(chéng)信訴訟的實(shí)質(zhì)內(nèi)容——法官享有較大的自由裁量權(quán)，但還不具有誠(chéng)信訴訟的名目。直到優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》，妻財(cái)之訴才轉(zhuǎn)入誠(chéng)信訴訟的名目下，而信托被分化為寄托和使用借貸，這兩個(gè)衍生物被納入誠(chéng)信訴訟的行列。這證明，現(xiàn)代的誠(chéng)信原則并不單單起源于羅馬法上的誠(chéng)信訴訟，一些與誠(chéng)信訴訟并列并具有相似屬性的制度對(duì)于現(xiàn)代誠(chéng)信原則的形成也有貢獻(xiàn)。

3.準(zhǔn)奴隸、非債清償和要物之債

這是體現(xiàn)在第45節(jié)中的制度。該節(jié)擬制了這樣的情況：某家父有一個(gè)準(zhǔn)奴隸，他十分喜歡后者，遂給了后者貴重的禮物，這是后者不能接受的，由此發(fā)生后者能否成為此等禮物的所有人之問(wèn)題。由于家父行使家庭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)不能出于自己的利益，而是要出于家族的利益，這樣的大額贈(zèng)與當(dāng)然因?yàn)閾p害了家族利益而無(wú)效，故受贈(zèng)人不得成為贈(zèng)與物的所有人。但“越權(quán)”的家父也不能完全無(wú)事，故西塞羅以設(shè)問(wèn)的方式提出他是否要承擔(dān)要物之債（re obligavit）的問(wèn)題。什么是re obligavit？蓋尤斯《法學(xué)階梯》中恰恰有這一表達(dá)（re obligatur，這是直陳式現(xiàn)在時(shí)被動(dòng)態(tài)，而re obligavit是直陳式未完成時(shí)主動(dòng)態(tài)），指從實(shí)行了錯(cuò)誤的給付人接受了不應(yīng)接受東西的人（非債清償?shù)氖軆斎嘶虿划?dāng)?shù)美耍┏袚?dān)的返還責(zé)任?！?8 〕運(yùn)用這一原理于第45節(jié)描述的情形，應(yīng)是收受重禮的準(zhǔn)奴隸承擔(dān)返還所收之禮的責(zé)任，而西塞羅講的是相反的情形：送禮人的追回禮物的責(zé)任?？磥?lái)，西塞羅在第45節(jié)中突破了要物之債的通常含義，把它從一種收物人的責(zé)任擴(kuò)張為給物人的責(zé)任。

4.過(guò)失傷人的賠償

第64節(jié)轉(zhuǎn)述的第八表第24a條：“某人并非想投擲武器，但武器脫手的……”這一規(guī)定缺少制裁部分，根據(jù)其他淵源找到的本條制裁是“應(yīng)處以以公羊一只祭神”。完整的規(guī)定告訴我們羅馬過(guò)失侵權(quán)法的發(fā)展脈絡(luò)：最初，以牙還牙的對(duì)象不僅包括故意造成的殺戮或傷害，而且包括過(guò)失造成的。但在一個(gè)中間時(shí)期，以奉獻(xiàn)一只公羊給受害人的血親取代報(bào)復(fù)，這是一個(gè)進(jìn)步。此處的公羊是一種賠償品。最后發(fā)展為不對(duì)受害人的親屬為賠償，而是向神獻(xiàn)祭，其間的含義并不清楚。

根據(jù)英國(guó)學(xué)者克羅福德的研究，本條最早來(lái)自努馬的王法，不過(guò)規(guī)定公羊要獻(xiàn)給受害人的血親?！?9 〕努馬的殺人罪立法把殺人分為故意和無(wú)意兩種，體現(xiàn)了法律對(duì)人的意圖的關(guān)注。據(jù)說(shuō)其規(guī)定來(lái)源于圣法，因?yàn)槭シㄒ淹癸@了故意犯罪與無(wú)心之過(guò)的區(qū)別，也有人說(shuō)是受德拉古立法影響?！?0 〕總之，本條表明《十二表法》時(shí)期的羅馬人已區(qū)分了故意和過(guò)失規(guī)定刑罰。

三、其〓〓他

（一）法官受賄的處理

體現(xiàn)這在第75節(jié)提到的斯塔雷努斯受賄案中。蓋尤斯·埃流斯·斯塔雷努斯（Gaius Aelius Stalenus）是一個(gè)生卒年月不詳?shù)娜宋铮嘘P(guān)于他的記載都是西塞羅提供的——西塞羅未說(shuō)過(guò)他一句好話，證明他們間有私人的仇隙——所以他應(yīng)該是西塞羅的同時(shí)代人。他審理過(guò)公元前74年的奧皮雅尼庫(kù)斯（Oppianicus）案件，因此他應(yīng)是這個(gè)時(shí)代，即共和晚期的人物。他在審理奧皮雅尼庫(kù)斯案件時(shí)受賄。奧皮雅尼庫(kù)斯是富有的羅馬騎士克魯恩求斯的岳父，他謀殺了克魯恩求斯的父親，娶其母，他發(fā)現(xiàn)如果克魯恩求斯死亡，其財(cái)產(chǎn)將歸其母親繼承，于是他圖謀毒死克魯恩求斯，但被發(fā)現(xiàn)并受控告。案件由16個(gè)法官審理，斯塔雷努斯為其中之一，他首先接受了奧皮雅尼庫(kù)斯64萬(wàn)塞斯特斯的賄賂，但對(duì)他投了有罪票，因?yàn)樗謴目唆敹髑笏固幨帐芰藬?shù)目更大的賄賂。但在交付賄賂時(shí)被馬麥爾庫(kù)斯·埃米流斯（Mamercus Aemilius）手下的曾擔(dān)任行省副總督、市長(zhǎng)官、軍團(tuán)長(zhǎng)的人們聽(tīng)見(jiàn)了，于是遭到審判，但未被判處死刑。斯塔雷努斯的罪名應(yīng)該是索賄罪，即法官要求當(dāng)事人給付錢(qián)財(cái)，否則實(shí)施或不實(shí)施一定的職務(wù)行為的犯罪?！?1 〕后來(lái)該罪被搜刮錢(qián)財(cái)罪吸收，對(duì)該罪的處罰是返還被搜刮的錢(qián)財(cái)，另外科處雙倍的罰金?！?2 〕從西塞羅的記述來(lái)看，斯塔雷努斯由于受賄受過(guò)審判，后因?yàn)榉颠€搜刮的財(cái)產(chǎn)并交付罰金過(guò)關(guān)。他后來(lái)轉(zhuǎn)任財(cái)務(wù)官，其間煽動(dòng)兵變，被按叛國(guó)罪判處死刑?！?3 〕他過(guò)去的受賄行為可能成了本次裁判的一個(gè)量刑情節(jié)，加大了他受死罪的可能性，因此西塞羅說(shuō)他“因?yàn)檫@些事”被處死刑。叛國(guó)罪在羅馬法史的不同時(shí)期有不同的含義，可以簡(jiǎn)單地概括為危害國(guó)家安全和尊嚴(yán)的行為。

（二）國(guó)際法上的交出加害人制度

這體現(xiàn)在第37節(jié)提到的奧斯提流斯·曼奇努斯案中。曼奇努斯是公元前137年羅馬的執(zhí)政官，是年率軍與努曼提亞人作戰(zhàn)，遭受?chē)Ш蟊淮驍?，與敵人締結(jié)了不光彩的和平誓約。但羅馬元老院不認(rèn)可這一協(xié)議，為了解脫遵守這一誓約的義務(wù)，羅馬人把其捆起來(lái)交給敵人任意處置，但敵人退回了這個(gè)被交出者?！?4 〕于是在法學(xué)家中爆發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于曼奇努斯能否恢復(fù)市民權(quán)的爭(zhēng)論。有人持反對(duì)說(shuō)，普布流斯·穆丘斯·謝沃拉就是這樣。西塞羅受其影響，在第37節(jié)中也持此說(shuō)。認(rèn)為敵人既然未接受曼奇努斯，就不存在退回的問(wèn)題，因此不應(yīng)認(rèn)為他依復(fù)境權(quán)回來(lái)。但也有人持肯定說(shuō)并且得勝，這導(dǎo)致羅馬共和國(guó)專(zhuān)門(mén)為曼奇努斯通過(guò)一部法律為他重新成為羅馬市民掃除法律障礙。曼奇努斯后來(lái)甚至取得了裁判官職位。這個(gè)案例揭示出羅馬國(guó)際法的如下問(wèn)題：元老院的批準(zhǔn)權(quán)構(gòu)成對(duì)執(zhí)政官的締結(jié)條約權(quán)的制約；如果元老院認(rèn)為喪權(quán)辱國(guó)不批準(zhǔn)執(zhí)政官訂立的條約，必須把后者交給敵對(duì)國(guó)。敵對(duì)國(guó)如接受，被交出者成為接受?chē)?guó)的市民——這跟處在奴隸地位的被俘者不同，由此發(fā)生被交出者若回到羅馬，是否能對(duì)他們擴(kuò)張適用考慮被俘者的情況制定的復(fù)境權(quán)法問(wèn)題，焦點(diǎn)在于該被交出者是否被敵人接受過(guò)。若是，則適用之；若否，則不適用之。但最后這個(gè)焦點(diǎn)被突破了：沒(méi)有被敵人接受的曼奇努斯也根據(jù)復(fù)境權(quán)法復(fù)權(quán)，重新取得羅馬市民身份并擔(dān)任高級(jí)公職。

（三）證據(jù)的定義

第73節(jié)及以下數(shù)節(jié)把證據(jù)定義為“一切從某種途徑從外在的物取得以達(dá)成信實(shí)的東西”。這一定義包括宗教、日常生活、法學(xué)等方面的含義。就宗教而言，西塞羅認(rèn)為“世界本身及其全面的秩序和裝飾”本身就是神存在的證據(jù)；就日常生活而言，年長(zhǎng)本身產(chǎn)生信實(shí)；就法學(xué)而言，經(jīng)過(guò)拷打（鞭打、懸吊、烙鐵）的人之所言可信，這就是證言了。西塞羅的這番話似乎證明他的時(shí)代允許把拷打作為收集證據(jù)的正當(dāng)方法，這是不值得贊揚(yáng)的。無(wú)論如何，由于西塞羅對(duì)證據(jù)一詞的跨宗教—法律運(yùn)用，使我們相信，在他的時(shí)代，有一些宗教—法律制度存在。

（四）法學(xué)家與辯護(hù)律師的關(guān)系

這是第65節(jié)涉及的內(nèi)容，它反映出兩者的關(guān)系是這樣的：前者是后者的律師，換言之，是律師的律師，依后者的要求提供建議，甚至理論長(zhǎng)矛。有人說(shuō)，兩者的關(guān)系大致上是師生關(guān)系，〔75 〕但法學(xué)家有時(shí)自己也上庭。由此可見(jiàn)，羅馬法學(xué)家的實(shí)踐性有直接和間接兩種體現(xiàn)，直接體現(xiàn)是出庭打官司，有如西塞羅承辦民刑案件，謝沃拉在庫(kù)流斯案中與克拉蘇斯對(duì)陣；〔76 〕間接體現(xiàn)是指導(dǎo)那些經(jīng)常出庭的律師辦案，為此寫(xiě)作《解答集》類(lèi)型的著作。這種制度似乎與英國(guó)法中的出庭律師與不出庭律師的區(qū)分對(duì)應(yīng)。

或問(wèn)，以上法律談?wù)撋婕暗膯?wèn)題和觀點(diǎn)都是西塞羅隨機(jī)想到并隨口表達(dá)的嗎？后人的答案是否定的。朱里亞諾·克里佛教授認(rèn)為，這些問(wèn)題和觀點(diǎn)都來(lái)自西塞羅的法學(xué)同學(xué)昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉的《定義集》單卷本。〔77 〕德國(guó)學(xué)者M(jìn).Scherillo甚至把被收錄在優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》中的《定義集》的片段與《地方論》的第12—17節(jié)、第18—23節(jié)、第28—29節(jié)、第37節(jié)、第38—39節(jié)、第43節(jié)相比較，得出了它們具有同一性的結(jié)論。由于這些觀點(diǎn)反映了謝沃拉的個(gè)性，所以，西塞羅在《地方論》中表達(dá)的法律觀點(diǎn)有的與流行的羅馬法觀點(diǎn)不一致。例如，對(duì)第13節(jié)和第53節(jié)表達(dá)的如果遺贈(zèng)所有的銀子給妻子，就要把留在家里的所有銀幣遺贈(zèng)給她的觀點(diǎn)，烏爾比安在其《薩賓評(píng)注》第20卷（被收錄于D.34，2，19pr.）表達(dá)了不同的看法，他是這樣說(shuō)的：“如果金子和銀子被遺贈(zèng)，遺留下來(lái)的任何金子和銀子都是遺贈(zèng)物的一部分，不論它們是經(jīng)過(guò)加工的還是仍然是原料的，但已決定：鑄幣不構(gòu)成遺贈(zèng)物的一部分?！?〔78 〕烏爾比安的理由大概也是銀幣不是銀子的屬的種吧！另外，在《地方論》的法律論述中，還存在西塞羅在此處的論述與他在其他地方就同一問(wèn)題作出的論述矛盾的問(wèn)題。這一點(diǎn)筆者在說(shuō)明西塞羅在《地方論》描述的自然狀態(tài)不同于他在《論尋找》中描述的自然狀態(tài)時(shí)已指出，并說(shuō)明了原因。

值得記述的是，西塞羅的開(kāi)導(dǎo)對(duì)特雷巴求斯產(chǎn)生了積極的影響。特雷巴求斯在其法學(xué)著述中運(yùn)用西塞羅教給他的知識(shí)。在D.19，1，17，2中運(yùn)用了種差的知識(shí)；在D.1，13，1，1中運(yùn)用了詞源的知識(shí)；在被Macrobius Ambrosius Theodosius（5世紀(jì)上半葉）的《農(nóng)神節(jié)談話錄》（Saturnalia）3，3，2引述的一個(gè)片段中運(yùn)用了定義的知識(shí)。〔79 〕

具體而言，D.19，1，17，2是烏爾比安的《告示評(píng)注》第32卷的一個(gè)片段，它討論在土地被出售或遺贈(zèng)的情形下哪些物屬于土地的問(wèn)題，糞堆和草床屬于土地，但木材應(yīng)屬于出賣(mài)人或繼承人，盡管此等木材是為了利用土地購(gòu)買(mǎi)的。以上是成說(shuō)，特雷巴求斯對(duì)其中關(guān)于糞堆的處置提出質(zhì)疑。他正確地區(qū)分糞堆的用途作不同的歸屬斷定。如果是為了肥沃土地購(gòu)買(mǎi)的，歸土地的買(mǎi)受人；如果是為了出售準(zhǔn)備的，則歸出賣(mài)人，有另外的安排的情形除外。糞是在馬廄中還是被聚成一堆，并無(wú)區(qū)別?！?0 〕顯然，特雷巴求斯此處的理路是：糞堆是一個(gè)屬，它下面分為“自用的”和“出售的”兩個(gè)種，只有前者是土地的從物要連同土地移轉(zhuǎn)，后者是自身獨(dú)立存在的物。在D.1，13，1，1中，特雷巴求斯解析財(cái)務(wù)官一詞的詞源是“調(diào)查”，因?yàn)樵谶@種官職設(shè)立之初，他們有某種調(diào)查功能。〔81 〕《農(nóng)神節(jié)談話錄》3，3，2引述了特雷巴求斯在其《論安魂物》一書(shū)中給圣物下的定義：圣物是一切屬于神的物?？梢哉f(shuō)，西塞羅的努力并未白費(fèi)，通過(guò)這種努力實(shí)現(xiàn)了法學(xué)與演說(shuō)術(shù)的互通。