羅熙

摘要：十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》引發(fā)了新一輪的征地補(bǔ)償制度的法理反思與制度重構(gòu)。立足相關(guān)實(shí)踐，從“揚(yáng)公抑私”到“抑公揚(yáng)私”的應(yīng)然性轉(zhuǎn)變、從實(shí)體性困境到程序性困境的反思都啟示我們，推進(jìn)我國征地補(bǔ)償制度改革，應(yīng)注重建立更為完善的前置性協(xié)商程序與公平補(bǔ)償機(jī)制、更為明確的征收分類補(bǔ)償機(jī)制以及更為細(xì)致的征收補(bǔ)償公告程序與責(zé)任規(guī)范。

關(guān)鍵詞：土地征收；征地補(bǔ)償制度；理念反思；改革；制度重構(gòu)

中圖分類號：D922304文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-7408（2015）03-0009-05

基金項(xiàng)目：2014年國家社科基金青年項(xiàng)目“中國與印度征地模式創(chuàng)新比較研究”（14CZZ009）；教育部人文社會科學(xué)基金青年項(xiàng)目“農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)視角下的工傷保險(xiǎn)制度構(gòu)建——以珠三角為例”（11YJCZH118）的中期研究成果。

作者簡介：羅熙（1982-），女，湖南衡陽人，廣東警官學(xué)院法律系講師，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)中國農(nóng)村土地法律制度研究中心兼職研究員，廣東警官學(xué)院法學(xué)所公安法制與警察權(quán)益保護(hù)中心副主任，研究方向：商法、土地法。

十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個人收益?！币勒罩袊r(nóng)村土地制度改革實(shí)踐先行、政策指導(dǎo)和法律兜底的“三部曲”模式，這一政策導(dǎo)向?qū)⒁l(fā)現(xiàn)有征地補(bǔ)償制度的深刻變革。在此背景下，本文擬從立法理念上反思現(xiàn)有征地補(bǔ)償制度，分析其在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中存在的問題，并提出相關(guān)制度改進(jìn)的基本思路，以期對新一輪征地補(bǔ)償制度調(diào)整變革提供參鑒。

一、立法理念應(yīng)然性轉(zhuǎn)變：從“揚(yáng)公抑私”到“抑公揚(yáng)私”

從一定意義上說，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展是一個不斷城鎮(zhèn)化的過程，從目前土地的所有制類型以及國土版圖上看，城市的擴(kuò)大必然不斷占用農(nóng)村土地。征地補(bǔ)償作為征地程序中重要的一環(huán)，是對財(cái)產(chǎn)權(quán)因征地行為的強(qiáng)制而遭受損失的一種補(bǔ)償。相對于城市土地和房屋已經(jīng)有體現(xiàn)自身價值的市場補(bǔ)償機(jī)制，農(nóng)村集體土地補(bǔ)償依然帶有強(qiáng)烈的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的色彩。盡管《憲法》規(guī)定平等保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)與個人財(cái)產(chǎn)，但征收補(bǔ)償程序滯后、以“原用途”為參照值的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、所有權(quán)與使用權(quán)混沌不清的補(bǔ)償對象、集體主體虛位的補(bǔ)償程序都深刻披露了農(nóng)村土地作為典型的不動產(chǎn)并沒有獲得與城市土地、房屋的同等保護(hù)。立法理念作為制度構(gòu)建的基石，“牽一發(fā)而動全身”地影響著制度的構(gòu)建，因此，征收補(bǔ)償改革首要問題是要注重實(shí)現(xiàn)從“揚(yáng)公抑私”到“抑公揚(yáng)私”的應(yīng)然性轉(zhuǎn)變。

（一）“揚(yáng)公抑私”的表現(xiàn)與弊端

土地征收制度從1950年國家出臺《土地改革法》之際就在我國的立法中出現(xiàn)。但直到《憲法》2004年修訂，才在第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睆恼麄€有關(guān)征收補(bǔ)償?shù)姆煞ㄒ?guī)看，我國的征收補(bǔ)償制度體現(xiàn)著以下三個特點(diǎn)：

1.補(bǔ)償程序滯后性。從《憲法》第10條第3款的規(guī)范性規(guī)定看，征收補(bǔ)償制度只是征收制度的補(bǔ)充性規(guī)定，并非征收成立的前置性條件。盡管有學(xué)者認(rèn)為“征收是以行政行為為主，一次兼有民事行為、憲法行為、和經(jīng)濟(jì)法行為的混合行為”，但從征收決定上看，立法沒有明確授予集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民參與權(quán)與知情權(quán)，而《土地管理法》第46條規(guī)定，征收決定只有在國務(wù)院或省級政府批準(zhǔn)后才予以公告。征收決定是典型的行政行為，集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民作為行政行為指向的對象，是否接受征收、補(bǔ)償是否合適、安置是否滿意都不會影響到征收程序的進(jìn)行。地方政府只要根據(jù)土地總體規(guī)劃、城市發(fā)展需要做出相關(guān)決定即可?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第25條第3款規(guī)定，征用補(bǔ)償、安置方案均由行政部門擬訂、批準(zhǔn)、實(shí)施，即使對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議，也只能由人民政府協(xié)調(diào)、裁決，而且征地補(bǔ)償、安置爭議不影響征用土地方案的實(shí)施。

2.補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)單向性?，F(xiàn)行土地征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是由地方政府主導(dǎo)的“產(chǎn)值倍數(shù)補(bǔ)償法”和“征用區(qū)片綜合地價法”?！锻恋毓芾矸ā返?7條規(guī)定，征收土地的，按照被征地土地的原用途給予補(bǔ)償；土地征收的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。1986年《土地管理法》規(guī)定土地補(bǔ)償費(fèi)和安置費(fèi)的總和不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的20倍，1998年修改之后規(guī)定總和不得超過前三年平均年產(chǎn)值的30倍，2004年國土資源部頒布的《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，總和合計(jì)按前三年平均年產(chǎn)值30倍計(jì)算，尚不足以維持原有生活水平的，由當(dāng)?shù)厝嗣裾y(tǒng)籌安排，從國有土地有償使用收益中劃出一定比例給予補(bǔ)貼。征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)從世界各地來看可分為三種類型：按市場價格補(bǔ)償、裁定價格補(bǔ)償和法定價格補(bǔ)償。美國、英國、香港地區(qū)等被征收土地征收時在公開市場上能得到的出售價格為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，法國以征用裁判所裁定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，韓國、瑞典和我國按照法律規(guī)定的基準(zhǔn)地價或法律直接規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償。從土地補(bǔ)償費(fèi)的性質(zhì)上看，它是對于集體土地價值的補(bǔ)償，安置費(fèi)則是對于農(nóng)民失去土地之后的工作、生活的補(bǔ)償。年產(chǎn)值作為土地的使用價值，以其替代土地本身的完整價值并沒有必然的覆蓋性；以土地的部分使用價值來替代對于農(nóng)民失去土地之后的安置補(bǔ)償，更加沒有必然的聯(lián)系。根據(jù)福州市和泉州市的調(diào)查，每征收1畝地就增加1-2個賦閑人員。截至2012年底，福州市某區(qū)的609萬勞動年齡段征地農(nóng)轉(zhuǎn)非人員中，獲得安置的23萬人僅占378%，剩余失業(yè)或不充分就業(yè)比較突出。從實(shí)踐數(shù)據(jù)上就可以看出以年產(chǎn)值作為安置補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)不能完全有效解決農(nóng)民安置問題。

同時，集體土地之上的房屋作為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)理應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償，但我國的《土地管理法》和《物權(quán)法》對于房屋都沒有做出特別規(guī)定，只是將其視為地上附著物，一般按照被征收房屋重置成本價而非市場價進(jìn)行補(bǔ)償。這些都集中體現(xiàn)出農(nóng)民無法有效參與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制定、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)制定的行政單向性。

3.聽證程序形式化。我國的相關(guān)聽證程序不針對公共利益進(jìn)行，只有在征地公告發(fā)布之后，農(nóng)民對補(bǔ)償或安置不滿意時才組織聽證會。2004年《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中提出國土資源部門在確有必要的時候應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定組織聽證，之后又頒布《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見》，規(guī)定在征地方案和征地調(diào)查之后可以組織聽證。但目前從我國聽證的有關(guān)立法內(nèi)容來看，聽證程序的設(shè)計(jì)易導(dǎo)致形式化?！锻恋毓芾矸ā返?6條規(guī)定，國家征收土地，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。第48條則規(guī)定征地補(bǔ)償方案確定后，有關(guān)地方政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。第一次公告目的在于對權(quán)利人進(jìn)行權(quán)利登記，并不起到監(jiān)督的作用。第二次公告并未明確聽取意見之后的法律效果，只是一種事后程序。2004年《國土資源聽證規(guī)定》明確聽證會的組織者是征收機(jī)關(guān)的下屬法制機(jī)構(gòu)，但下屬法制機(jī)構(gòu)并不是中立第三方機(jī)構(gòu)。同時，聽證會只制作聽證筆錄，并不會現(xiàn)場就制作具有結(jié)論性的聽證處理意見，聽證會結(jié)束之后7日內(nèi)才制作聽證紀(jì)要。這樣，現(xiàn)場農(nóng)民或集體經(jīng)濟(jì)組織的意見是否能夠被有效采納入之后的行政行為中，并無有效的監(jiān)督機(jī)制。立法也沒有明確規(guī)定聽證會是否能夠由被征地人，即集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民發(fā)起，是否舉辦聽證會缺乏一套完備的程序規(guī)定，這些都導(dǎo)致農(nóng)民參與權(quán)、知情權(quán)被弱化。

（二）“抑公揚(yáng)私”的域外啟示

從國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，征收補(bǔ)償過程中貫穿了“抑公揚(yáng)私”的理念，征收程序貫徹補(bǔ)償條件前置化、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)市場化。如，《日本國憲法》第29條第3款規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)，在正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償之下，可以將其用于公共事業(yè)?！泵绹?791年聯(lián)邦憲法第五修正案規(guī)定：“非因公共使用目的，私有財(cái)產(chǎn)不得被征收；如無公平補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得被征收為公用。”《法國民法典》第545條規(guī)定：“任何人不得被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，但因公用并在事前受公正補(bǔ)償時，不在此限?！薄兜聡痉ā返?4條第3款規(guī)定：“剝奪所有權(quán)只有為公共福利的目的才能被允許?！睆姆梢?guī)定上看，“正當(dāng)補(bǔ)償”“公平補(bǔ)償”與“公共福利”是發(fā)達(dá)國家的征收程序能否開展的前置性條件。實(shí)踐中，美國的征收程序不是由征收方或者被征收方單方確定，而是首先根據(jù)雙方的談判情況來確定，如果雙方無法達(dá)成協(xié)議，就根據(jù)雙方單獨(dú)聘請的評估人進(jìn)行評估的價格來確定。美國俄亥俄州1971年《新統(tǒng)一法典》第163條規(guī)定征收的第二個環(huán)節(jié)就是談判階段，要求征收人盡一切努力與土地權(quán)利人達(dá)成協(xié)議，以免進(jìn)入司法程序。補(bǔ)償條件是征地程序能否成立的前置性條件，在土地私有制的國家中很大程度上都注重促進(jìn)征收方與被征收方的商談，避免征地各方利益矛盾的激化。

美國征地補(bǔ)償?shù)脑瓌t是公平補(bǔ)償原則，主要以市場價值為導(dǎo)向進(jìn)行補(bǔ)償。2005年凱洛訴新倫敦市案之前，各州一般按照土地在公開市場上交易能夠獲得的價格確定市場價值，而該案之后，有些州甚至提高了征收補(bǔ)償額，比如印第安納州規(guī)定，當(dāng)征收一個人的主要住宅用于公用時，需要支付的公正補(bǔ)償額應(yīng)當(dāng)不低于該財(cái)產(chǎn)公平市場價值的150%；堪薩斯州規(guī)定，當(dāng)征收土地所有者的財(cái)產(chǎn)時，給予的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)增加到財(cái)產(chǎn)評估值平均數(shù)的200%；密蘇里州規(guī)定，當(dāng)征收一個人的主要住宅用于公用時，需要支付的公正補(bǔ)償額應(yīng)為該財(cái)產(chǎn)公平市場價值的125%，當(dāng)征收一個家庭擁有時間超過50年的財(cái)產(chǎn)時，需要支付的公正補(bǔ)償額應(yīng)為該財(cái)產(chǎn)公平市場價值的150%。英國的土地征用補(bǔ)償也以市場價格為基礎(chǔ)，補(bǔ)償以相等為原則。包括土地、建筑物的補(bǔ)償，殘余地的分割或損害補(bǔ)償，租賃權(quán)損失補(bǔ)償，遷移費(fèi)、經(jīng)營損失等干擾的補(bǔ)償以及其他必要費(fèi)用支出的補(bǔ)償。公平補(bǔ)償原則最大程度地彌補(bǔ)了征收對于財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害損失，更多地體現(xiàn)了公權(quán)對于私權(quán)的尊重。

二、當(dāng)前征地補(bǔ)償實(shí)然性困境透視

征地補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)實(shí)困境不僅在于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、行政單向性、農(nóng)民參與度等方面的問題，法律制度本身的缺陷與不足才是導(dǎo)致征地補(bǔ)償糾紛的深層次原因。

（一）補(bǔ)償主體的困境

從《憲法》第3條第10款規(guī)定上看，征收補(bǔ)償?shù)闹黧w應(yīng)該是國家。那么，征收補(bǔ)償中代表國家農(nóng)民集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)闹黧w具體由誰來承擔(dān)？按照《憲法》第58條規(guī)定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。顯然，土地征收補(bǔ)償?shù)牧⒎☉?yīng)當(dāng)屬于全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定，征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附上物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?！锻恋毓芾矸ā返?7條第1款規(guī)定了耕地的補(bǔ)償費(fèi)用和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，第2款則將其他土地的補(bǔ)償和安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。2007年3月16日全國人民代表大會通過的《物權(quán)法》對于征收補(bǔ)償只是按照不動產(chǎn)的類別和基本保障做出類別性規(guī)定，具體執(zhí)行征地補(bǔ)償?shù)闹黧w并未做出直接授權(quán)。1999年全國人民代表大會委員會通過的《土地管理法》將除耕地之外的土地補(bǔ)償費(fèi)用和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)限下放給省、自治區(qū)、直轄市。實(shí)踐中，具體負(fù)責(zé)土地征收補(bǔ)償?shù)闹黧w一般都是市一級人民主體，甚至是縣鄉(xiāng)一級人民政府。在補(bǔ)償主體上，實(shí)際上代表國家的是基層人民政府，而不是由憲法規(guī)定的全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。從征收的因地制宜角度上看，基層人民政府代表國家進(jìn)行征收補(bǔ)償?shù)拇_更符合實(shí)際需求，但正是因?yàn)榫唧w征收補(bǔ)償主體的立法模糊，導(dǎo)致征收補(bǔ)償程序錯位、補(bǔ)償款拖延沒有對應(yīng)的違法責(zé)任。

盡管沒有立法規(guī)定，但實(shí)踐中用地人也經(jīng)常成為補(bǔ)償主體。有的用地人直接與被征收人簽訂合同，有的用地人直接與住宅、廠房、辦公用房的所有權(quán)人簽訂合同，約定補(bǔ)償款、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、支付實(shí)踐和總的數(shù)額，用地人直接向被征收人支付補(bǔ)償款。這相當(dāng)于建設(shè)用地使用權(quán)的受讓人按照國土資源主管機(jī)關(guān)的指令向債權(quán)人付款。這種模式并不是大陸首創(chuàng)，臺灣《土地征收條例》采取的也是用地者支付補(bǔ)償款的模式。用地人直接付款的方式，從操作上更有效率、更便捷，但是如果出現(xiàn)程序違法或者拖延款項(xiàng)、支付不全的現(xiàn)象，被征地人該如何維護(hù)自己權(quán)益？這也屬于補(bǔ)償主體及權(quán)責(zé)不清晰所帶來的問題。

（二）補(bǔ)償客體的困境

《物權(quán)法》《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》對于補(bǔ)償以“土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)”等方式規(guī)定。從權(quán)利的屬性進(jìn)行考察，土地補(bǔ)償費(fèi)是對于土地集體所有權(quán)的補(bǔ)償、安置補(bǔ)助費(fèi)是農(nóng)民失地之后的生活安置、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)則是對相應(yīng)的物的價值補(bǔ)償。那么，我國土地特有的用益物權(quán)是否需要給予獨(dú)立的補(bǔ)償？建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)作為具有相對獨(dú)立性的權(quán)利客體是否能夠得到補(bǔ)償呢？這是現(xiàn)有立法沒有明確規(guī)定的內(nèi)容。

首先，宅基地使用權(quán)、之上房屋所有權(quán)沒有得到明確的補(bǔ)償。根據(jù)《物權(quán)法》第42條第3款規(guī)定，“征收單位、個人的房屋以及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人居住條件?！蔽餀?quán)法只是強(qiáng)調(diào)“保障被征收人居住條件”，而沒有明確規(guī)定宅基地使用權(quán)以及宅基地上房屋的補(bǔ)償問題?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第26條規(guī)定：“土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有。”可見，立法對于宅基地使用權(quán)以及之上房屋所有權(quán)是否補(bǔ)償不置可否。

其次，土地承包經(jīng)營權(quán)沒有得到明確的補(bǔ)償?！段餀?quán)法》第132條規(guī)定，集體土地被征收時，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)獲得補(bǔ)償。但這一條款沒有具體落實(shí)的其他詳細(xì)規(guī)定，從《物權(quán)法》第42條第3款上看，并沒有完全與土地承包經(jīng)營權(quán)相對應(yīng)的類別。安置補(bǔ)助費(fèi)是對農(nóng)民失去土地的生活以及社會保障補(bǔ)償，但從性質(zhì)上看，其對應(yīng)的可以是失去土地所有權(quán)而獲得，亦可是失去土地承包經(jīng)營權(quán)而獲得。最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，農(nóng)民就用于分配的土地補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。因?yàn)橥恋匮a(bǔ)償費(fèi)的分配是農(nóng)民因?yàn)榧w成員而獲得一種利益分配，根據(jù)《村民自治組織法》第8條第2款“村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，該項(xiàng)內(nèi)容屬于村民自治的范疇。而有關(guān)承包地征收補(bǔ)償費(fèi)按照其獨(dú)立的用益物權(quán)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)直接由征收人給予補(bǔ)償。

再次，集體建設(shè)用地使用權(quán)沒有得到明確的補(bǔ)償。十八屆三中全會《決定》提出“集體經(jīng)營性建設(shè)用地可流轉(zhuǎn)入市”，未來集體建設(shè)用地使用權(quán)的征收將分為兩塊——集體公益性建設(shè)用地和集體經(jīng)營性建設(shè)用地，前者主要用于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益事業(yè)用地和公共設(shè)施用地，而后者將主要通過征地人與農(nóng)民進(jìn)行平等協(xié)商的方式轉(zhuǎn)讓。用于商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等的集體公益性建設(shè)用地的使用人主要是村委會或村民小組，則無需從所有權(quán)中分離出來單獨(dú)補(bǔ)償。

（三）補(bǔ)償程序的困境

《土地管理法實(shí)施條例》第26條明確規(guī)定，將土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體組織所有；將地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；安置補(bǔ)助費(fèi)則支付給集體組織、安置單位或個人。按照法條的字面解釋，征收人應(yīng)當(dāng)將土地補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用分別交給農(nóng)村集體組織、安置單位或個人，但實(shí)踐中征地人往往將其連同土地補(bǔ)償費(fèi)一起直接劃入村委會或經(jīng)聯(lián)社的賬戶，交由集體經(jīng)濟(jì)組織管理，然后由村委會或經(jīng)聯(lián)社制作分配方案，最后再具體分配給村民或個人?！洞迕裎瘑T會組織法》第24條及《物權(quán)法》第59條都規(guī)定，涉及村民利益的事項(xiàng)，村民委員會必須提請村民會議討論，而征地補(bǔ)償費(fèi)的使用、分配方案就是其中一項(xiàng)。但集體經(jīng)濟(jì)組織的不明確，集體所有權(quán)人的虛位造成脫胎于人民公社的村委會實(shí)際上主導(dǎo)了村里大小事務(wù)，絕大多數(shù)村都是由村委會來主導(dǎo)土地補(bǔ)償款的分配的。根據(jù)《村民委員會組織法》第6條規(guī)定，村民委員會由主任、副主任和委員共3至7人組成，即由少數(shù)村干部決定有關(guān)村里的土地補(bǔ)償費(fèi)用如何分配，這顯然是違反了村民自治的原則和精神。2011年廣東省“烏坎事件”就起因于村黨支部和村委會少數(shù)干部組成的村民委員會瞞著村民非法賣地分錢。其他按照現(xiàn)有程序來進(jìn)行土地補(bǔ)償費(fèi)分配的村，同樣有許多無法解決的問題。如，無法解決多數(shù)人對少數(shù)人權(quán)利的侵犯問題。杭州市余杭區(qū)法院轄區(qū)內(nèi)的土地征收補(bǔ)償費(fèi)糾紛案件原告幾乎都是村中的少數(shù)群體，有農(nóng)嫁女、大中專學(xué)生、落戶小城鎮(zhèn)以及外遷戶等，這些人的土地補(bǔ)償款權(quán)利經(jīng)常受到剝奪。

三、征地補(bǔ)償制度改革的制度性框架

十八屆三中全會已經(jīng)明確提出“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地可流轉(zhuǎn)入市”，今后用地人可與農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)人或使用權(quán)人協(xié)商直接流轉(zhuǎn)，征地不再是獲得新增建設(shè)用地的唯一途徑。征地將真正回歸《憲法》第10條第3款的“公共利益”的渠道，客觀上起到縮小現(xiàn)有征地范圍的作用。農(nóng)村集體土地根據(jù)《物權(quán)法》《土地管理法》等法律法規(guī)的劃分，可分為宅基地、建設(shè)用地、農(nóng)用地、未利用地，其中農(nóng)用地又可分為耕地、自留地、自留山。《決定》又將建設(shè)用地分為經(jīng)營性建設(shè)用地和公益性建設(shè)用地。但《物權(quán)法》第42條、第132條和《土地管理法》第47條以及《土地管理法實(shí)施條例》第26條的規(guī)定并未按照征地的物權(quán)屬性進(jìn)行具體的征地補(bǔ)償類別劃分。隨著征地補(bǔ)償制度立法理念從“揚(yáng)公抑私”到“抑公揚(yáng)私”的轉(zhuǎn)變，結(jié)合對現(xiàn)有的征地補(bǔ)償實(shí)體性困境與《決定》之后的未來轉(zhuǎn)變之考量，筆者認(rèn)為征地補(bǔ)償制度改革應(yīng)從以下三個方面切入：

（一）建立前置性協(xié)商程序與公平補(bǔ)償機(jī)制

國外“抑公揚(yáng)私”的主要表現(xiàn)之一就是將征地補(bǔ)償作為啟動征地程序的前置性條件。美國征收補(bǔ)償通常由征收機(jī)關(guān)參考土地的市場價值向被征收人提出補(bǔ)償金的要約，被征收方反要約，未能達(dá)成協(xié)議的舉行公開的聽證會。仍未能達(dá)成協(xié)議的，則向法院提出訴訟，雙方分別聘請獨(dú)立的資產(chǎn)評估師提出評估報(bào)告進(jìn)行和解，未能達(dá)成協(xié)議的，將由普通公民組成的民事陪審團(tuán)來確定公平補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。當(dāng)征地補(bǔ)償成為程序能否啟動的決定性條件的時候，征收人才會本著盡可能與被征收人達(dá)成一致的態(tài)度進(jìn)行磋商。程潔教授認(rèn)為，程序具有組織功能和校準(zhǔn)功能。補(bǔ)償作為前置性協(xié)商程序的確能夠起到組織征收機(jī)關(guān)更好地去調(diào)查土地的市場價格，考查農(nóng)民的生活需求、社會保障和征收期望值。也能校準(zhǔn)征收機(jī)關(guān)在征收過程中的失當(dāng)行為，比如拖延補(bǔ)償款的發(fā)放或者把補(bǔ)償款省事地一次性打給村委會。目前，我國設(shè)置前置性協(xié)商程序仍有很大限制，其根源在于1998年《土地管理法》規(guī)定的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置費(fèi)的總和不得超過土地征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍。按照耕地的年產(chǎn)值或畜牧地的年產(chǎn)值的倍數(shù)來計(jì)算征收補(bǔ)償?shù)膬r值事實(shí)上是非常低的。2004年國土資源部發(fā)布的《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見》提出按30倍計(jì)算尚不足以使被征地農(nóng)民保持原有生活水平的，由當(dāng)?shù)厝嗣裾y(tǒng)籌安排。事實(shí)上，東部發(fā)達(dá)地區(qū)幾乎都采取對上級機(jī)關(guān)少報(bào)補(bǔ)償費(fèi)，但實(shí)際上多給農(nóng)民分配補(bǔ)償?shù)姆绞竭M(jìn)行安置。但以原用途作為參考系，當(dāng)?shù)厝嗣裾词雇黄迫哆M(jìn)行補(bǔ)償，也難以有效提高土地補(bǔ)償?shù)目偤汀?013年土地法修正案中明確了公平補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t，刪除了被征收土地的原用途給予補(bǔ)償和三十倍補(bǔ)償?shù)纳舷?，進(jìn)一步明確保證被征地農(nóng)民原有生活有改善、長遠(yuǎn)生計(jì)有保障，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。這一修改思路若能與補(bǔ)償前置性程序相結(jié)合，就能從根本上化解征收補(bǔ)償所帶來的社會矛盾。

（二）建立征收分類補(bǔ)償機(jī)制

隨著《決定》提出農(nóng)村集體經(jīng)營性用地可流轉(zhuǎn)入市，農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)可抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，農(nóng)村集體土地已經(jīng)呈現(xiàn)出多元化的價值體現(xiàn)。為此，應(yīng)該按照土地承載物權(quán)屬性的不同來進(jìn)行分類補(bǔ)償，才能充分體現(xiàn)我國相對獨(dú)立的用益物權(quán)，體現(xiàn)其自身的財(cái)產(chǎn)價值。

現(xiàn)階段在宅基地之上住房可自由流轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)其價值的基礎(chǔ)上，沒有必要再單獨(dú)對宅基地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償。宅基地使用權(quán)作為農(nóng)民響應(yīng)20世紀(jì)50年代中期以來對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料私有制進(jìn)行的社會主義改造，是農(nóng)民自愿放棄了土地的所有權(quán)換來的國家對于農(nóng)民生存、居住的補(bǔ)償。它的主要價值體現(xiàn)在為農(nóng)民提供長久穩(wěn)定的居住條件，如果宅基地之上的房屋可以在市場上自由流轉(zhuǎn)，它所產(chǎn)生的價值就已經(jīng)蘊(yùn)含在其中。在宅基地使用權(quán)沒有放開的大前提下，沒有必要將其從農(nóng)村土地所有權(quán)中單列出來。

根據(jù)《土地承包經(jīng)營法》第33條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)可以在農(nóng)業(yè)性質(zhì)范圍內(nèi)自由流轉(zhuǎn)，但超出農(nóng)業(yè)使用范圍之外的轉(zhuǎn)讓是不能得到土地承包經(jīng)營法保護(hù)的，土地承包經(jīng)營權(quán)的市場價值受到很大限制。《決定》提出土地承包經(jīng)營權(quán)可以出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。其實(shí)質(zhì)是最大程度提高土地經(jīng)營權(quán)的市場價值，且《決定》提出要將土地承包經(jīng)營權(quán)的期限長期化。土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種獨(dú)立的用益物權(quán)傾向已經(jīng)非常明確。土地承包經(jīng)營權(quán)人失去農(nóng)地之后，生產(chǎn)及生活將受到嚴(yán)重影響。且目前土地補(bǔ)償費(fèi)是按照土地的面積計(jì)算，而安置費(fèi)是按照被征收土地面積除以人均耕地面積來計(jì)算安置人口的，安置人口和土地承包經(jīng)營權(quán)人并不必然相等，更應(yīng)該獨(dú)立地對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償。

建設(shè)用地使用權(quán)根據(jù)《決定》的分類要區(qū)分對待，集體經(jīng)營性建設(shè)用地一般交由市場配置資源，符合十八大提出的“讓市場在資源配置中起決定性作用”的基本精神。但如果一定要征收集體經(jīng)營性建設(shè)用地，則要參考市場價格進(jìn)行公平補(bǔ)償，在征收過程中更多地偏向以雙方協(xié)商一致的方式達(dá)成征收補(bǔ)償協(xié)議。公益性建設(shè)用地不能在市場上自由流通，其交換價值不能得到有效體現(xiàn)，公益性建設(shè)用地的使用人是整個集體以及作為成員的村民，并沒有相對確立的帶有私人色彩的財(cái)產(chǎn)專屬性，《土地管理法》第59-62條規(guī)定，在農(nóng)地上建設(shè)村公共設(shè)施、公益事業(yè)、興辦企業(yè)、村民住宅用地、申請宅基地等都需要縣級以上政府的行政批準(zhǔn)。從這里可以看出，集體公益性建設(shè)用地不僅不屬于一般的農(nóng)民，連農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會都無法實(shí)現(xiàn)完全的支配，帶有某種色彩的國有性質(zhì)。所以從物權(quán)的排他屬性上看，公益性建設(shè)用地使用權(quán)無需單獨(dú)進(jìn)行補(bǔ)償。

（三）建立更為完善的補(bǔ)償公眾參與程序與事前補(bǔ)償程序

我國征收補(bǔ)償程序最大的問題在于農(nóng)民參與權(quán)的缺失、知情權(quán)的受限，聽證程序的發(fā)起人只能是征收機(jī)關(guān)的下屬單位，聽證會上的意見不能進(jìn)行公開、及時、有效的制作，不能真正納入征收機(jī)關(guān)的決定之中。而立法對于征收補(bǔ)償主體以及責(zé)任規(guī)定的缺位導(dǎo)致征收機(jī)關(guān)程序性違法的成本很低，沒有有效的制約機(jī)制。征收機(jī)關(guān)和村委員“知情”而農(nóng)民“一無所知”的前提下，農(nóng)民的征地補(bǔ)償費(fèi)被侵占、挪用、濫用就無法形成有效的監(jiān)督。建議補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)過程中，盡量吸收被征收人的參與、討論、協(xié)商，根據(jù)征收土地的范圍、被征收人的數(shù)量以及項(xiàng)目的大小制定不同的參與方案，由被征地人達(dá)到一定比例即可選擇某種參與方案。要進(jìn)一步明確征收機(jī)關(guān)及村集體經(jīng)濟(jì)組織、村委員所要承擔(dān)的信息公開的義務(wù)與責(zé)任，最好設(shè)立有關(guān)征地補(bǔ)償?shù)墓_賬號，由中立第三方金融機(jī)構(gòu)保管并負(fù)責(zé)及時、準(zhǔn)確地對被征地人公開資金的分配與走向。參照《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》的規(guī)定，建立事前補(bǔ)償程序，在預(yù)付款沒

有發(fā)放之前不能啟動征收程序。待征收機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照立法規(guī)定，將款項(xiàng)分別交由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村委會的時候，才可正式開展征收。

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