廉波

【摘要】網(wǎng)絡(luò)謠言入罪應(yīng)重視犯罪化的正當性，以存在“法益侵害”為正當性的依據(jù)，平衡自由與秩序的價值沖突，遵循刑法的謙抑性原則。編造、傳播虛假信息罪符合正當性的要求，但是犯罪圈的劃定值得商榷，如果“嚴重擾亂社會秩序”不能被清晰地界定，編造、傳播虛假信息罪有可能演變成一個新的“口袋罪”。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)謠言 正當性 編造 傳播虛假信息罪

【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A

謠言現(xiàn)象可以追溯至人類社會之初，傳統(tǒng)意義上的謠言通過口口相傳，其危害性受到謠言傳播速度和范圍的限制?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)的匿名性、便捷性、公共性等特征打破了傳統(tǒng)謠言的傳播模式，無論是對公共秩序的破壞還是對他人利益的損害都變得更加無法預(yù)知。從嚴格意義上講，“網(wǎng)絡(luò)謠言”并不是一個專業(yè)的法律術(shù)語，“網(wǎng)絡(luò)謠言”只不過是對眾多網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為的概括性表述，網(wǎng)絡(luò)只是謠言傳播的媒介，網(wǎng)絡(luò)謠言本質(zhì)上仍舊是謠言。

近些年，頻頻曝光的網(wǎng)絡(luò)謠言個案引發(fā)了公眾的普遍擔憂，對網(wǎng)絡(luò)謠言進行刑法治理的呼聲四起，同時，司法實踐層面也面臨法律適用難的問題，在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪立法駛?cè)肓丝燔嚨馈?013年9月10日，最高人民法院和最高人民檢察院通過的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的四種傳統(tǒng)犯罪“尋釁滋事罪、誹謗罪、非法經(jīng)營罪、敲詐勒索罪”進行了擴張性的解釋，劃清了網(wǎng)絡(luò)謠言罪與非罪的界限，并沒有創(chuàng)制新的罪名。2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)“編造、傳播虛假信息罪”。

針對網(wǎng)絡(luò)謠言入罪問題，學界一直存有爭議，在當今價值多元化的時代，刑事立法受到立法者乃至公眾多元價值思維的影響，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪應(yīng)當重視犯罪化的正當性問題?！靶淌铝⒎ㄕ斝詥栴}的實質(zhì)在于刑法將一個危險行為作入罪化處理或者使刑罰提前到來的合理依據(jù)?！雹?/p>

目前，我國刑事立法存在這樣一種趨勢，當一種危害社會的行為產(chǎn)生之后，或者通過司法解釋進行擴張性解釋；或者創(chuàng)造新的罪名對該種行為進行刑法規(guī)制，而司法解釋和新的罪名產(chǎn)生之后，在司法實踐中往往會遇到這樣那樣的問題。緣于對刑事立法的正當性沒有引起足夠的重視。網(wǎng)絡(luò)謠言是互聯(lián)網(wǎng)時代的新鮮事物，但始終不能脫離“謠言”的本質(zhì)內(nèi)核，規(guī)制這一具有復(fù)合特質(zhì)的社會現(xiàn)象，刑事立法既不能脫離過去，也不能局限于當今，只有以犯罪化的正當性研究為基礎(chǔ)，才能在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)時代，正確應(yīng)對不斷變化的網(wǎng)絡(luò)衍生物，減少刑事立法的沖動性、隨意性、權(quán)宜性，樹立刑法的權(quán)威。

網(wǎng)絡(luò)謠言入罪正當性之根據(jù)：法益侵害

正當性原則又被稱之為“限制自由原則”，“密爾（John Stewart Mill）首先提出限制自由原則中最重要也是最基本的損害原則”②，即“沒有損害就沒有刑罰”。損害原則在西方學術(shù)界獲得廣泛的認同，某一行為如果沒有利益損害，將其做犯罪化處理將不具備正當性的基礎(chǔ)，這與法律道德主義將通奸、亂倫等“道德墮落”視為利益損害相比具有更大的現(xiàn)實價值。根據(jù)法益侵害說，行為損害之“法益”為刑法保護之“法益”，具有嚴重的社會危害性，但是對網(wǎng)絡(luò)謠言社會危害性的評價非常艱難。這種艱難主要源自兩個方面。

一方面，“荷蘭萊頓大學教授克羅斯（A·Chorus）通過引入批判能力的變量，得出了“謠言=重要性×模棱性/批判能力（Critical Ability）?！雹鄹鶕?jù)上述公式，謠言受多種因素的影響，謠言內(nèi)容的重要程度、模糊程度以及受眾對謠言的批判能力相互作用得出謠言的危害程度，這一危害程度是一個變量。謠言“網(wǎng)絡(luò)化”后，謠言傳播的速度和范圍被進一步放大，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)謠言的危害程度更加不具有確定性。立法者試圖從技術(shù)層面準確評價網(wǎng)絡(luò)謠言社會危害性的大小絕非易事，那么決定哪些網(wǎng)絡(luò)謠言應(yīng)當入罪，哪些不應(yīng)當入罪也變得異常艱難。

另一方面，大多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)謠言危害結(jié)果的發(fā)生并非“網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為”這一單一要素作用的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)謠言從產(chǎn)生、傳播到危害結(jié)果的發(fā)生會經(jīng)歷一個復(fù)雜的過程，也會有外界因素的參與，造謠、傳謠的“網(wǎng)上行為”與其他“網(wǎng)下行為”相互作用導(dǎo)致“法益”損害之結(jié)果。雖然網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠者應(yīng)當對危害結(jié)果承擔責任，但是，“網(wǎng)上行為”與“網(wǎng)下行為”各自承擔多大的責任是無法準確計算的。上述兩種擔憂并非在否認將“法益侵害”作為犯罪化正當性的依據(jù)，反而是在強化這一理論。換句話說，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪圈的劃定必須以實質(zhì)意義上的“法益侵害”為依據(jù)，單純將傳謠、造謠的“網(wǎng)上行為”犯罪化處理應(yīng)保持謹慎態(tài)度，刑法對網(wǎng)絡(luò)謠言的干預(yù)應(yīng)盡量收窄，應(yīng)以具備可供考量的“法益侵害”為條件。

網(wǎng)絡(luò)謠言入罪正當性之價值權(quán)衡：自由與秩序之間

網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪化處理首先要面對的問題就是“謠言治罪”與尊重公民言論自由的關(guān)系，這一問題的核心就是如何平衡自由與秩序的關(guān)系。言論自由是憲法賦予公民的最基本權(quán)利，傳統(tǒng)的觀點認為言論不能構(gòu)成犯罪，那么，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪與言論自由之間似乎存在不可調(diào)和的矛盾。實際上，憲法所規(guī)定的言論自由是有邊界的，言論自由以不破壞社會秩序、侵犯他人的自由為限度，而絕對的言論自由往往以破壞秩序為代價，而秩序被破壞也就意味著個體不能自由，因此，不存在絕對的言論自由，言論自由應(yīng)以維護人們賴以生存的良好社會秩序為前提，自由是相對的?！霸谖鞣椒ㄕ軐W思想中，對言論自由進行合理限制，有‘明顯的當前危險論’和‘自主主體論’兩種比較有影響的理論?！雹堋懊黠@的當前危險論”認為言論會產(chǎn)生實質(zhì)性罪惡或者有產(chǎn)生這種實質(zhì)性罪惡迫在眉睫的危險是合理限制言論自由的前提條件。1941年，布萊克大法官說：“如果第一修正案保護的自由權(quán)利沒有達到‘明顯的現(xiàn)實的危險’的地步，國家予以干涉，就是違反憲法?！雹?/p>

“自主主體論”認為以命令、威脅、提供手段等方式推動他人行動的言論表達方式符合犯罪化處理的條件?？梢?，法律所限制的不是言論自身，而是發(fā)表言論的行為，并且以這種行為對社會秩序有相當?shù)奈：π詾闂l件。對于那些推斷性、批評性的言論，甚至是因?qū)ι鐣粷M而散布的不實言論，只要沒有造成嚴重的后果，刑法都應(yīng)為其留有足夠的空間。從本質(zhì)上講，“謠言治罪”與尊重公民言論自由并非水火不容，兩者之間存在交集，即在一定范圍內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪有其正當性的基礎(chǔ)，這是在自由和秩序之間價值權(quán)衡的結(jié)果。

在自由、秩序、正義、公平、效率等眾多法律價值中，與網(wǎng)絡(luò)謠言關(guān)涉最為緊密的是自由和秩序兩種價值，其中自由是一種最為珍貴的價值，而秩序在眾多價值中居于基礎(chǔ)地位。網(wǎng)絡(luò)謠言對社會秩序造成破壞，法律就要通過限制一定程度的言論自由來維護良好的社會秩序，但是，法律對言論自由的限制不應(yīng)是“壓制”更不能是“摧殘”，否則，必將造成“謠言治罪”的擴大化?？傊⒎ㄕ邞?yīng)擺脫左右搖擺的狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的正當性應(yīng)在自由和秩序之間尋求價值的平衡。

網(wǎng)絡(luò)謠言入罪正當性之必要性：刑法謙抑性維度

刑法干預(yù)的必要性是指刑法對于某種社會危害行為的懲罰應(yīng)不得已而為之，也就是要遵循刑法的謙抑性原則。網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪圈的設(shè)定應(yīng)體現(xiàn)刑法的謙抑精神，對于能通過其他社會治理手段解決的盡量不作犯罪化處理。刑法不應(yīng)涉足私權(quán)的范疇，網(wǎng)絡(luò)謠言對公民、法人名譽、商譽造成的損害，完全可以通過民事訴訟程序或者自行解決的，刑法就不能妄加干涉。對于損害公共利益的網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為，能通過行政手段解決的就不能動用刑法，不能以維護社會公共秩序為借口，將行政違法行為升格為犯罪行為。

網(wǎng)絡(luò)謠言是一個復(fù)雜的社會現(xiàn)象，政府辟謠不及時，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管不力，公眾信謠、傳謠的不健康心理等都是導(dǎo)致謠言社會危害性不斷擴大的影響因素，如果將網(wǎng)絡(luò)謠言的罪過全都歸罪于造謠、傳謠者，有失刑法的公正。治理網(wǎng)絡(luò)謠言不能迷戀刑法的威懾功能，社會治理手段應(yīng)跟上互聯(lián)網(wǎng)快速變化的節(jié)奏，創(chuàng)新社會管理手段，如果動輒就求助于刑罰，勢必造成政府與公眾關(guān)系的緊張，而且也不能從根本上治理網(wǎng)絡(luò)謠言。同時，刑罰是一種高成本的社會治理手段，如此眾多的網(wǎng)絡(luò)謠言如果都尋求刑法的治理，現(xiàn)有的司法資源難以為繼，也不能兼顧公正與效率的價值平衡。

編造、傳播虛假信息罪評析

2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)了編造、傳播虛假信息罪：在刑法第二百九十一條之一中增加一款作為第二款：“編造虛假的險情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@是我國刑法首次單獨就在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上編造、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的行為增設(shè)的新罪名。

針對是否需要增設(shè)編造、傳播虛假信息罪，學界意見不一。一方面，有學者持贊同意見，認為謠言借助互聯(lián)網(wǎng)和媒體的巨大的傳播能力使得網(wǎng)絡(luò)謠言的危害性日益凸顯，尤其是涉及公共利益的網(wǎng)絡(luò)謠言需要借助于刑法來加以規(guī)制。另一方面，有學者持反對意見，認為我國現(xiàn)有的法律對網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為均有較全面的規(guī)定，完全可以依據(jù)治安管理處罰法和刑法的相關(guān)條款來懲罰編造、傳播涉及“險情、疫情、警情、災(zāi)情”方面謠言的行為，沒有必要單獨增設(shè)編造、傳播虛假信息罪，如果增設(shè)了新的罪名，將會導(dǎo)致隨意出入人罪的惡果，同時壓制了公民的言論自由。

筆者認為編造、傳播虛假信息罪具有入罪正當性的理由。一是編造、傳播虛假信息罪以 “嚴重擾亂社會秩序”為結(jié)果要件，如果沒有造成危害結(jié)果，或者造成造成了較輕的危害結(jié)果不構(gòu)成本罪，編造、傳播虛假信息罪符合網(wǎng)絡(luò)謠言入罪正當性之依據(jù)：法益侵害。二是“險情、疫情、警情、災(zāi)情”均涉及重大的公共利益，如果以保護言論自由為借口，勢必縱容了網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為，從而造成社會秩序嚴重混亂的后果，打破自由與秩序的平衡，編造、傳播虛假信息罪能夠平衡保護言論自由與維護社會秩序穩(wěn)定的關(guān)系，具備正當性的價值評價標準。三是編造、傳播虛假信息罪只針對編造、傳播虛假的“險情、疫情、警情、災(zāi)情”方面的謠言的行為，不包含那些不具有法益侵害的緊迫性和嚴重性的網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為，體現(xiàn)了刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言不得已而為之的謙抑精神。

犯罪圈的范圍。編造、傳播虛假信息罪的網(wǎng)絡(luò)謠言限定在 “險情、疫情、警情、災(zāi)情”的范圍內(nèi)，這種類型化的處理方式的目的是盡量縮小犯罪圈的范圍，同時增強司法實踐的可操作性。但是，也存在一定的局限性，一是網(wǎng)絡(luò)謠言所涉及的范圍可以說是無所不包，其他能夠造成“嚴重擾亂社會秩序”的網(wǎng)絡(luò)謠言無法納入刑法的調(diào)整范圍，同樣的社會危害性受到的懲罰不一樣，有失刑法的公正。二是將此類行為進行犯罪化處理，還容易引發(fā)“寒蟬效應(yīng)”，行為人因為害怕將來會受到懲罰，當真正面臨“險情、疫情、警情、災(zāi)情”時而不敢發(fā)聲，這樣反而危及公眾在危險、緊急情況時互助的良好社會關(guān)系，阻礙了信息的正常交流，這實質(zhì)上是危及到公民的言論自由。

“惡意”與“明知”。該罪要求行為人編造虛假信息時存有“惡意”的主觀心理態(tài)度，立法的初衷是懲罰那些有破壞社會秩序的主觀故意的行為，防止隨意出入人罪，但是“惡意”是一種價值標準，依賴于司法人員的主觀判斷，行為人在不明真相情況下的造謠行為主觀上存有“惡意”，但往往又受到善意提醒公眾注意的主觀意識支配，“惡意”一詞很難界定。該罪要求行為人在傳播虛假信息時有“明知”的心理狀態(tài)。盡管從立法本意上講，要求行為人“明知”的心理狀態(tài)能夠防止不知情的行為人被追究刑事責任，但“明知”要求行為人有甄別信息真假的義務(wù)。在大數(shù)據(jù)時代，公眾很難判斷網(wǎng)絡(luò)上海量信息的真假，法律無權(quán)強行要求公眾有甄別信息真假的義務(wù)，“明知”有勉為其難之嫌。

罪名的沖突與虛置化。利用網(wǎng)絡(luò)謠言實施的危害社會秩序的行為涉及到編造、傳播虛假信息罪、尋釁滋事罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等罪名。兩高“解釋”對尋釁滋事罪做了兩處擴大解釋：“信息網(wǎng)絡(luò)”代替“公共場所”；“公共秩序”代替“公共場所秩序”。從尋釁滋事罪的立法原意來看，“公共場所”應(yīng)屬于物理空間，即公眾出入的場所，而“信息網(wǎng)絡(luò)”屬于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，尋釁滋事罪的客觀方面表現(xiàn)為“起哄鬧事”的行為和“公共場所秩序嚴重混亂”的結(jié)果均發(fā)生在具有物理性質(zhì)的同一公共場所，雖然通過信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、傳播謠言的行為能夠引發(fā)“公共場所秩序嚴重混亂”的結(jié)果，但是從行為到結(jié)果經(jīng)歷了網(wǎng)絡(luò)空間到現(xiàn)實空間的轉(zhuǎn)化，尋釁滋事罪將“起哄鬧事”延伸至網(wǎng)絡(luò)空間值得商榷。而且網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的謠言可以是“險情、疫情、警情、災(zāi)情”方面的謠言，這樣導(dǎo)致在適用尋釁滋事罪和編造、傳播虛假信息罪時存在一定程度的沖突。同樣，故意傳播虛假恐怖信息罪的謠言也可以是“險情、疫情、警情、災(zāi)情”方面的恐怖虛假信息，由于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的法定刑高于編造、傳播虛假信息罪的法定刑，因此導(dǎo)致編造、傳播虛假信息罪一定程度的虛置化。

“嚴重擾亂社會秩序”存在適用擴大化的危險。編造、傳播虛假信息罪以發(fā)生“嚴重擾亂社會秩序”的危害結(jié)果為行為入罪的條件，但是，“社會秩序”是一個抽象的概念，在實踐中很難準確把握這一抽象的概念。“在韓國，《信息通信基本法》第四十七條規(guī)定了‘傳播虛假信息罪’，但是該條文已于2010年12月28日被韓國憲法法院宣告違憲，憲法法院認為‘違反公共利益’這一概念過于模糊，政府不能以此模糊的概念來限制言論自由?！雹蕖皣乐財_亂社會秩序”的彈性規(guī)定容易導(dǎo)致司法實務(wù)部門理解不統(tǒng)一，在適用中存在被擴大化的危險。如果“嚴重擾亂社會秩序”不能被清晰地界定，編造、傳播虛假信息罪有可能演變成一個新的“口袋罪”。

（作者為中國人民公安大學博士研究生、北京警察學院講師；本文系國家級課題“微博對社會穩(wěn)定的影響及其對策研究”的部分成果，項目編號：13BFX047）

【注釋】

①高銘暄：“風險社會中刑事立法正當性理論研究”，《法學論壇》，2011年第4期，第6頁。

②方泉：“犯罪化的正當性原則—兼評喬爾·范伯格的限制自由原則”，《法學》，2012年第8期，第113頁。

③蔡曦蕾：“謠言刑事規(guī)制對比考察”，《國家檢察官學院學報》，2015年第2期，第81頁。

④張文顯：《二十一世紀西方法哲學思潮》，北京：法律出版社，1996年，第563頁。

⑤楊文革：“對言論自由的法律保護與對濫用言論自由的法律懲罰”，《環(huán)球法律評論》，2009年，第49頁。

⑥湯磊：“美韓兩國網(wǎng)絡(luò)謠言法律規(guī)制問題研究”，《陜西行政學院學報》，2014年第2期，第95頁。

責編/韓露（實習）