胡長(zhǎng)兵

內(nèi)容摘要：主體問(wèn)題在法學(xué)論域中是亟待深究的理論要點(diǎn)之一。對(duì)這一范疇在法律中歷史和現(xiàn)實(shí)的存在情狀，可以從三個(gè)方面加以考察：類型、特征和變遷。法律主體的特征包括人之惟一性、普遍性、時(shí)間性、社會(huì)性、主體性和法上權(quán)義性。在近代以來(lái)的法律人像變遷中，主體歷經(jīng)了從個(gè)體的經(jīng)濟(jì)人向高度協(xié)作的社會(huì)人的演化。當(dāng)下的現(xiàn)代性晚期，則見(jiàn)證了動(dòng)物地位的回歸和后現(xiàn)代主體的出場(chǎng)。后現(xiàn)代法律主體的在場(chǎng)，給當(dāng)代法律思想的歷史航行涂抹上了一道嶄新的智識(shí)亮色，盡管自其誕生之日起，便爭(zhēng)論激烈。尤其考慮到后現(xiàn)代思潮的兩重性：激進(jìn)的一面以及潛含的保守，在后者，對(duì)不確定性、相對(duì)主義的極端強(qiáng)調(diào)往往利于現(xiàn)狀的維護(hù)。

關(guān)鍵詞：法律主體主體問(wèn)題法律人像

引言：法與主體

依照近年來(lái)的個(gè)人觀感，學(xué)界中對(duì)于一般性、基礎(chǔ)性的法哲學(xué)問(wèn)題研究興趣不彰，而熱衷于制度應(yīng)用型、對(duì)策建議型等諸多非理論主題，此一情形特別地明白昭示于各級(jí)各類的課題申報(bào)指南里。雖然說(shuō)，考慮到當(dāng)下社會(huì)諸項(xiàng)具體法制構(gòu)建的繁雜任務(wù)，這種趨勢(shì)無(wú)可厚非，但卻不一定值得推許。抽象性的學(xué)理論題其價(jià)值顯然不容忽視與替代，譬如說(shuō)法律主體問(wèn)題等。

一些論者認(rèn)為，主體問(wèn)題在法學(xué)論域中位列于亟待深究不容回避的理論要點(diǎn)之一?！? 〕便如Iredell Jenkins所言：“任何法律制度總是有意無(wú)意地仰賴一種法學(xué)理論，而任何法學(xué)理論又總是倚賴關(guān)于人的理論?！?〔2 〕按拉德布魯赫的看法，人類呈現(xiàn)形象的變化是法律史上的“劃時(shí)代”的變化。對(duì)于一個(gè)法律時(shí)代的風(fēng)格而言，重要的莫過(guò)于對(duì)人的看法，它決定著法律的方向。〔3 〕尤其在已經(jīng)歷過(guò)后現(xiàn)代思潮洗禮的當(dāng)今，這一情形愈益地明顯。舉例來(lái)說(shuō)，科斯塔斯·杜茲納便針對(duì)英美法學(xué)中關(guān)于主體問(wèn)題的憊懶和短視景況給予了嚴(yán)厲的批評(píng)，疾聲呼吁對(duì)這一主題傾入更大的關(guān)注。他分析說(shuō)，現(xiàn)階段“（法律）主體實(shí)際上是與法國(guó)的形而上學(xué)相聯(lián)系的，但它還沒(méi)有進(jìn)入法律學(xué)術(shù)研究的范圍。學(xué)術(shù)主流思想認(rèn)為，個(gè)體特征是如此明晰，他在法律中的基礎(chǔ)地位很好理解，沒(méi)有必要再作論述”。面對(duì)如此理論自滿之現(xiàn)狀，科斯塔斯·杜茲納責(zé)備道：“知識(shí)分子的清高、狹隘性以及對(duì)形而上學(xué)的畏懼意味著這些重要的現(xiàn)代法律（包括民法、普通法和現(xiàn)在的國(guó)際法）的基礎(chǔ)，在英美法理學(xué)中很少被論及，只有少數(shù)評(píng)論家作了片面的評(píng)述。但是法律主體問(wèn)題卻是一個(gè)不能忽視的問(wèn)題?！?〔4 〕針對(duì)自由主義和實(shí)證主義法學(xué)的主體觀念天下一統(tǒng)的強(qiáng)勢(shì)局面，J. M. Balkin尖銳地指出了其理論上的不幸后果：主體對(duì)于法律體系的貢獻(xiàn)消隱不見(jiàn)了。它斬?cái)嗔俗穯?wèn)“我們”究竟對(duì)于法律作何理解的可能通道，而使得主體免于思想的追問(wèn)?！? 〕

依據(jù)路易·阿爾都塞的看法，這種遮蔽和遺忘無(wú)論刻意與否，都不免潛藏和偷運(yùn)了意識(shí)形態(tài)的某些效應(yīng)，若當(dāng)考慮到下列兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的論點(diǎn)時(shí)：（1）沒(méi)有不借助于意識(shí)形態(tài)并在意識(shí)形態(tài)中存在的實(shí)踐；（2）沒(méi)有不借助于主體并為了這些主體而存在的意識(shí)形態(tài)?！? 〕

彼德·古德里奇也強(qiáng)調(diào)說(shuō)，主體概念“只要排除任何社會(huì)—?dú)v史環(huán)境的實(shí)證分析，準(zhǔn)確地講都是與意識(shí)形態(tài)有關(guān)的”?！? 〕按照J(rèn).梅法姆的評(píng)論：術(shù)語(yǔ)“人自身”和“作為人”是在把某種未經(jīng)理論化的真正的人的理想，某種表達(dá)在社會(huì)生活中的真正人性的觀點(diǎn)當(dāng)作招牌。它們作為一些隱喻而發(fā)揮作用，通過(guò)這些隱喻，個(gè)人之間的理想化了的關(guān)系就被不恰當(dāng)?shù)馗脑鞛闉跬邪钍降钠毡殛P(guān)系，即被改造為社會(huì)組織（政治組織、制度、各種集體）已完全消失了的社會(huì)關(guān)系?！? 〕

在彼德·古德里奇看來(lái)，自由主義和實(shí)證主義法學(xué)思想中的主體概念僅僅定義了“一個(gè)獨(dú)特的、自由的語(yǔ)言行為者的多樣化的無(wú)序的世界。這些語(yǔ)言行為者都擁有同等參與言語(yǔ)的無(wú)秩序狀態(tài)的權(quán)力?！?〔9 〕但眾所周知，這一則世界理念不過(guò)是漫漫歷史長(zhǎng)河中某一階段性產(chǎn)物而已，面對(duì)時(shí)代風(fēng)云的莫測(cè)變幻，其合法性、修辭力量——依黑格爾的術(shù)語(yǔ)表述，即是現(xiàn)實(shí)性與合理性之間的張力——必須不停地予以歷史的追問(wèn)，一徑未有窮期的無(wú)盡詮釋與論證的漫漫之路。

鑒于上述種種因素，對(duì)主體這一范疇在法律和法學(xué)領(lǐng)域中歷史的和現(xiàn)實(shí)的存在情狀給出一些概略的宏觀描述是有益的，也算是多少回應(yīng)了先前科斯塔斯·杜茲納所發(fā)出的相關(guān)吁求。具體而言，關(guān)于法律和法學(xué)領(lǐng)域中主體范疇問(wèn)題，可以從下列三個(gè)方面加以概略式的觀察：法律主體的類型、特征和變遷。

一、法律主體的類型：動(dòng)物、人和圣靈

歷史以來(lái)，在實(shí)在法上，法律主體存在著多種多樣的形態(tài)，不同的法律制度/體系也有著不盡相同的規(guī)定。但基本上，凡是地球上的東西幾乎無(wú)所不包，從無(wú)機(jī)物、動(dòng)植物，直至人類。甚至于純粹思維的構(gòu)造物，如社團(tuán)等。非洲習(xí)慣法可以毫無(wú)困難地給予土地以權(quán)利和義務(wù)，正像印度法沒(méi)有困難地賦予非正統(tǒng)的神靈，或佛教法給予動(dòng)物以權(quán)利和義務(wù)一樣。〔10 〕大致說(shuō)來(lái)，涵括下列種種：（1）人；（2）超自然人；（3）動(dòng)物；（4）無(wú)生命物，如船舶；（5）法人。

1.人。在此一般情形，毋庸多言。或可提及的是性別問(wèn)題，英美“普通法中并沒(méi)有‘理性的婦女’這個(gè)概念”，〔11 〕男性通常代表以致遮蔽了人類特質(zhì)的全部?jī)?nèi)涵。

2.超自然人。前現(xiàn)代的法律中，超自然事物之為主體是尋常之事。在古羅馬，教堂可為上帝領(lǐng)有；中世紀(jì)的德國(guó)，上帝、圣徒經(jīng)常被視作法律主體。比如，有捐獻(xiàn)者聲稱，作為一份永久的遺產(chǎn)，授予萬(wàn)能的上帝和他上述的使徒具有世襲繼承的權(quán)利。有時(shí)，超自然人還被控以一項(xiàng)法律義務(wù)：圣靈有義務(wù)為它在農(nóng)場(chǎng)邊上的兩塊場(chǎng)地支付40先令。游歷于世的圣靈每年支付5個(gè)馬克作為磨坊及草地和田地的租金。〔12 〕

當(dāng)然，“超自然人——上帝，天使，惡魔，圣徒——如果他們經(jīng)營(yíng)地球上的事務(wù)并出席于地球上的法庭，則必須通過(guò)牧師或其他自然人來(lái)達(dá)成。” 〔13 〕這里，上帝和牧師的關(guān)系，近似于自然人與其代理人或律師間的關(guān)系。

3.動(dòng)物。作為法律主體，動(dòng)物享有權(quán)利這一點(diǎn)有些模糊。按約翰·格雷的說(shuō)法，有理由想象出確實(shí)對(duì)動(dòng)物予以賦權(quán)的法律制度，如古代埃及的貓、泰國(guó)的大象或印度的牛。不過(guò)，大多數(shù)有關(guān)動(dòng)物保護(hù)的律條似乎并非真正給予它們實(shí)在的主體資格，其目的卻都是為其主人即人類的利益?！?4 〕進(jìn)一步地，遷移至人類的道德層面，“因?yàn)槿肆?xí)慣了折磨和殺害動(dòng)物，久而久之，他對(duì)同類的心腸也會(huì)變硬，那么以折磨和毀壞弱小動(dòng)物為樂(lè)的人，就不可能對(duì)其同類懷有一顆十分同情或?qū)捄竦男摹??！?5 〕可是，即使出于這類虐待禁制或生態(tài)保護(hù)的考慮，動(dòng)物們也仍然沒(méi)有權(quán)利?！?6 〕

另一方面，動(dòng)物們負(fù)擔(dān)種種法律義務(wù)的觀念和制度卻清晰可見(jiàn)。柏拉圖的法治國(guó)里，如果一只馱獸或其它動(dòng)物殺了一個(gè)人，親屬們必須控告該謀殺者；若被判有罪，則應(yīng)將其殺死，扔出國(guó)境線。〔17 〕這方面最值得注意的例子，可見(jiàn)于中世紀(jì)針對(duì)動(dòng)物的司法程序中：它們被傳喚、拘捕以及監(jiān)禁；它們有受指派的法律顧問(wèn)為其辯護(hù)，且有時(shí)獲得成功；它們被判決和執(zhí)行。

4.無(wú)生命物。無(wú)生命物的法律地位與動(dòng)物相似。作為權(quán)利主體，一般為教會(huì)設(shè)施、圣徒遺骸等。義務(wù)方面，在英美普通法上，曾有對(duì)無(wú)生命物罪咎的歸屬、懲罰與贖罪觀念。直至19世紀(jì)，海事訴訟中仍留有些許殘跡。例如，1868年美國(guó)最高法院判定，在一起因領(lǐng)航員過(guò)失而致船舶碰撞的案件里，船舶受有罪咎。〔18 〕

5.法人。作為人的主觀虛擬物，若說(shuō)對(duì)于自然人外的所有法律主體都存在一種同樣的擬制，即將一個(gè)人的意志擬制給他身外的某人或某物，在法人的情形下，則表現(xiàn)為一種雙重的擬制：首先通過(guò)擬制以構(gòu)造一個(gè)實(shí)體，第二次擬制則將個(gè)人的意志歸屬于它。

二、法律主體的特征：作為主體的人

前述歷史上的法律主體雖然五花八門，但步入現(xiàn)代以后，便漸漸縮減至單一類型即人自身。不過(guò)，此處的這句話雖然簡(jiǎn)明，卻不免掩飾了一些重要的歷史差異。實(shí)際上，主體的上述概括分類及其概念均是現(xiàn)代思想和學(xué)說(shuō)的產(chǎn)物。歷史上，權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者都是人，或是擬制為人的，主體范疇和人的范疇并不重合，人與自然人也非一致。如若說(shuō)，權(quán)利主體只能是人，因?yàn)榘础秾W(xué)說(shuō)匯纂》，“一切權(quán)利均因人而設(shè)立”；那么不應(yīng)誤解，這里的人便直接指稱的是自然人，如杜茲納所言，“法律所塑造的人是極為不穩(wěn)定的：法律的主體性有可能被賦予也有可能被擯除，不能確定‘自然’人與法律人會(huì)保持一致”?！?9 〕法律上，人的概念從一個(gè)寬泛范疇演化至為自然人的專名，乃至主體概念，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的里程。

在當(dāng)代法律意義上，作為主體，人就是自然人，是每一個(gè)人，而且只有自然人才是人。這些涵義在近代并不確然。對(duì)此，比較一下《普魯士普通邦法》和《德國(guó)民法典》即知。前者第1條規(guī)定，自然人，只有在市民社會(huì)中享受確定的權(quán)利時(shí)，可以稱為人。后者第1條則為自然人的權(quán)利能力始于出生。按前者，自然人（mensch）并不自動(dòng)擁有人（person）的資格，所以須加以區(qū)分和定義。在后者眼里，人卻確鑿無(wú)疑地當(dāng)然就是自然人。

1.人之惟一性。即只有自然人才是人。漢斯·哈騰鮑爾指出，此一判斷包含著這樣一種意思，即在基督教文化中，直至現(xiàn)今還有人在找尋自然人之外的其它“人格”載體。曾經(jīng)，日耳曼農(nóng)民在圣誕平安夜要和他的家畜們說(shuō)上一陣悄悄話，要給它們逐一命名?！?0 〕類似地，在今天，司機(jī)們也常常給他們的車子起上一個(gè)名號(hào)，和“她”交換著私下的情感，希圖精神的慰籍。

在法律上將“人”的概念僅僅限縮于自然人的進(jìn)程，歷經(jīng)了很長(zhǎng)的時(shí)期。托馬斯·阿奎納為此奠定了理論基礎(chǔ)，依照其理論，自然人是上帝創(chuàng)造的唯一的既作為被造物又同時(shí)作為其它被造物之王的特殊造物。〔21 〕實(shí)在法上，將自然人與其它的被造物明確區(qū)分開(kāi)，只有自然人才具有法律上的人格，直到15—16世紀(jì)時(shí)才最終肯定下來(lái)。

2.人之普遍性。人之概念的另一層面是每一個(gè)自然人都是人。歷史上，自然人的“人性”并非同樣地賦予了所有的人類，而是給與了其中不同的性別、種族和人群。前現(xiàn)代社會(huì)里，人性觀念僅僅安身于家族、民族和國(guó)家的限度內(nèi)。古希臘戰(zhàn)爭(zhēng)中，勝利者可以將被征服城市中的男女老少毫不遲疑地統(tǒng)統(tǒng)殺死；依照日耳曼法，則應(yīng)該讓敵人流盡最后一滴血，因?yàn)樗麄儊?lái)自敵對(duì)的部族。

在西方，將那些不屬于自己人民的外人，甚至敵人，也當(dāng)作“人”，只因?yàn)樗亲匀蝗祟惖囊粏T。殺死他也是犯罪等這些觀念，最早可以從以色列預(yù)言家們的箴言和教會(huì)方面的信條中看到?！?2 〕其后，16—18世紀(jì)中，隨著啟蒙思想的興起而擴(kuò)展開(kāi)來(lái)。按照其時(shí)的理性自然法學(xué)家和啟蒙思想家，對(duì)任何一個(gè)自然人而言，成為法律上的“人”的前提條件只能是一個(gè)：他是自然人。這一理論不承認(rèn)自由人與奴隸間的區(qū)分，不承認(rèn)不同的宗教信仰者間的區(qū)分，也不承認(rèn)農(nóng)民、市民和貴族間的區(qū)分。它以與奴隸制、異教徒法、等級(jí)制國(guó)家作斗爭(zhēng)作為自己的基本信念。在法律上，《普魯士普通邦法》完成了人之概念的最終轉(zhuǎn)化。它明確宣告了一個(gè)定義：“人就是每一個(gè)自然人?！?/p>

3.人之時(shí)間性。人的在世存續(xù)界限為出生到死亡。除了這項(xiàng)“現(xiàn)世性”標(biāo)準(zhǔn)，近代理性法學(xué)將智慧因素也納入自然人的特征中。依此，便可明了傳承于此一學(xué)說(shuō)的《普魯士普通邦法》里的一個(gè)區(qū)分性條款，該法第17條規(guī)定：“出生于人但是不具有人形和人的特征的，不得主張家庭法和民法上的權(quán)利?！?〔23 〕

4.人之社會(huì)性。亞里士多德斷言，人是一種政治/社會(huì)動(dòng)物，天性上與家庭、城邦共存?！?4 〕且不論這一本質(zhì)論、目的論的話語(yǔ)是否過(guò)于偏執(zhí)獨(dú)斷，起碼有一點(diǎn)可以確定，自然人作為一個(gè)個(gè)體或是只有一個(gè)人時(shí)，無(wú)法成為法律上的人。若欲如此，他必須獲得和其他人結(jié)伴共組的社會(huì)成員之資格。依照J(rèn)ohannes Althusius的定義，法律上的人是“作為法律社會(huì)團(tuán)體成員的自然人”?！?5 〕這一觀念在丹尼爾·笛?！遏敒I遜漂流記》一書(shū)中可以獲得一幅圖解式的描述，它為理性自然法學(xué)家們所構(gòu)想的社會(huì)契約論提供了一個(gè)生動(dòng)具體的藝術(shù)寫照。起初，漂流到荒島上的魯濱遜·克魯索，僅僅是一個(gè)孤獨(dú)的自然人而非法律上的人，“孤島上的魯濱遜并不享有任何權(quán)利”。〔26 〕只在后來(lái)，星期五進(jìn)入他的生活，這兩人間方才生發(fā)一些對(duì)于和平與法律的可能需求，某一市民社會(huì)藉此成形浮現(xiàn)。

5.人之主體性。在康德那里，現(xiàn)代法律意義上的主體概念第一次嚴(yán)格地闡發(fā)和確立下來(lái)。按其定義，法律上的人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。與此緊密相關(guān)的約束條件是：人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律——或者是給他單獨(dú)規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律?！?7 〕此一定義的要旨在于，力圖將人的概念建立于自然人自身之能力與其責(zé)任的關(guān)鍵勾連上。依據(jù)康德的理論，起決定作用的不再是人與動(dòng)物之間的典型區(qū)分，即人所擁有的圓滿智慧，而是人能夠、應(yīng)該為其權(quán)利義務(wù)所抱有的善意抑或惡意的心態(tài)，以及對(duì)其行為當(dāng)是有益還是有害的內(nèi)在認(rèn)知。為確立這種責(zé)任自負(fù)的能力，康德將人的行為深深扎根于意志自由這一立法與自我立法的根本原則上。自此，市民社會(huì)的自由理想便和法律上人的理論牢牢融會(huì)在一起了。

漢斯·哈騰鮑爾評(píng)論道，康德的理論闡述引發(fā)了近代法律思想的巨大變革。因?yàn)槠渌接懙囊巡辉偈且环N生物學(xué)意義上的“自然人”，卻是啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)倡導(dǎo)的高揚(yáng)自我意識(shí)、自我抉擇和自我實(shí)現(xiàn)旗幟的現(xiàn)代性倫理“主體”。再不消說(shuō)，這樣的主體無(wú)疑僅僅限于地球上的自然人而已?！?8 〕漸而，隨著這一概念上的置換和轉(zhuǎn)折，“人”這一術(shù)語(yǔ)的使用便漸次消減，理性自然法學(xué)家們?yōu)檫@一概念所作的種種斗爭(zhēng)也為人遺忘。

6.人之法上權(quán)義性。即法律關(guān)系中的人。隨著“法律主體”替代“人”，關(guān)于法律上的人的理論探討終于接近尾聲。同時(shí)，一項(xiàng)更具實(shí)證性與專業(yè)化的“權(quán)利能力”理論發(fā)展起來(lái)。當(dāng)安東·蒂堡于1805年發(fā)表《潘德克頓法學(xué)體系》時(shí)，不是以對(duì)“人”的探討開(kāi)始的，而是首先論述法律的本質(zhì)、產(chǎn)生、約束力等論題。隨后，則從本質(zhì)、根據(jù)、產(chǎn)生方式等方面探究了權(quán)利和義務(wù)問(wèn)題。

關(guān)于“人”，蒂堡未曾提及前輩們的詳細(xì)討論，而是迅捷地定義：“任何一個(gè)權(quán)利的主體者，尤其是人們將其稱為民事權(quán)利的主體的時(shí)候，立即成為法律上的人?！?〔29 〕在他而言，法律上的人的意義固然重要，卻已不再是法律制度的最高概念。人只是一個(gè)與一定的權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的連接點(diǎn)而已。相似地，盡管在法典化問(wèn)題上堪稱蒂堡的最強(qiáng)勁對(duì)手，薩維尼也未對(duì)“人”的概念多作糾纏，而是將其限制于法律關(guān)系主體的層面，極大地收縮了人的問(wèn)題所涉及的范圍?！?0 〕自此，人的概念本身不再重要，重要的是人的權(quán)利能力。

綜而言之，上述的這些關(guān)于主體/人的法理思想，清晰地表達(dá)于《薩克森民法典》中。《薩克森民法典》第30條，每個(gè)自然人都具有權(quán)利能力。《薩克森民法典》第31條，以他人為奴隸、或者基于農(nóng)奴制所行使的強(qiáng)權(quán)為法律所禁止。《薩克森民法典》第32條，人的權(quán)利能力始于出生?！端_克森民法典》第36條，權(quán)利能力終結(jié)于死亡。

三、法律主體的變遷：近代以來(lái)的法律人像

關(guān)于法律主體、法律上的人之問(wèn)題考量，不僅存在著從人到主體這一悠長(zhǎng)替嬗的歷史維度；同樣重要的是，人本身的法律形像即人在法域中的自我認(rèn)知、自我想象和自我再現(xiàn)，同時(shí)也經(jīng)歷著若干次重大的變幻。固然，這一點(diǎn)有時(shí)顯得并不十分明確。彼德·高赫曾為此感喟，雖然瑞士債法中的有關(guān)判決和文獻(xiàn)處處閃現(xiàn)著一位鮮明的“理性人”形像，無(wú)論是合同解釋、合同補(bǔ)充、注意義務(wù)還是其他事項(xiàng)，作為衡量尺度，這一神秘的存在裁定了諸多案件，但在理論上長(zhǎng)期以來(lái)卻受人忽視。依他推測(cè)，關(guān)于這一法律人像探究方面的駑鈍，約莫主要是因?yàn)榱⒎ㄕ叻矫嬷两駧缀跻矝](méi)有發(fā)現(xiàn)“理性人”的存在?！?1 〕

需要補(bǔ)充的是，彼德·高赫的抱怨多少應(yīng)將之限于瑞士一國(guó)之內(nèi)。他自己接著也提及了國(guó)外的若干相關(guān)研究，例如英國(guó)學(xué)者赫伯特（Herbert）有關(guān)“理性人”一段頌詞式的描?。骸翱傊?，（理性人）沒(méi)有人類的缺點(diǎn)，他沒(méi)有保留一點(diǎn)惡，沒(méi)有任何偏見(jiàn)；他不拖拉，脾氣不壞，不貪婪，也從不疏忽；對(duì)待自己的事和對(duì)待別人的事一樣。這個(gè)完美的、但又可憎的角色，像一座紀(jì)念碑矗立于我們的法庭上，徒勞地向他的同胞呼吁，要以他為榜樣來(lái)安排生活。” 〔32 〕

有關(guān)法律上人類自身形象的歷史衍化，在拉德布魯赫那里曾有著概要式的歸結(jié)。鑒于其分析的典型性，下面以之為例作些簡(jiǎn)述。按照拉德布魯赫的描述，在作為法律規(guī)制對(duì)象的人即客體，和作為立法者的人即主體這兩個(gè)分析維度上，宏觀的演進(jìn)軌跡都近似表現(xiàn)為一道上升的螺旋。與彼德·高赫一樣，這里的法律人像不應(yīng)解釋為某些擁有血肉之軀的具體經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人，而是一種立基于現(xiàn)世中多樣態(tài)的人的抽象化、普遍化即“平均人”類型。〔33 〕

（一）人之為法律客體的形像

拉德布魯赫指出，有史以來(lái)每一主要的社會(huì)階段里，人作為法律制度的規(guī)制對(duì)象，都呈現(xiàn)出各自殊異的面相。

首先，中世紀(jì)的法律制度中最具特色而又司空見(jiàn)慣的，“是那些滲透著義務(wù)、承載著義務(wù)的權(quán)利，那些滿足按照義務(wù)要求履行之期待的權(quán)利”?！?4 〕它們是宗族、社群中長(zhǎng)久流傳的連帶、互助與倚賴要求的習(xí)慣法權(quán)表達(dá)，“它使強(qiáng)者和弱者在一系列互惠性的權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)上聯(lián)合起來(lái)”。〔35 〕如拉德布魯赫所觀察的，為使這些負(fù)重的權(quán)利安全穩(wěn)定地發(fā)揮作用，它們憑藉強(qiáng)而有力的傳統(tǒng)習(xí)俗和宗教為前提，而后者是和義務(wù)、人之血脈相系的禮俗社會(huì)密切相連的。

然而，近代的“三R運(yùn)動(dòng)”（文藝復(fù)興、宗教改革與羅馬法繼受）驅(qū)使人脫離既往的禮俗社會(huì)，不再把義務(wù)，而是將引誘單個(gè)人的利益作為法與權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)。隨后的啟蒙運(yùn)動(dòng)與自然法時(shí)代里，法律制度指向這樣一種人的類型：一個(gè)自私自利而又精明的人、一個(gè)追逐個(gè)人利益的人。要言之，一位全盤逐利、精于算計(jì)的商人形像?！瓣P(guān)系是被忽視了，每個(gè)人都成了獨(dú)自存在的人，他是一個(gè)在經(jīng)濟(jì)上、政治上、道德上從而在法律上自足的單位?！?〔36 〕古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)與其時(shí)的自然法學(xué)均認(rèn)為，大多數(shù)人經(jīng)驗(yàn)上的平均類型，實(shí)際上是符合“經(jīng)濟(jì)人”模型的。近乎一切部門里，法律都將目標(biāo)定向于個(gè)人主義、理智主義的人之類型。

可是，拉德布魯赫的激烈質(zhì)疑是這一時(shí)代主觀設(shè)想出來(lái)的商人形像是何等地異想天開(kāi)？〔37 〕可以肯定的是，人絕不總是能夠認(rèn)知和追求自己利益的，也并非僅是受其利益驅(qū)動(dòng)的。當(dāng)人們面對(duì)困境茫然無(wú)措或輕率放蕩時(shí)，一個(gè)僅僅為精明、自由和自利的人類作出安排的法，必定使其另一半同種并生的類群陷入滅絕?！?8 〕

鑒此，法律上的人之新觀念呼之欲出，一個(gè)新的時(shí)代降臨。此一新形像，與近代抽象的自由、自利和精明的理性人圖式相比，是一種更加接近日常生活的類型，其所考量的是法權(quán)主體之智識(shí)的、經(jīng)濟(jì)的和社會(huì)的實(shí)力狀態(tài)。此后，法律上的人不再是離群索居的孤獨(dú)者如魯濱遜，而是一個(gè)社會(huì)中的集體人。相應(yīng)的，將法律上的人作為集體人來(lái)考慮，新的權(quán)利倫理化現(xiàn)象的出現(xiàn)，也是隨附道德性義務(wù)內(nèi)容的新式權(quán)利的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，“個(gè)人主張權(quán)利者，須相伴于共同生活之保持以至繁榮之范圍乃為正當(dāng)”?！?9 〕正如狄驥所云：“所有權(quán)……亦是一種客觀義務(wù)?！?〔40 〕耶林那里，更是強(qiáng)烈地呼吁“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，并將其提升為一項(xiàng)不容逃避的道德義務(wù)?！?1 〕據(jù)此，拉德布魯赫總結(jié)道，隨著這種義務(wù)逐漸滲透于權(quán)利，現(xiàn)時(shí)代轉(zhuǎn)而重新繼受了早先中世紀(jì)的父權(quán)制思想，“在我們身上顯現(xiàn)的每一項(xiàng)權(quán)利不過(guò)也是一個(gè)純?nèi)挥扇w人民封與的采邑”。換言之，“立法者時(shí)刻準(zhǔn)備著，對(duì)那些沒(méi)有按照義務(wù)性要求來(lái)使用其權(quán)利的社會(huì)組織，撤消其這一被濫用的權(quán)利。于是，對(duì)我們來(lái)說(shuō)，所有的權(quán)利都變成了可撤消的權(quán)利”?！?2 〕

（二）人之為法律主體的形像

與作為法的客體不同，人作為立法者決不是理所當(dāng)然的事情，而是較晚出現(xiàn)的歷史產(chǎn)物。柏拉圖便曾相信，人類根本不曾立法，“根本沒(méi)有哪個(gè)凡人曾立過(guò)法”?！?3 〕只有上蒼的神靈才領(lǐng)有全盤控制人類事物的無(wú)上權(quán)能和力量，其它協(xié)助性的因素則諸如大自然的偶然性，以及人類的技能等。固然，這并不意味著人世間的法律一定非得是某些圣跡顯現(xiàn)的直接產(chǎn)物，但卻肯定是上帝的神啟以及其所恩賜于人類的“理性之光”的結(jié)果。D.布迪等便指出，世界上主要幾個(gè)文明體系如印度、猶太和希臘等，都曾將其早期成文法溯及至神圣的淵源，而非視作人類自身的創(chuàng)設(shè)。〔44 〕于此，盧梭曾提供一種祛魅化的簡(jiǎn)單解釋：“立法者所以要把自己的決定托之于神道設(shè)教的道理，為的是好讓神圣的權(quán)威來(lái)約束那些為人類的深思熟慮所無(wú)法感動(dòng)的人們?！?〔45 〕在拉德布魯赫那里，與前述相映，其以德國(guó)法為例，總體上勾勒了法律主體具象的這一從古至今的漫長(zhǎng)演化歷程。

古代日耳曼社會(huì)中，法、習(xí)俗、倫理、宗教等是數(shù)位一體的。法同時(shí)是先民的智慧、良知的聲音以及神的意志，而非人類的立法產(chǎn)物。

中世紀(jì)時(shí)，德國(guó)開(kāi)始朝向人定法之路上前行。盡管國(guó)王們尚不能夠直接為其人民創(chuàng)制法律，但可以向其官吏發(fā)布命令。不過(guò)，此時(shí)的制定法還只是官吏法，僅可約束王室法庭而不能適用平民法庭。

步入近代，德意志對(duì)羅馬法的繼受為國(guó)家意志成為法律開(kāi)辟了道路，但其后很久才初步實(shí)現(xiàn)。拉德布魯赫強(qiáng)調(diào)：“只有到官僚國(guó)家時(shí)代，官吏法才獲現(xiàn)利勢(shì)。只有到了啟蒙時(shí)代國(guó)家立法者的目的意志才代替民族精神的本能意志。” 〔46 〕由此，人作為立法者登上了歷史的舞臺(tái)。

20世紀(jì)20年代，德國(guó)憲政體制的確立意味著國(guó)家意志中吸收了人民的意志，法重新失去個(gè)性化而走向趨同化。立法已不再單單基于代議制，而是建立在全民基礎(chǔ)之上。據(jù)此，拉德布魯赫以黑格爾與薩維尼式的口吻論斷道：“法律變成了一種新型的民俗法——它不再反映無(wú)組織的民族精神的本能意志，而是反映經(jīng)過(guò)組織起來(lái)的民族精神的目的意志?！?〔47 〕

最后，綜合上述人之作為法律主體與法律客體這兩個(gè)層面的形像類型的對(duì)應(yīng)式考察，拉德布魯赫給出了以下的概要結(jié)論：其一，人作為立法者，其歷史的進(jìn)程是從無(wú)意識(shí)的共同意志，中經(jīng)有意識(shí)的個(gè)人意志，再到有意識(shí)的共同意志。其二，所有的法，首先是傳統(tǒng)的禮俗社會(huì)法；次之為雙重意義上的個(gè)人法，即個(gè)人立法者為被認(rèn)為互無(wú)關(guān)聯(lián)的個(gè)人所訂之法；最后，則又回返至更高一層觀念的禮俗社會(huì)法，但這不是曾經(jīng)家長(zhǎng)制的、封閉自足的農(nóng)耕時(shí)代之法，而是高度組織化的現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)之法。如果借用梅因的公式，近似演歷了一回“從身份到契約再到身份”的螺旋軌跡?！?8 〕

從最一般的、宏觀的層面上來(lái)說(shuō)，上述拉德布魯赫所作的歷史縱覽是有概括力的，特別是在忽略更具體一些的階級(jí)分析法的情況下?！?9 〕假如考慮到后者，則可以對(duì)其第一項(xiàng)結(jié)論補(bǔ)充如下一點(diǎn)：即人之為立法者，對(duì)于社會(huì)秩序法如民法、刑法等關(guān)涉群體共同生活方面的，最初主要地應(yīng)是緣起于無(wú)意識(shí)的民眾意志，事實(shí)上因其之復(fù)雜性，初民也無(wú)法有效規(guī)劃；然而，就有關(guān)相對(duì)簡(jiǎn)單的統(tǒng)治法而論，無(wú)疑出現(xiàn)伊始就當(dāng)是政治特權(quán)者的有意創(chuàng)設(shè)物。實(shí)際上，倘若概而論之，“早期的法律制度以不同程度的壓迫為特征”，〔50 〕這便顯明指向的是政治統(tǒng)治法了?！?1 〕

結(jié)語(yǔ)：現(xiàn)代之后的法律主體

所謂時(shí)移世易，20世紀(jì)下半葉以來(lái)，法律主體之情狀變幻如何？對(duì)此問(wèn)題的簡(jiǎn)略觀察可從以下二個(gè)主要現(xiàn)象著手：動(dòng)物地位的回歸和后現(xiàn)代主體的出場(chǎng)。

1.動(dòng)物的法律地位。前文里曾簡(jiǎn)短地提及動(dòng)物，但據(jù)約翰·格雷的看法，現(xiàn)代文明社會(huì)的法律從未承認(rèn)動(dòng)物是法律權(quán)利的主體?！?2 〕不過(guò)，當(dāng)今的潮流已然有所變化。如果無(wú)法說(shuō)動(dòng)物法律地位的全盤回歸的話，但至少有一定的復(fù)興。

20世紀(jì)70年代起，世界性環(huán)境保護(hù)運(yùn)動(dòng)開(kāi)始興盛，生態(tài)整體主義、生物平等主義等非人類中心主義環(huán)境倫理觀逐漸展露。據(jù)此，人們主張將道德關(guān)懷的范圍擴(kuò)展到動(dòng)物，乃至所有的世間生命?！跋嘈湃说纳⑶椅┯腥说纳?，才是神圣不可侵犯的，是一種物種歧視?！薄皠?dòng)物解放論”強(qiáng)調(diào)：“沒(méi)有任何理由拒絕把我們的平等的基本道德原則，擴(kuò)展到其他動(dòng)物，除非是我們要維護(hù)剝削群體特權(quán)的自私欲望?！瓕?duì)其他動(dòng)物的觀念是一種與種族和性別偏見(jiàn)一樣的偏見(jiàn)，同樣應(yīng)當(dāng)遭到反對(duì)。” 〔53 〕進(jìn)而，強(qiáng)動(dòng)物道德理論要求對(duì)動(dòng)物生命和尊嚴(yán)的全面尊重與保障：（1）廢除科研性的動(dòng)物試驗(yàn)；（2）取消商業(yè)性的動(dòng)物飼養(yǎng)；（3）禁止商業(yè)性、娛樂(lè)性的動(dòng)物捕獵?！?4 〕

隨著動(dòng)物權(quán)利話語(yǔ)的逐步高漲，一些國(guó)家的實(shí)證法制度作出了肯定性的回應(yīng)。1990年8月，《德國(guó)民法典》增補(bǔ)了第90條a款：“動(dòng)物不是物。動(dòng)物應(yīng)受特別法律的保護(hù)，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用關(guān)于物的規(guī)定。”類似地，還有1988年3月奧地利對(duì)其民法典的修正。其原《民法典》第285條“物的定義”規(guī)定，“一切與人相區(qū)別且供人使用者，在法律意義上稱為物”；修訂后新增的第285條a款則為：“動(dòng)物不是物。它們受到特別法的保護(hù)。關(guān)于物的規(guī)定僅于無(wú)特別規(guī)定的情形適用于動(dòng)物”。

關(guān)于提升動(dòng)物權(quán)利保障的這些法條，是否賦予了它們以正式的法律人格，抑或其仍舊處于往常物格之地位，當(dāng)下的相關(guān)爭(zhēng)論正酣。否定論者如迪特爾·梅迪庫(kù)斯主張：“雖然動(dòng)物不再是普通物，但在缺乏特殊規(guī)定的情況下，仍應(yīng)將它們當(dāng)作物來(lái)看待?！腥苏J(rèn)為，應(yīng)將動(dòng)物當(dāng)作權(quán)利主體來(lái)看待，這種看法是荒謬的?！?〔55 〕不過(guò)，這里暫撇開(kāi)具體爭(zhēng)議不提，有關(guān)動(dòng)物的實(shí)在法之變化業(yè)已發(fā)生和正在發(fā)生，這一事實(shí)卻已是再顯明不過(guò)的了。

2.后現(xiàn)代的主體觀念。20世紀(jì)60年代以來(lái)，前文勾勒的近代以來(lái)法律人像遭致了后現(xiàn)代思潮的根本顛覆。無(wú)論個(gè)人主義的“經(jīng)濟(jì)人”抑或社會(huì)化的“集體人”，其間所倡行的康德意義上的自我實(shí)現(xiàn)之現(xiàn)代性倫理主體正在衰亡。正如弗萊德·多爾邁所言的“主體性的黃昏”或彼得·畢爾格謂之的“主體的退隱”。“主體已經(jīng)聲名狼藉”，〔56 〕典型的哲學(xué)口號(hào)即是“人的終結(jié)”、“主體之死”。在《詞與物——人文科學(xué)考古學(xué)》一書(shū)的結(jié)語(yǔ)中，米歇爾·福柯寫道：“人是近期的發(fā)明，并且正接近其終點(diǎn)?！?〔57 〕

當(dāng)然，對(duì)現(xiàn)代主體的否決并非指向一片蒼涼的廢墟，相反，后現(xiàn)代希冀的是一個(gè)“多樣性的、流動(dòng)的主體性”。對(duì)單一自我的解構(gòu)，“并不是說(shuō)主體性是個(gè)空洞或過(guò)時(shí)的范疇，……這更不是說(shuō)，我們甚至連如何作人才是正當(dāng)或不正當(dāng)也不知道了?！?〔58 〕然而，對(duì)非中心化、社會(huì)建構(gòu)性的后現(xiàn)代自我之強(qiáng)調(diào)，確實(shí)意味著這一看法，“意識(shí)既不是固定的、穩(wěn)定的、一元化的，也不是前后一致的。相反，……法律意識(shí)是一種地方化、語(yǔ)境化和多元化的東西，充滿了沖突和矛盾?！?〔59 〕

后現(xiàn)代主體范疇之種種蘊(yùn)涵可列舉一二。譬如，多樣性、交叉性的自我觀念假定，身份是由諸多相互交叉的特征標(biāo)記出來(lái)的，若僅僅將這些特征累加在一起，則尚不足以表達(dá)這一點(diǎn)的全部意涵。比方說(shuō)，將一位白人女性的特征同一位黑人男性的特征加在一起，并不能充分描述一位非洲裔美國(guó)女性的經(jīng)歷?！熬头啥?，把種族歧視和性別歧視當(dāng)作兩個(gè)獨(dú)立的現(xiàn)象看待并禁止它們的規(guī)則并不能充分地保護(hù)這樣一個(gè)人：他既有從屬的性別身份的屬性，也具有從屬的種族身份的特征。” 〔60 〕金伯利·克林肖指出：黑人女性“經(jīng)歷了雙重的歧視……不是作為種族和性別歧視的總和，而是作為獨(dú)特的黑人婦女的經(jīng)驗(yàn)?！笨墒?，在現(xiàn)行的“要么性別、要么種族”的單一反歧視的法律結(jié)構(gòu)下，“黑人婦女的需要和觀點(diǎn)被邊緣化了”?！?1 〕

概括而論，后現(xiàn)代法律主體的在場(chǎng)，給當(dāng)代法律思想的歷史航行涂抹上了一道嶄新的智識(shí)亮色，盡管自其誕生之日起，便爭(zhēng)論激烈。尤其考慮到后現(xiàn)代思潮的兩重性：激進(jìn)的一面以及潛含的保守，在后者，對(duì)不確定性、相對(duì)主義的極端強(qiáng)調(diào)往往利于現(xiàn)狀的維護(hù)?！?2 〕最后，這里僅引述一位批評(píng)者的話作為簡(jiǎn)單的結(jié)語(yǔ)：“歷經(jīng)數(shù)十年的發(fā)展，后現(xiàn)代主義到今日已成老生常談，是否會(huì)成為明日黃花，目前尚難定論。” 〔63 〕