李九一

摘 要：著作權(quán)的合理使用制度得以運(yùn)用到民間文藝作品的保護(hù)上，并不是一次簡單的制度嫁接，其前提要建立在對(duì)比分析民間文藝作品和一般著作權(quán)的本質(zhì)區(qū)別上，喚醒人們對(duì)民間文藝作品要求保護(hù)是因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在國際文化市場(chǎng)的貿(mào)易逆差，但保護(hù)民間文藝作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并不是該制度的初衷;民間文藝作品的合理使用應(yīng)當(dāng)以注重保護(hù)作品精神價(jià)值為依歸，合理使用的目標(biāo)在于通過均衡各方利益，促進(jìn)傳統(tǒng)文化的事業(yè)的發(fā)展，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家、族群與族群、所有人與使用人之間民間文藝作品有著各自不同的利益訴求。最后，民間文藝作品的合理使用制度的從使用目的，使用方式、使用主體三個(gè)角度探討該制度的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建符合民間文藝作品特性的和合理使用制度。

關(guān)鍵詞：民間文藝作品;合理使用;傳統(tǒng)文化

一、喚醒人們保護(hù)民間文藝作品意識(shí)的起因

1.著作權(quán)的人身權(quán)利意識(shí)早于財(cái)產(chǎn)意識(shí)

從著作權(quán)的發(fā)展歷程來看，喚醒人們對(duì)著作權(quán)的精神權(quán)利保護(hù)意識(shí)是早于財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的，早在人們開始進(jìn)行文字作品創(chuàng)作之日起，就已經(jīng)在骨子里自發(fā)的產(chǎn)生了對(duì)原創(chuàng)性的浪漫主義情懷，這也是古人對(duì)“剽竊者”予以道德上的鄙視的情感原因，未經(jīng)他人允許，剽竊他人具有獨(dú)創(chuàng)性的作品都會(huì)遭到眾人的鄙視。在中國傳統(tǒng)的道德觀念中，就一直認(rèn)為偉大的作品必有具備偉大人格的作者而創(chuàng)造，作品是作者人格的直接體現(xiàn)。在這種狀態(tài)下，人們對(duì)民間文藝作品的認(rèn)識(shí)都是局限于一種文化形態(tài)上。在傳播技術(shù)迅速發(fā)展的背景下，增加了利用著作權(quán)轉(zhuǎn)換財(cái)富的手段?！靶碌膫鞑ゼ夹g(shù)的出現(xiàn)不僅創(chuàng)造出了新的作品形式，而且提供了前所未有的作品使用手段”在這把雙刃劍的驅(qū)使下，如何規(guī)制民間文藝作品使用方式就成為了值得人們關(guān)注的問題。

2.要求對(duì)民間文藝作品進(jìn)行保護(hù)的原因

發(fā)起對(duì)民間文藝作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)的主要是發(fā)展中國家，他們發(fā)現(xiàn)發(fā)達(dá)國家通過挖掘、利用、再加工發(fā)展中國家的優(yōu)秀的傳統(tǒng)文藝元素創(chuàng)作出了大量有價(jià)值的文化產(chǎn)品，而作為民間文藝作品的創(chuàng)作者和傳承者卻沒有在這條產(chǎn)業(yè)中得到任何的好處，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域上同樣出現(xiàn)了一個(gè)剪刀差的交易，發(fā)展中國家為了抵抗這種不公平的交易規(guī)則，先后聯(lián)合眾多發(fā)展中國家簽訂類似《班吉協(xié)議》等國際條款，喚醒了人們對(duì)民間文藝作品的保護(hù)意識(shí)。傳統(tǒng)文藝作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值激發(fā)了發(fā)展中國家開始注重對(duì)本國傳統(tǒng)文化的保護(hù)，發(fā)展中國家不忍心看著自己的文化精髓成為了他人謀取利益的工具，而本身卻無法從中不能獲得任何好處，現(xiàn)在國家立法對(duì)民間文藝作品保護(hù)范圍已不局限于它的經(jīng)濟(jì)價(jià)值上，對(duì)民間文藝作品精神利益的保護(hù)也格外受到關(guān)注。

3.合理使用理論是否應(yīng)毫無例外的使用在對(duì)民間文藝作品的保護(hù)上

美國著名的Patterson教授在回應(yīng)“EDUCOM”和“ADAPSP”組織出版的《使用軟件：專業(yè)團(tuán)體成員合法而道德地使用軟件指南》一書時(shí)，嚴(yán)肅的指出：“合理使用理論應(yīng)毫無意外地使用一切有著作權(quán)的作品，包括新傳播技術(shù)條件下所產(chǎn)生的作品”，這句話的語境雖然是為了說明計(jì)算機(jī)軟件的合理使用制度，但由此引發(fā)了筆者對(duì)民間文藝作品合理使用制度的思考，合理使用制度是否也應(yīng)毫無例外的使用在對(duì)民間文藝作品的保護(hù)上？從本質(zhì)上講，民間文藝作品仍然是一種智力成果，從它的創(chuàng)作過程來看，民間文藝作品是勞動(dòng)人民在長期的生產(chǎn)生活中自發(fā)創(chuàng)作的，這種創(chuàng)作過程，不僅僅融合創(chuàng)作人的智力，同樣也融合了傳承人進(jìn)行再加工的腦力付出。這種智力成果由于受到地域的限制以及作品具有極強(qiáng)的地域和名族特色，導(dǎo)致長期只是在固定的人群中被流傳，被固定群體所共有。事實(shí)也證明，雖然至今法律沒有對(duì)民間文藝作品做出明確的產(chǎn)權(quán)界定，但少有發(fā)生不同群族之間對(duì)民間文藝作品的產(chǎn)權(quán)糾紛，因?yàn)橄鄬?duì)于創(chuàng)作該藝術(shù)的群體而言，仍屬于該群體的私有財(cái)產(chǎn)，由此民間文藝作品同樣具有天然的私權(quán)屬性。民間文藝作品雖然種類繁多，但絕大多數(shù)符合著作權(quán)的表現(xiàn)形式。

這也成為這種“類著作權(quán)”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以適用一部分著作權(quán)制度的理論原因。在前不久出臺(tái)的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》中第14條，草擬了民間文藝作品的權(quán)利限制條款，該條從使用目的出發(fā)為民間文藝作品的權(quán)利范圍進(jìn)行的界定。

二、民間文藝作品合理使用制度需平衡的幾對(duì)利益關(guān)系

“現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度重在保護(hù)具有新穎性的智力創(chuàng)新，但卻忽視了保護(hù)這種創(chuàng)新的智力源泉”這種資源是人類進(jìn)行智力創(chuàng)新的源泉，對(duì)知識(shí)源泉的保護(hù)重在維系傳承和知識(shí)不被歪曲，“如果說現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)是對(duì)智力創(chuàng)新的激勵(lì)，那么傳統(tǒng)資源權(quán)就是對(duì)智力源泉的涵養(yǎng)”，民間文藝作品合理使用的構(gòu)建就是要在當(dāng)事人之間、權(quán)利義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價(jià)值理念。

1.公共利益視野：民間文藝作品的經(jīng)濟(jì)利益與民間文藝作品的公共利益

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的日益加深，國與國之間的生產(chǎn)元素得以自由的流通，民間文藝作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值也在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下被挖掘出了它潛在的市場(chǎng)價(jià)值，那些被歷史埋沒了百年的古老文化散發(fā)出了誘人的產(chǎn)業(yè)氣息，馬克思曾這樣描述“每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往方式，法便不得不承認(rèn)它們是獲得財(cái)產(chǎn)的新方式”，但同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的盲目性與趨利性導(dǎo)致了民間文藝作品被任意開發(fā)，歪曲使用和隨意篡改，極大的傷害了民間文藝作品創(chuàng)作人和傳承人的民族感情。絕大多數(shù)的民間文藝作品是由一個(gè)群體而共有，權(quán)利主體具有“相對(duì)的明確性”，很多的民間文藝作品屬于一個(gè)部落、族群、區(qū)域。這個(gè)區(qū)域有大有小，涉及的群里也有多有少，如《烏蘇里船歌》的所有權(quán)屬于一個(gè)人口不過5千的民族，而土家族的南曲所有權(quán)就涉及了人口超過百萬和好幾個(gè)自治縣的區(qū)域。不可否認(rèn)，民間文藝作品的產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)屬性，這里所論及的私權(quán)也是一個(gè)相對(duì)于政府公權(quán)而言，事關(guān)平等主體相互之間的權(quán)利，但這個(gè)私權(quán)與一般的公民個(gè)人的私權(quán)相比，就具有強(qiáng)烈的“公共利益”性質(zhì)，從現(xiàn)有的民間文藝作品訴訟糾紛來看，沒有一起案件的原告主體，也就是指民間文藝作品的權(quán)利主張人是一個(gè)涉及人數(shù)眾多的權(quán)利群體?！肮怖媸且欢ㄉ鐣?huì)條件下或特定范圍內(nèi)不特定多數(shù)主體利益相一致的方面，具有主體數(shù)量的不確定性、實(shí)體上的共享性等特征?！焙侠硎褂弥贫葮?gòu)建，至少要解決以下幾個(gè)問題（1）民間文藝作品的公共利益邊界延伸至何處？（2）他人利用民間文藝作品所產(chǎn)生的一切收益，是否都應(yīng)該給予分配？（3）由于民間文藝作品權(quán)利主體的不特定性，公共利益的權(quán)利邊界的不確定性，哪種使用方式不會(huì)對(duì)民間文學(xué)的公共利益產(chǎn)生損害？endprint

2.民族視野：族群與族群、傳承人之間利益

從民間文藝作品的分布情況來看，民間文藝作品較多的集中在少數(shù)名族聚居的地方，這樣的分布形成了這樣一種現(xiàn)實(shí)局面，（1）同一個(gè)民間文藝作品被多個(gè)名族所共有;（2）同一個(gè)民間文藝作品被多個(gè)名族或多個(gè)不同區(qū)域所共用;（3）一個(gè)民族或地區(qū)內(nèi)部對(duì)同一個(gè)文藝作品擁有不同的表現(xiàn)形式。以鄂西南分布的土家族和苗族為例，該地區(qū)分布著兩個(gè)土家族自治縣和一個(gè)土家族苗族自治州，相傳該地區(qū)的土家族和苗族在之前屬于一個(gè)部落的兩個(gè)分支 ，長期的相互融合，逐漸形成了很多相互融通的民族文化習(xí)慣。土家族的山歌、南曲、巴山舞在長陽、五峰等地一直被流傳，在鄂西南少數(shù)民族聚居地區(qū)所特有的吊腳樓建筑風(fēng)貌，是一種土家族和苗族共有的建筑形式。這種局面的形成就促使了對(duì)民間文藝作品的合理使用應(yīng)當(dāng)合理考慮到族群與族群之間以及族群和傳承人之間的相互利益，至少應(yīng)當(dāng)允許具有相同文化背景的民族使用他們所共同的民間文藝作品，對(duì)一個(gè)民間文藝作品所共有的民族可以對(duì)此進(jìn)行傳承、挖掘和開發(fā)并不以獨(dú)占的方式使用。而傳承人的合理使用應(yīng)當(dāng)建立在更加完備的民間文藝作品登記制度和民間文學(xué)藝術(shù)傳承人認(rèn)定制度上，傳承人對(duì)他所享有的民間文藝作品在履行職責(zé)范圍內(nèi)進(jìn)行推廣和傳播應(yīng)當(dāng)被法律所允許，由于許多民間文藝做作品瀕臨滅絕，而這些文藝作品在現(xiàn)代文化的沖擊下又收到了年輕人的冷落，為了保護(hù)稀少的創(chuàng)承人，法律可以賦予一定的經(jīng)濟(jì)利益。

3.國際視野：發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的利益

長期以來，傳統(tǒng)知識(shí)一直被簡單地歸屬于公有領(lǐng)域，任由他人自由而免費(fèi)的自由使用，這種認(rèn)識(shí)觀念的形成是在由發(fā)達(dá)國家主宰的知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球保護(hù)體系下形成的，這種體系形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，重在保護(hù)智力的創(chuàng)新成果，而忽視了對(duì)創(chuàng)作源泉———傳統(tǒng)文化的保護(hù)，而忽視了傳統(tǒng)文化中傳承人的利益。自從國際社會(huì)開始重視對(duì)民間文藝作品的保護(hù)以來，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家就對(duì)此各執(zhí)一詞。贊成對(duì)民間文藝作品進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國家主要是發(fā)展中國家，例如摩洛哥、阿爾及利亞、塞內(nèi)加爾、肯尼亞、布隆迪等國，在發(fā)達(dá)國家中，除英國、澳大利亞等國對(duì)保護(hù)民間文藝作品表示積極態(tài)度以外，許多發(fā)達(dá)國家都視民間文藝作品的權(quán)屬歸屬于公共知識(shí)領(lǐng)域，其中俄羅斯在《著作權(quán)和鄰接權(quán)法》第8條規(guī)定，民間文藝作品和官方文件不屬于著作權(quán)的客體，在WIPO的一次會(huì)議上，一位美國發(fā)言人表示在美國沒有也不認(rèn)為傳統(tǒng)知識(shí)需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。日本代表也認(rèn)為，給予傳統(tǒng)知識(shí)給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)過于嚴(yán)苛，不利于文化的傳播和保護(hù)，為了促進(jìn)傳統(tǒng)文化的發(fā)展和交流并不需要征得創(chuàng)作人的同意。

在這種現(xiàn)實(shí)情況下，我國制定的《民間文藝作品保護(hù)條例》一定要結(jié)合國內(nèi)和國外兩個(gè)大局，不能一廂情愿的制度過高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，如果對(duì)民間文藝作品的保護(hù)過高，反而得到國際社會(huì)的認(rèn)可會(huì)更低，反而不便于法律的實(shí)施。合理使用制度可以成為調(diào)和發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家對(duì)民間文藝作品相互對(duì)抗態(tài)度的緩沖地帶。

三、民間文藝作品合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)傳統(tǒng)著作權(quán)理論對(duì)“合理性”的判斷依據(jù)，結(jié)合民間文藝作品的自有特點(diǎn)，民間文藝作品的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)可以從使用目的、使用方式、使用主體三個(gè)角度探求其合理因子。

1.使用民間文藝作品的目的

在美國的著作權(quán)法規(guī)中，將使用作品的目的規(guī)定為合理使用的第一要素，是整個(gè)合理使用界定規(guī)則的“靈魂”。在已公布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》（征求意見稿）第14條中有5款內(nèi)容基本是以使用文藝作品的目的來界定，總的來說，立法模式基本上是截取了《著作權(quán)法》第二十二條部分條款的思路。由于民間文藝作品在主體、客體、保護(hù)期限、創(chuàng)作方式等方面相比于一般著作權(quán)而言有很多實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，黃玉燁教授認(rèn)為：“對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)重視精神權(quán)利，經(jīng)濟(jì)權(quán)利的授予與權(quán)利行使應(yīng)以‘惠益分享為原則”我國《著作權(quán)法》中的合理使用制度在很大程度上是為了規(guī)制擅用他人作品而產(chǎn)生的不正當(dāng)獲利的情況。列舉的使用方式多突出了“非盈利性”。使用民間文藝作品首要意義在于維系地域和民族感情，其次才是保護(hù)在開發(fā)和利用民間文藝作品中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。故對(duì)民間文藝作品的合理使用應(yīng)當(dāng)以不損害當(dāng)?shù)厝说娘L(fēng)俗民情為前提，保護(hù)民間文藝未經(jīng)許可的商業(yè)使用。

2.使用方式

什么樣的使用方式，可以不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報(bào)酬，如果從民間文藝作品的使用行為上進(jìn)行考量的話，對(duì)民間文藝作品的使用除了傳統(tǒng)的著作權(quán)使用方式以外，還有以下值得關(guān)注的特殊使用形式：（1）對(duì)民間文藝作品特有的采集、收集、收錄;（2）對(duì)民間文藝作品的傳播和傳承;（3）對(duì)民間文藝作品改編和再創(chuàng)作;這些使用形式對(duì)民間文藝作品本身不具有破壞性，而且符合民間文字作品本身所表現(xiàn)出來的藝術(shù)特點(diǎn)，第一種形式也就是民間通說的“采風(fēng)”，這是對(duì)民間文藝作品進(jìn)行后期保護(hù)的基礎(chǔ)性工作，其行為本身應(yīng)該是屬于合理使用的一種形式，但值得注意的是要區(qū)分主體，設(shè)定不同的批準(zhǔn)程序這是立法的應(yīng)有之意，比如對(duì)境外組織和民間文化藝人的批準(zhǔn)程序就應(yīng)該有所區(qū)分。第二種形式主要針對(duì)傳承人，法律應(yīng)當(dāng)允許民間文藝作品的傳承人在一定范圍內(nèi)進(jìn)行推廣和傳播，同樣也應(yīng)當(dāng)允許傳承人為了傳播和宣揚(yáng)本地域和民族的文化以非商業(yè)性質(zhì)的目的參加表演和演出。第三種形式中應(yīng)當(dāng)合理分區(qū)改編和創(chuàng)作的目的，對(duì)民間文藝作品的改編和創(chuàng)新不應(yīng)產(chǎn)生新的著作權(quán)，其著作權(quán)還是應(yīng)當(dāng)歸屬于原民族和地區(qū)，但改編人和創(chuàng)新人應(yīng)到享有一定的名譽(yù)。

3.使用主體

嚴(yán)格來說，在一般著作權(quán)中，使用者的身份如何并不是判斷合理使用的條件。但民間文藝有別于一般著作權(quán)，它是一種群體性權(quán)利，從作品的所有權(quán)歸屬來看在民間文藝作品長期流傳的地區(qū)上生活的人們更類似于著作權(quán)中的合作作者。由于他們的祖祖輩輩長期居住于此，深受當(dāng)?shù)仫L(fēng)土民情的熏陶，是傳承該民間文藝作品最好的候選人，民間文藝作品的使用應(yīng)當(dāng)不以阻止該民間文藝作品流傳地的居民為了傳承而進(jìn)行的使用行為。在民間文藝作品長期流傳的該地上的本土居民為了傳承和發(fā)揚(yáng)該民間風(fēng)土人情，可以對(duì)該作品進(jìn)行合乎正當(dāng)目的的使用。其次，從“保護(hù)文化多樣性”的角度出發(fā)，保護(hù)民間文藝作品絕不是一國的責(zé)任，可以鼓勵(lì)國際和境外的公益性組織和個(gè)人以正當(dāng)性的目的對(duì)瀕危的傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)性的采集和收錄，采集成果歸屬于當(dāng)?shù)卣蛎耖g組織，采集人享有一定的署名權(quán)。

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