沈定成 胡寶嶺

（1.東南大學(xué)，江蘇·南京 211189；2.中國政法大學(xué)，北京 100088）

近年來，行政合同在我國行政管理實(shí)踐中的應(yīng)用也越來越廣泛。尤其是在民族自治地方行政執(zhí)法中，由于行政合同與民族事務(wù)管理具有一種天然的契合性，行政合同更是被青睞有加?？梢哉f，民族自治地方已經(jīng)成為我國行政合同大量應(yīng)用的一個(gè)重要陣地。

一、行政合同的概念

（一）形式意義上的行政合同

形式意義上的行政合同，是指依締約主體而界定的行政合同。這種觀點(diǎn)認(rèn)為將公私法契約加以二元分立之機(jī)制，要考慮往一個(gè)共同的契約釋義學(xué)方向加以改變，亦即重要的不在于契約的法律屬性，而在于兩方當(dāng)事人中一方為行政機(jī)關(guān)而另一方為人民。[1]

（二）實(shí)質(zhì)意義上的行政合同

從實(shí)質(zhì)意義上界定行政合同，可進(jìn)一步劃分為三個(gè)不同的界定角度，即合同標(biāo)的、合同目的及合同條款。

1.從合同標(biāo)的角度界定行政合同

所謂合同標(biāo)的，系指合同條款或內(nèi)容所生之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在行政合同中即為行政法律關(guān)系。因此，如果一個(gè)合同的條款或內(nèi)容所生之權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬行政法律關(guān)系，那么這個(gè)合同即可判定為行政合同。例如，德國行政程序法第54條規(guī)定：“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷，但以法規(guī)無相反規(guī)定為限?！盵2]

2.從合同目的角度界定行政合同

從目的角度界定行政合同，又稱“合同目的論”，實(shí)質(zhì)上意在表達(dá)行政合同所追求的目的是實(shí)現(xiàn)行政目的，但對“目的”的具體提法有所不同，主要有公共利益目的、行政管理目的以及發(fā)生（公法）行政法上法律效果目的等。

3.從合同條款角度界定行政合同

法國1910年確立的“超越普通法范疇的條款”（les clauses exorbitantes du droit commun）學(xué) 說認(rèn)為，只要合同里有一個(gè)條款超越普通法范疇，則該合同為行政合同。[3]在法國理論中，通常將“超越普通法范疇的條款”與“涉及公共事務(wù)事項(xiàng)”一起作為行政合同的兩大實(shí)質(zhì)要件。

與“合同標(biāo)的論”相比，“合同目的論”不但能揭示行政合同的公共性，而且更能凸顯行政合同的“行政性”的一面，從而區(qū)別于民事合同。綜合以上分析，本文對行政合同具體界定如下：行政合同是為了實(shí)現(xiàn)行政目的，由兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織經(jīng)意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議。

二、行政合同在現(xiàn)代行政中的功能

行政合同之所以應(yīng)當(dāng)在民族自治地方得以廣泛應(yīng)用，是因?yàn)槠渥鳛橐环N法律手段具有一系列的特有功能，這些功能有利于民族自治地方政府對民族事務(wù)的管理。其中，比較重要的功能包括提升相對人的法律地位、提高人民的接受程度、豐富行政手段和限制行政機(jī)關(guān)獨(dú)斷專行。

（一）提升相對人法律地位

行政機(jī)關(guān)如果能與人民締結(jié)行政合同，無異明白宣示人民不再是單純的統(tǒng)治客體，而是獨(dú)立的權(quán)利主體，且為與行政主體平起平坐的行政伙伴（Partner der Verwaltung）。[4]對此，有學(xué)者指出：“雖然契約關(guān)系不一定是絕對平等的，但雙方能夠形成法律上的互惠關(guān)系本身表明一定程度的地位平等。法律地位平等的前提是雙方實(shí)力的相對平等，而社會(huì)利益的公開較量也實(shí)力對比的相對平衡；否則，在權(quán)力嚴(yán)重失衡的情況下，只可能產(chǎn)生絕對的服從與壓制，除了叛亂以外不可能有真正的斗爭與妥協(xié)?！盵5]

民族平等和民族團(tuán)結(jié)，是我國解決民族問題的總原則和總政策。行政合同首先即體現(xiàn)出一種平等，雖然這種平等并非指民族之間的平等，而是指行政機(jī)關(guān)與行政相對人的平等。但是，這種平等理念具有一種示范意義，至少在行政執(zhí)法中行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政合同使少數(shù)民族群眾親身感受到了一種平等。這種平等的感受，會(huì)進(jìn)一步成為民族團(tuán)結(jié)的力量之一。

（二）提高人民接受程度

在行政合同中，行政行為由行政機(jī)關(guān)與人民共同做成，“國家的決定不再全部一廂情愿由政府單方?jīng)Q定，而應(yīng)與人民共同決定。共同決定一方面可以提高政府決定的正確性，另外一方面也可以增加被人民接受的程度”。[6]由于行政合同凝聚了人民的自由意志，且行政合同的內(nèi)容是人民經(jīng)過與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行討價(jià)還價(jià)形成的、對自己最為有利的結(jié)果，人民在心理上容易接受。

當(dāng)今世界是充滿了矛盾的世界，也是充滿了民族問題的世界。[7]當(dāng)代民族問題錯(cuò)綜復(fù)雜，剛性的、缺乏彈性的行政處理有時(shí)會(huì)激化矛盾，難以為少數(shù)民族群眾所接受，而行政合同則可以有效解決這個(gè)問題。

（三）豐富行政的手段

如果說行政處理追求效率和程式化，那么，行政合同則追求平等和自由。由于民族事務(wù)紛繁復(fù)雜，民族自治地方政府為完成不同的任務(wù)，需要運(yùn)用不同的手段，傳統(tǒng)的單一行政手段已經(jīng)力不從心。因此，現(xiàn)代行政手段是應(yīng)當(dāng)是多元化的，行政機(jī)關(guān)在完成各種任務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)是有選擇余地的，行政合同的出現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)提供了一個(gè)新的可供選擇手段。在民族自治地方，正是因?yàn)橛辛硕喾N可以選擇的執(zhí)法手段，才可以“對癥下藥”，妥善處理好各種性質(zhì)、不同形式和內(nèi)容的民族事務(wù)。

（四）限制行政機(jī)關(guān)獨(dú)斷專行

在民族自治地方，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的關(guān)系稍有不慎就會(huì)進(jìn)一步演變?yōu)閲遗c民族之間的關(guān)系，行政處理等單方行政行為由行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定來進(jìn)行，無需相對人的同意，有些行政處理即使合法有效，也難免在外在形式上給人以專斷之感。因此，至少在形式上看，行政處理是行政機(jī)關(guān)一方獨(dú)斷專行的。而且，現(xiàn)代法律賦予了行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)在做出行政處理時(shí)選擇的余地太大且缺乏可操作的標(biāo)準(zhǔn)，行政處理等單方行為在內(nèi)容上也難逃獨(dú)斷專行的傾向。

行政合同與現(xiàn)代民主法治國家的行政理念相契合，與專制和獨(dú)裁相排斥。有學(xué)者認(rèn)為，契約具有限制獨(dú)斷專行的功能：“契約系出于自由意志，存于生活利益的交換。它的原理，是在人類賦性的限制及限制獨(dú)斷專裁的傾向?！盵8]與行政處理等單方行政行為不同，行政合同是雙方行政行為，該行為必須由行政機(jī)關(guān)與相對人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上共同進(jìn)行，行政機(jī)關(guān)不能單純以自己的意志決定行為的程序和內(nèi)容。因此，行政合同可以摒棄獨(dú)斷專行的行政，不但可有親民的行政形象，而且可以為構(gòu)建國家與民族之間的良性關(guān)系創(chuàng)造契機(jī)。

三、行政合同在民族自治地方的應(yīng)用領(lǐng)域

（一）計(jì)劃生育合同

計(jì)劃生育合同，是指各級人民政府及主管部門為了落實(shí)國家關(guān)于控制人口增長，實(shí)行計(jì)劃生育的行政管理要求，與有關(guān)部門育齡夫婦之間簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)，執(zhí)行國家計(jì)劃生育政策的行政合同。[9]自20世紀(jì)80年代起，行政合同作為計(jì)劃生育管理的一種手段在我國各地悄然興起，各省級政府制定的關(guān)于人口與計(jì)劃生育的規(guī)章中一般都有關(guān)于計(jì)劃生育合同的規(guī)定。計(jì)劃生育合同大多在行政主體與行政相對人之間簽訂，其目的是為了計(jì)劃生育管理，雙方之間形成的是管理者與被管理者之間的關(guān)系，是不折不扣的行政合同。在民族自治地方，行政合同理應(yīng)成為做好少數(shù)民族的計(jì)劃生育工作最為有效的法律工具之一。

（二）目標(biāo)責(zé)任合同

近年來，在我國公安等領(lǐng)域，簽訂責(zé)任書的偏好非常明顯，基層相當(dāng)一部分工作是找相對人簽訂各式各樣的責(zé)任書，像夜間攤點(diǎn)治安責(zé)任書，消防安全責(zé)任書、娛樂場所管理責(zé)任書等。[10]在其他行政管理領(lǐng)域，責(zé)任書的簽訂也非常普遍。在英國，通常對將這類責(zé)任書稱為類似合同、內(nèi)部合同、準(zhǔn)合同或虛假合同（pseudo-contract）。[11]在我國司法實(shí)踐中，這些目標(biāo)責(zé)任書也被認(rèn)定為行政合同。在我國各民族自治地方，“民族宗教工作責(zé)任書”、“民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步責(zé)任書”、“統(tǒng)戰(zhàn)、民族工作責(zé)任書”等稱謂舉不勝舉。此外，目標(biāo)責(zé)任合同在民族自治地方環(huán)境保護(hù)、散居少數(shù)民族權(quán)益保障等領(lǐng)域也是大有可為的。可以預(yù)見，隨著民族自治地方行政執(zhí)法責(zé)任制的深入落實(shí)，目標(biāo)責(zé)任合同的應(yīng)用將會(huì)變得越來越普遍。

（三）教育行政合同

在我國部分民族自治地方，尤其是邊疆民族自治地方，義務(wù)教育的普及問題一度令當(dāng)?shù)卣鬄轭^疼，教育公平的缺失問題也為當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族群眾所詬病。為了解決這些問題，民族自治地方的教育行政機(jī)關(guān)可以采用與受教育人簽訂行政合同的方式，促進(jìn)義務(wù)教育的普及和教育的公平，其中較為典型的教育行政合同是教育委培合同。所謂教育委培合同，是由委培機(jī)關(guān)（一般是地方教育行政機(jī)關(guān)）和委培生之間簽訂的、確定雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，主要內(nèi)容通常是委培機(jī)關(guān)接受受教育人為委培生，委培生需要履行繳付委培費(fèi)及按時(shí)完成學(xué)業(yè)等義務(wù)，委培機(jī)關(guān)則負(fù)責(zé)為委培生分配工作。在實(shí)踐中，存在不少委培機(jī)關(guān)不履行教育委培合同約定義務(wù)的案例。對此，民族自治地方的教育行政機(jī)關(guān)必須引以為戒，充分認(rèn)識(shí)到行政合同乃是雙方當(dāng)事人的法律，違約則需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

另外，在我國邊疆民族自治地方普遍存在著“鄉(xiāng)村教師想進(jìn)城，外地教師望下山，本地教師盼改行”的現(xiàn)象，[12]為了保證當(dāng)?shù)亟處煹臄?shù)量和質(zhì)量，可以通過簽訂行政合同為留任教師提供各種優(yōu)惠政策，這對于發(fā)展民族自治地方的基礎(chǔ)教育大有裨益。

（四）國有土地使用權(quán)出讓合同

我國國有土地使用權(quán)有償出讓始于1988年?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定：“受讓人必須與市國土局簽訂土地使用合同，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”1990年5月國務(wù)院發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)簽訂合同。1994年通過、2007年修訂的城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定國家依法實(shí)行國有土地有償、有限期使用制度。房地產(chǎn)開發(fā)用地通過土地使用權(quán)出讓或者土地使用權(quán)劃撥方式取得。土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式，并應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓合同。其中，第16條規(guī)定：“土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權(quán)出讓金；未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請求違約賠償。”在我國，國有土地使用權(quán)出讓合同是公認(rèn)的行政合同。雖然2005年6月18日最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將該類案件交由民事審判庭審理，但這并不妨礙對其性質(zhì)的認(rèn)定。在我國的行政合同案件中，涉及國有土地使用權(quán)出讓合同的案件所占比例較大，法院裁判中也大多確認(rèn)國有土地使用權(quán)出讓合同為行政合同。

（五）政府特許經(jīng)營合同

政府特許經(jīng)營合同是政府為了授予企業(yè)從事公共資源開發(fā)或者公用事業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與經(jīng)營的特權(quán)，而與企業(yè)達(dá)成的明確雙方在特許經(jīng)營項(xiàng)目中的權(quán)利與義務(wù)的約定，通常以BOT特許權(quán)協(xié)議為表現(xiàn)。[13]在我國，政府特許經(jīng)營合同也是行政法學(xué)公認(rèn)的行政合同。在民族自治地方，由于存在許多帶有民族文化特色的經(jīng)營項(xiàng)目，政府特許經(jīng)營合同的應(yīng)用十分常見。例如，在新疆、寧夏等民族自治地方存在大量民族式餐飲企業(yè)，完全可以采用簽訂特許經(jīng)營合同的方式來保障其不斷發(fā)展壯大，就此實(shí)現(xiàn)政府與企業(yè)的雙贏局面。

除了以上幾種行政合同，在民族自治地方旅游開發(fā)及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)[14]、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)保險(xiǎn)等領(lǐng)域，同樣可以窺見行政合同的身影。可以說，在民族自治地方的行政執(zhí)法中，一般只存在不適合應(yīng)用行政處理的領(lǐng)域，并不存在不適合應(yīng)用行政合同的領(lǐng)域。

四、結(jié)語

從行政執(zhí)法的角度看，行政合同的大量應(yīng)用代表著從剛性的行政執(zhí)法過渡到一種“剛?cè)岵?jì)”的行政執(zhí)法。正是這種“剛?cè)岵?jì)”的行政執(zhí)法方式，對于推行民族政策、解決民族問題、化解民族矛盾具有舉足輕重的作用。因此，在民族自治地方，行政合同即使不會(huì)成為行政執(zhí)法的首選手段，也至少要在適用范圍和適用頻率等方面高于其他地方政府。同時(shí)，行政合同所體現(xiàn)出來的行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間既相互依賴又相互合作的關(guān)系，也恰好在一定程度上詮釋了新形勢下國家與民族關(guān)系的深刻內(nèi)涵。

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