夏建民

（南京大學 法學院，江蘇·南京 210093）

引言

民族習慣法是少數(shù)民族民眾智慧和經驗的結晶，是我國少數(shù)民族傳統(tǒng)思想文化的重要組成部分，時至今日，部分民族習慣法仍因其巨大的影響力而在民族地區(qū)延續(xù)著。有關習慣法的定義并不統(tǒng)一，按照民族學界的認識，民族習慣法就是在民族發(fā)展過程中由民族社會全體成員共同制定并共同遵守的鄉(xiāng)規(guī)民約。[1]世界上各個民族都存在過習慣法，不同民族對習慣法的稱謂并不統(tǒng)一，有的稱為規(guī)約、款約，還有的成為章程、古法、榔規(guī)等。在性質定位上，根據民族習慣法的內涵和功能，民族習慣法對特定地區(qū)的民族民眾有約束作用，但其并不屬于純粹的道德規(guī)范，也不是成文的法律規(guī)范，因此從其內容和效力來看，其應該屬于準法規(guī)范。雖然少數(shù)民族習慣法與現(xiàn)行行政法治法規(guī)都有社會關系調整和管理的功能，但是前者與后者在制定主體、立法程序、適用范圍、法律理論基礎等方面上并不相同，兩者存在許多不一致甚至相矛盾的地方，因此隨著行政法治建設在民族地區(qū)的推進，少數(shù)民族習慣法在民族地區(qū)的延續(xù)和保留也成為學界關注的焦點，有關其價值分析的研究也顯得尤為必要。[2]民族習慣法與民族地區(qū)的行政法治建設有分歧也有一致，從現(xiàn)實實踐來看，習慣法對民族地區(qū)的行政法治建設的價值主要表現(xiàn)為基礎、補充、協(xié)作、探索等方面，對于相關價值的系統(tǒng)梳理和闡釋不僅有助于推進民族地區(qū)的行政法治建設，更有利于民族傳統(tǒng)思想文化在新時代中的價值重現(xiàn)。

一、立法價值:民族地區(qū)行政法的立法根源

在民族地區(qū)行政法治建設開始之前，少數(shù)民族習慣法已經存在于民族社會中，并對民族社會的發(fā)展和秩序管理發(fā)揮著重要的作用，在行政法治建設進程中，雖然有部分習慣法已經從民族社會舞臺上退出，但是仍有部分民族習慣法在民族地區(qū)延續(xù)和傳承，與現(xiàn)行的法律法規(guī)共同維系著民族地區(qū)的行政管理和法治建設，兩者有前后淵源，同時在功能上也存在著交叉和重復。由于兩者在出發(fā)點及功能等方面的重要關聯(lián)，因此少數(shù)民族習慣法可以說是民族地區(qū)行政法治建設的重要淵源。有關兩者之間的淵源關系可以從形成和基礎兩個方面來認識，從形成基礎上來看，民族地區(qū)的行政法規(guī)是在民族地區(qū)的實際狀況上而形成的制度規(guī)定，以民族地區(qū)的教育行政制度為例，與其他地區(qū)的教育行政法規(guī)相比，民族地區(qū)的行政法規(guī)具有獨特的制度環(huán)境、獨特的規(guī)范對象、獨特的實施機制。獨特的制度環(huán)境是國家憲法和民族地區(qū)自治法對民族教育都有特殊的要求和規(guī)定，因此當?shù)氐慕逃姓贫染哂刑厥獾姆ɡ憝h(huán)境；獨特的規(guī)范對象是國內根據民族地區(qū)和民族實際狀況構建起來的由基礎教育至高等教育的教育系統(tǒng)；獨特的實施機制是指民族教育行政制度依托于國家教育系統(tǒng)和民族事務委員會系統(tǒng)，由此可見，少數(shù)民族的教育行政制度是完全基于民族地區(qū)的實際情況建立的教育行政規(guī)范。

與教育行政制度一樣，其他民族行政制度規(guī)范的構建基礎同樣是民族地區(qū)的實際情況，以民族地區(qū)實際情況為出發(fā)點是民族地區(qū)行政法規(guī)制定的基本原則。而從民族習慣法的形成來看，民族習慣法是在民族社會的原始發(fā)展過程中，根據民族秩序管理和民族健康發(fā)展的需要，而形成的由民族民眾共同遵守的各種制度規(guī)定，包括頭人產生、婚姻、生產等內容，每一種制度規(guī)范的形成都是由當時的民眾基于民族生活生產發(fā)展需求而形成的，并經過民族社會的長期實踐驗證其對民族社會的合理性而流傳下來，因此適合民族、切合民族需求是民族習慣法的首要特征，這和民族地區(qū)行政法治在基礎上達成了一致。另外從功能目標上來看，民族地區(qū)的行政法治建設和少數(shù)民族習慣法都是為了調節(jié)民族內部的矛盾，推進民族地區(qū)發(fā)展，雖然兩者所基于的視角不同，民族的地區(qū)的行政法治建設更著重于整個民族地區(qū)在國家范疇內的價值和意義，而民族習慣法更強調民族自身的維護和發(fā)展，但是兩者在民族事宜上的功能和目標基本是一致的，都是為了推進少數(shù)民族的繁榮穩(wěn)定而進行的社會關系構建。從形成基礎到功能目標上的一致性，都說明了民族地區(qū)的行政法治建設離不開少數(shù)民族習慣法。雖然現(xiàn)階段國家對民族地區(qū)行政法治建設更多地糅合了西方社會的法律文明，一定程度上忽略了民族習慣法的淵源價值，但是可以預見，隨著國家行政法治建設的成熟，以及民族習慣法在民族社會的現(xiàn)實價值凸顯，少數(shù)民族習慣法與民族地區(qū)行政法治建設的淵源關系將逐步在法學研究中得到強調。

二、執(zhí)法價值:民族地區(qū)行政法的實施基礎

民族地區(qū)習慣法對民族地區(qū)行政法治建設的價值可以從兩個方面來理解，首先從覆蓋內容來講，行政法規(guī)建設是國務院領導和管理全國行政工作運用的主要手段和方式，國家通過眾多行政法規(guī)的制定為《憲法》第89條賦予國務院的18項職權范圍內非重大和基本的政治、經濟、文化、勞動和社會保障關系進行調整，行政法治建設是我國實現(xiàn)依法治國的重要內容。由于行政法規(guī)的制定主體和權力指向內容不同，行政法規(guī)形成了條例、規(guī)定和辦法三個不同的名稱。雖然民族習慣法僅限定于特定民族地區(qū)的公共秩序維護，與行政法規(guī)所覆蓋的層次不可同日而語，但是民族習慣法同樣也涉及到了民族地區(qū)的政治、經濟、文化和生活，因此在整體架構上兩者所覆蓋的內容比較一致，民族習慣法在民族社會各個領域中的規(guī)范作用都使得當?shù)孛褡宓奶囟ㄊ乱颂幱谝粋€相對有序的發(fā)展狀態(tài)，因此從內容上來講，民族習慣法使得民族地區(qū)的行政法治具備了行政法治的秩序管理基礎。其次從行政法治實施中的民眾自覺意識來講，雖然行政法規(guī)對各種行政關系的調整具有強制性特征，不是依靠人們的自覺服從來實現(xiàn)，但是行政法規(guī)的實施需要基于道德倫理規(guī)范等思想意識形態(tài)約束下而形成的民眾自覺來推動，民眾的自覺是社會法治建設的基礎，只有在民眾自覺意識基礎上的行政法治才能最大限度地發(fā)揮其管理效用。隨著社會文明的發(fā)展，行政法治強制性的色彩會逐漸弱化，因此民族地區(qū)的行政法治建設中對于民眾自覺的傾向也將使行政法治建設具有一定的前瞻性。對于少數(shù)民族地區(qū)而言，由于民族問題的特殊性、民族文化的差異及民族社會發(fā)展水平各有不同，民族地區(qū)的行政法治環(huán)境更加復雜，行政法治建設尤其需要借助民族地區(qū)原有社會秩序管理所形成的民眾自覺來推進，即在民族習慣法基礎上民眾的自覺遵守、自我約束意識并在此基礎上酌情予以變通，以此來推進民族地區(qū)的法治建設更加順利。

少數(shù)民族習慣法是少數(shù)民族民眾在長期的民族生活中形成的自己民族生活的規(guī)范，由民族民眾共同參與制定的鄉(xiāng)規(guī)民約，民眾對相關規(guī)定的遵守程度意味著其在民族環(huán)境中的生存和發(fā)展，因此民族習慣法對民族民眾具有很大的約束力，如壯族的習慣法是經過都老提出和村寨全體成員的商討而形成的村規(guī)民約，涉及范圍廣泛，包括禁偷盜、禁賭博、禁通奸，以及財產的繼承和買賣，維護公地、道路、風水等，對于相關規(guī)定的違反意味著其對共同約定的背叛，往往會受到族眾嚴厲的懲罰和民族同胞的唾棄，因此當?shù)貕炎迕癖妼τ诿褡辶晳T法都會嚴格遵守，時日長久，習慣法的約束行為便成為民族民眾的自覺意識，其他苗例、理詞、理誥、榔規(guī)等名目繁多的民族習慣法都有同樣的效應，因此民族習慣法為民族地區(qū)行政法治建設提供了很好的建設基礎。雖然由于不同民族所處的環(huán)境各有不同，不同少數(shù)民族社會秩序管理的規(guī)則也各有不同，不同習慣法所強調的內容也各有不同，如居住于草原的少數(shù)民族的習慣法偏重于草原事宜的約定，居住于森林地區(qū)的民族習慣法則偏重森林資源的管理等，但是從總體而言，民族習慣法為民族地區(qū)行政法治奠定了基礎。對民族地區(qū)的行政法治建設而言，只要其在國家憲法、法律規(guī)定的范圍內，參考民族地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約，使民族地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約與行政法治建設達成內在上的關聯(lián)，借助民族地區(qū)民眾對于習慣法的自覺意識，則少數(shù)民族地區(qū)的行政法規(guī)便可以在一定范圍內緩解或化解其與民族習慣法的沖突或矛盾，推進民族地區(qū)的行政法規(guī)的實施。[3]

三、文化價值:民族地區(qū)行政法治建設的空白補充

行政和法治是行政法治建設的兩個重點。從行政方面來看，行政所覆蓋的內容廣泛，公共行政包括全國性統(tǒng)一的行政事務、跨地區(qū)的行政事務協(xié)調、地方行政事務、公民行政事務等五個層級，而從內容上來看，行政法規(guī)涉及到國家社會保障體系建設、流域環(huán)境治理、城市公共事業(yè)管理、公民權益等多方面。因此基于公共行政而進行的我國的行政法規(guī)建設具有內容豐富、設計范圍廣、程序復雜等特征。[4]雖然我國相關制度建設已經相對比較完善，但是由于現(xiàn)實生活的瞬息萬變，因此行政法規(guī)的建設永遠不可能涵蓋到具體實踐的方方面面，特別是對民族地區(qū)而言，民族事務較為復雜，牽涉到民族歷史、民族文化、民族政策等各個方面，因此民族地區(qū)的行政法規(guī)建設任務更加艱巨。行政法的出臺往往是基于管理論、控權論、服務論等各種較為系統(tǒng)的理論基礎來進行，并要考慮到對于所有民眾的適應性，法規(guī)的出臺，要考慮到社會的方方面面，具有嚴謹?shù)陌l(fā)展邏輯和復雜的設計程序，因此行政法規(guī)的建設相對而言是較為系統(tǒng)的、科學的，也是適應當前社會發(fā)展需求的。[5]

從具體實踐而言，行政法治所涉及的領域較多，覆蓋面廣，實踐中各種新問題新現(xiàn)象層出不窮，而對于這些具體問題或現(xiàn)象的解決并不能都出臺行政法規(guī)來予以約束，因此從理論上來講，制度建設中往往存在各種空白區(qū)域，而行政法規(guī)的空白也將使得部分具體實際問題的解決并無可行的行政法規(guī)可以依據，造成行政執(zhí)法中的無從選擇。具體到民族地區(qū)的行政法治建設而言，同樣也存在這種行政法治建設的空白，而這種空白，便為民族習慣法的作用發(fā)揮提供了空間，民族習慣法對民族地區(qū)行政法治建設的補充作用便是由此而來。對于以上論斷的理解可以從民族習慣法的產生和覆蓋范圍來認知，民族習慣法的產生源于民族民眾在社會實踐中形成的習慣，經過長時期的歷史實踐，建立在民族民眾共同認可基礎上的習慣便慢慢成為民族共同遵守的習慣法，或刻在石碑上，或由民族民眾口口相傳，漸漸成為約定俗成的民族原則。習慣貫穿于民族生產生活的各個方面，因此民族習慣法自然也涉及到民族生產生活的各個領域，如狩獵、耕作、分配產品、婚配、繼承、血族復仇、宗教祭祀等，相對于行政法規(guī)的大眾化設計，民族習慣法雖然較為小眾，只限定于特定區(qū)域的特定民族，但是民族習慣法也因此更加具有針對性，更加貼近民族生活，如宗教祭祀、血族復仇。雖然民族習慣法并不具有法律效力，也沒有行政法規(guī)的強制特征，但是在具體民族實際問題解決上，在行政法治建設空白的領域，民族習慣法的補充作用便凸顯出來。

四、借鑒價值:民族地區(qū)行政法治建設的探索引導

民族地區(qū)的行政管理制度是國家政府針對民族地區(qū)的特殊性而對民族地區(qū)在行政管理方面實行的特殊制度。行政管理制度并不是一成不變的，而是要隨著相關領域的狀況變化而隨之發(fā)生變化，才能使行政管理切實發(fā)揮其在行政方面的約束和引導作用。少數(shù)民族地區(qū)的實際狀況是當?shù)匦姓ㄖ谓ㄔO的依據。在社會發(fā)展過程中，隨著經濟基礎的變化，民眾的思想意識也在不斷發(fā)生變化，新思想新意識不斷涌現(xiàn)，因此行政法治也需要不斷完善或補充才能適應新的社會需求。與民族地區(qū)變化的即時發(fā)生不同，由于行政法治建設總是基于問題的出現(xiàn)才跟進，且行政法治建設需要對相關新現(xiàn)象驗證和解釋，并依據一定的程序來進行，因此相對于民族地區(qū)相關事宜解決的迫切性，民族地區(qū)的行政法治建設在建設程序和建設成果等方面并不能完全滿足民族地區(qū)的管理需要。

當前，在國家各種政策傾向和制度規(guī)定下，少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展越來越快，民族地區(qū)的變化越來越大，民族民眾的思想意識也在不斷變化，形成了各種新思想和新動態(tài)，民族問題在原有問題的基礎上產生了新的現(xiàn)象，民族地區(qū)諸多新變化與當?shù)匦姓ㄖ谓ㄔO的滯后性形成了鮮明的反差。與民族地區(qū)行政法治建設的滯后性不同，根據民族習慣法的成因，少數(shù)民族習慣法是在民族地區(qū)的發(fā)展中不斷變化，形成新的習慣，并最終成為新的村規(guī)和約定，民族民眾對于伴隨民族社會變化而形成的新習慣的認同，也意味著新的少數(shù)民族習慣法的形成。民族習慣法伴隨民族地區(qū)發(fā)展變化而延伸的特征實質上是其在民族行政法治建設所未達到的領域所進行的探索和嘗試，這對于民族地區(qū)行政法治建設有很好的借鑒價值。特別是在在當前民族地區(qū)行政法治建設越來越完善，少數(shù)民族地區(qū)的行政法治氣氛越來越濃厚的情況下，民族地區(qū)新變化中所產生的民族習慣法的延伸不僅會汲取民族傳統(tǒng)習慣法中的思想意識觀念，同時由于行政法治環(huán)境的影響，新的民族習慣和約定也在一定程度上受到行政法治思想的影響，蘊含著一定的行政法治思想，這種內在思想上的關聯(lián)使得少數(shù)民族習慣法在客觀上形成了為民族地區(qū)行政法治建設探索嘗試的參照價值。

結束語

從行政法治角度來看，民族是少數(shù)民族習慣法與民族地區(qū)行政法治建設共同的出發(fā)點，兩者都對民族地區(qū)有秩序管理和社會關系協(xié)調的功能，發(fā)展民族，推進民族的文明進程是兩者共同的目標，因此從邏輯和事實關系上來說，民族習慣法對民族地區(qū)的行政法治建設必然存在重要的價值，而對于相關價值的合理評估和肯定將使民族習慣法的時代定位更加客觀真實。

[1]范宏貴.少數(shù)民族習慣法[M].長春：吉林教育出版社，1990，(8).

[2]李 鑫.國家治理現(xiàn)代化進程中的民族習慣法的功能定位[J].貴州民族研究，2014，(12).

[3]張立朋.少數(shù)民族習慣法在多元化糾紛解決機制中的運用研究[D].貴陽：貴州民族大學，2012.

[4]陳泉生.行政法的基本問題[M].北京：中國社會科學出版社，2001，(6).

[5]秦祖?zhèn)?論重大行政決策法治化的建構[J].云南民族大學學報，2013，(6).