李 健

(重慶理工大學知識產(chǎn)權(quán)學院 ，重慶 400054)

一、引言

服務(wù)貿(mào)易作為世界貿(mào)易三大支柱之一，服務(wù)業(yè)的發(fā)展水平是衡量一個國家社會經(jīng)濟發(fā)達程度的重要標志。近年來，國家越來越重視服務(wù)業(yè)的發(fā)展，黨的十八大報告提出了推動服務(wù)業(yè)特別是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展壯大的任務(wù)要求，為服務(wù)業(yè)發(fā)展指明了方向。

隨著服務(wù)業(yè)的深度發(fā)展，服務(wù)行業(yè)不斷推陳出新，一些新的服務(wù)品種不斷涌現(xiàn)，比如近年來出現(xiàn)的以信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展相關(guān)的現(xiàn)代高端服務(wù)業(yè)，而在傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)服務(wù)，經(jīng)營者為了增強競爭優(yōu)勢也存在推陳出新，通過強化服務(wù)品質(zhì)為消費者提供個性化差異化服務(wù)，不論是傳統(tǒng)型服務(wù)產(chǎn)業(yè)還是現(xiàn)代高端服務(wù)產(chǎn)業(yè)，具有識別功能的服務(wù)名稱作為商業(yè)性標志其商業(yè)價值就日益顯現(xiàn)出來。在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，圍繞知名服務(wù)的特有名稱引發(fā)的訴訟案件日益增多，例如小肥羊、①2004年全國十大知識產(chǎn)權(quán)典型案例避風塘②最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護10大案件和50件典型案件2009 年 http://baike．baidu．com/view/3781014．htm等案件被列入2004年度知識產(chǎn)權(quán)十大案件和2009年度知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案件，2013年北京鴨王烤鴨店有限公司與上海淮海鴨王烤鴨店有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審糾紛申請再審案入選中國法院十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件，2013年蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司與天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司、天津市華商汽車進口配件公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案、廣州飲食服務(wù)企業(yè)集團有限公司與廣州市西關(guān)世家園林酒家有限公司商標及老字號品牌使用許可合同糾紛上訴案〔廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第123號民事判決書〕由于其涉及的商標或服務(wù)名稱社會影響較大入選中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例。透過案件，我們發(fā)現(xiàn)我國知名服務(wù)的特有名稱的法律規(guī)定不夠完善，不利于糾紛的解決，也不利于服務(wù)業(yè)的健康有序發(fā)展。為此，本文僅就服務(wù)名稱的法律屬性以及立法現(xiàn)狀等開展探討，以期對服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展提出有關(guān)法律建議。

二、對知名服務(wù)的特有名稱進行法律保護的意義

服務(wù)是不以實物形式而以提供活勞動的形式滿足他人某種特殊需要的活動。服務(wù)業(yè)分傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)是指商貿(mào)、住宿、餐飲、倉儲、交通運輸?shù)刃袠I(yè)，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是指以現(xiàn)代科學技術(shù)特別是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為主要支撐，建立在新的商業(yè)模式、服務(wù)方式和管理方法基礎(chǔ)上的服務(wù)產(chǎn)業(yè)。它既包括隨著技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的新興服務(wù)業(yè)態(tài)，也包括運用現(xiàn)代技術(shù)對傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)的改造和提升商貿(mào)、住宿、餐飲、倉儲、交通運輸?shù)葌鹘y(tǒng)服務(wù)業(yè)，以金融保險業(yè)、信息傳輸和計算機軟件業(yè)、租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)、科研技術(shù)服務(wù)和地質(zhì)勘查業(yè)、文化體育和娛樂業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)及居民社區(qū)服務(wù)業(yè)等為代表。按照《有關(guān)商標注冊用商品和服務(wù)國際分類的尼斯協(xié)定》規(guī)定，服務(wù)業(yè)包括廣告與實業(yè)、保險與金融、建筑與修理、通訊、運輸與貯藏、材料處理、教育與娛樂、雜項服務(wù)等。

服務(wù)名稱是區(qū)別服務(wù)種類的標志，與商品名稱是區(qū)別商品種類的標志一樣，商品名稱分商品的通用名稱和特有名稱，同樣服務(wù)名稱也可以分為服務(wù)的通用名稱和特有名稱。一般情況下，商品或服務(wù)的通用名稱屬于公有領(lǐng)域，對商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者而言，不具有經(jīng)濟價值，但是經(jīng)過商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者長期培育而形成的商品或服務(wù)的特有名稱由于具有識別商品或服務(wù)來源的功能，能夠為其增加市場競爭優(yōu)勢，因而對知名服務(wù)的特有名稱進行法律保護十分必要。

1．對知名服務(wù)的特有名稱進行法律保護是客觀現(xiàn)實的需要

服務(wù)貿(mào)易越來越深刻地影響著社會，我國近年來越來越重視高端服務(wù)業(yè)的發(fā)展，服務(wù)貿(mào)易也必然和貨物貿(mào)易一樣涉及通用名稱和特有名稱的問題。實際上近年來知名服務(wù)的特有名稱的案件屢有發(fā)生，例如小肥羊案件、避風塘等影響較大的案件的出現(xiàn)客觀上反應(yīng)了對知名服務(wù)的特有名稱進行法律保護的現(xiàn)實需要。③http://finance．ifeng．com/news/corporate/20100319/1944771．shtml 2012．6．26．19:26 訪問

2．對知名服務(wù)的特有名稱進行法律保護是維護良好的市場競爭秩序的需要

在市場競爭中，服務(wù)的提供者為了使自己的服務(wù)能夠在激烈的市場中脫穎而出，取得較好的經(jīng)濟效益，占據(jù)更大的市場份額，出于市場競爭的本能，會想盡辦法使自己的服務(wù)變成知名服務(wù)。比如通過采取措施確保自身服務(wù)質(zhì)量，樹立良好的市場信譽，通過廣告宣傳，不斷擴大其知名度，從而可以在競爭激烈的市場上占據(jù)較大的市場份額，以最大限度地謀求利益。如果任由不法經(jīng)營者“搭便車”，仿冒他人的知名服務(wù)的特有名稱、包裝以及裝潢，必然會導致市場秩序不穩(wěn)定，破壞正常的市場秩序。

3．對知名服務(wù)的特有名稱進行法律保護是保護知名服務(wù)提供者和消費者合法權(quán)益的需要

知名服務(wù)的特有名稱一旦形成，對服務(wù)的提供者而言，可以憑此在競爭激烈的市場上占據(jù)較大的市場份額，從而最大限度地謀求利益，如果允許假冒，其利益必定受損;同時對消費者而言，不法的經(jīng)營者利用“搭便車”方法，仿冒、假冒他人的知名服務(wù)特有名稱，給消費者造成混淆，使消費者難辨真假，侵犯了消費者的知情權(quán)和自主選擇權(quán)造成了侵害。因此，對知名服務(wù)的特有名稱進行法律保護，既有利于維護知名服務(wù)提供者的合法權(quán)益，也有利于保護消費者的合法權(quán)益。

三、知名服務(wù)的特有名稱的法律屬性

在現(xiàn)行的法律體系中，服務(wù)名稱其實是很細微的一個點，各國幾乎都沒有針對服務(wù)名稱的專門立法，對于知名服務(wù)的特有名稱的定性，尚未形成定論。對知名服務(wù)的特有名稱的定性應(yīng)該借鑒對商品名稱的定性，但是學界對于商品名稱的定性也沒有定論，有的將其界定為未注冊商標，有的將其作為民事權(quán)利，有人認為其只是一種權(quán)益［1］。

(一)我國現(xiàn)有法律對知名服務(wù)的特有名稱的規(guī)定

我國目前沒有關(guān)于服務(wù)名稱方面的專門立法。與服務(wù)名稱有間接關(guān)系的法律主要有反不正當競爭法、商標法和消費者權(quán)益保護法。

1．反不正當競爭法的規(guī)定

反不正當競爭法對知名商品的特有名稱進行了保護，將擅自使用知名商品特有的名稱或者使用與知名商品近似的名稱定性為不正當競爭行為，沒有對知名服務(wù)的特有名稱進行規(guī)范。但是，由于反不正當競爭法對經(jīng)營者規(guī)定為從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟組織和個人，因此可以據(jù)此推斷，擅自使用知名服務(wù)特有的名稱或者使用與知名服務(wù)近似的名稱也可以定性為不正當競爭行為?？梢哉f，反不正當競爭法對服務(wù)名稱的規(guī)定是十分間接的。

2．商標法的規(guī)定

我國商標法對服務(wù)名稱同樣缺乏直接而明確的規(guī)定，商標法只規(guī)定有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標。商品的通用名稱不得作為商標注冊，同時商標法還規(guī)定商品的通用名稱經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。由于商標法有關(guān)商品商標的規(guī)定適用于服務(wù)商標的規(guī)定，因此同理可知，服務(wù)的通用名稱經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

3．消費者權(quán)益保護法的規(guī)定

相對前面提及的兩部法律，消費者權(quán)益保護法有一個比較明顯的優(yōu)點，就是在法律條文的表述上采取將商品和服務(wù)并行保護的做法，但是沒有針對知名商品或服務(wù)的特有名稱進行規(guī)范，在第50條中規(guī)定對于偽造商品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志的偽造行為可以進行行政處罰的情形，沒有涉及知名商品的特有名稱的偽造問題，更沒有針對服務(wù)的提供者的偽造行為進行規(guī)定。

4．我國臺灣地區(qū)公平交易法的規(guī)定

臺灣地區(qū)公平交易法第20條規(guī)定，事業(yè)就其營業(yè)所提供之商品或服務(wù)，不得有下列行為:以相關(guān)事業(yè)或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業(yè)、服務(wù)之表征，為相同或類似之使用，致與他人營業(yè)或服務(wù)之設(shè)施或活動混淆者。

總體而言，我國法律特別是大陸地區(qū)法律對服務(wù)名稱的規(guī)定明顯不足，不但缺乏對知名服務(wù)的特有名稱的定性，而且缺乏對服務(wù)名稱的明文規(guī)定，以至于無法滿足實踐需要。

(二)WIPO和TRIPS兩大國際公約的規(guī)定

按照《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》(簡稱WIPO)，服務(wù)名稱作為商業(yè)標識應(yīng)該屬于知識產(chǎn)權(quán)，WIPO以列舉加概括的方式界定了知識產(chǎn)權(quán)，即其第2條規(guī)定如下:“知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當包括與下列事項有關(guān)的權(quán)利:(1)文學、藝術(shù)和科學作品。(2)表演者的表演、錄音和廣播。(3)人類創(chuàng)造性活動的所有領(lǐng)域。(4)科學發(fā)現(xiàn)。(5)工業(yè)設(shè)計。(6)商標、服務(wù)商標、商號和商業(yè)標識。(7)反不正當競爭保護，以及工業(yè)、科學、文學或者藝術(shù)領(lǐng)域的知識活動所產(chǎn)生的所有其他權(quán)利?！盬IPO將商標、服務(wù)商標、商號之外的商業(yè)標志作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，可以推斷知名商品或服務(wù)的特有名稱可以作為商業(yè)標志成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。

但是，TRIPS協(xié)議并未將其列入知識產(chǎn)權(quán)范疇，可見世界兩大知識產(chǎn)權(quán)公約對商品或服務(wù)名稱能否作為知識產(chǎn)權(quán)還存有分歧。

(三)筆者對知名服務(wù)的特有名稱的界定

1．知名服務(wù)的特有名稱是一種商業(yè)標識

知名服務(wù)的特有名稱與商標、商號、商品的包裝、裝潢，特定的廣告語一樣屬于商業(yè)標識范疇，具有區(qū)別商品和服務(wù)來源的功能，商業(yè)標識運用成功的話，能夠較為明顯地為生產(chǎn)經(jīng)營者創(chuàng)造財富，增加商品和服務(wù)的價值。從維護正常的市場競爭保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益角度出發(fā)應(yīng)該予以法律保護。

2．知名服務(wù)的特有名稱是服務(wù)提供者享有的權(quán)益

知名服務(wù)的特有名稱作為一種商業(yè)標識，能夠增加服務(wù)價值，為服務(wù)提供者創(chuàng)造財富，理應(yīng)成為服務(wù)提供者享有的法律權(quán)益。大多數(shù)國家(地區(qū))法律也是這么規(guī)定的，如我國反不正當競爭法，我國臺灣地區(qū)公平交易法的規(guī)定都表明了這一點。

3．不宜將知名服務(wù)的特有名稱作為單獨的一類民事權(quán)利

一般而言，權(quán)利是法律賦予權(quán)利主體作為或不作為的許可或認定。權(quán)利是指那些被法律所確認的類型化了的利益，權(quán)益的范圍比權(quán)利更廣泛，更基礎(chǔ)，權(quán)益包括被法律確認的類型化了的權(quán)益，也包括未被法律明確分類但是受到法律保護的權(quán)益。例如商標權(quán)是法律確認的類型化了的權(quán)利，未注冊商標的所有人雖然未取得商標權(quán)，但是任然可以就其未注冊商標享有部分利益，這部分利益就是權(quán)益。知名服務(wù)的特有名稱就屬于未被法律明確分類但是受到法律保護的權(quán)益。

知名服務(wù)的特有名稱能否被劃入權(quán)利范疇，比如叫知名商品或服務(wù)特有名稱權(quán)?筆者認為不宜將知名服務(wù)的特有名稱作為單獨的一類民事權(quán)利。原因在于:第一，盡管對于知名服務(wù)的提供者而言，服務(wù)名稱是十分重要，但是在整個民事權(quán)利體系中，服務(wù)名稱只占其中很小的一點，可謂微不足道。如果服務(wù)名稱單獨上升為民事權(quán)利，那么包裝、裝潢、商務(wù)標語等其他商業(yè)標識是否也需要單獨立法使其成為獨立的民事權(quán)利呢?若那樣勢必導致相關(guān)法律十分繁瑣。第二，在現(xiàn)有法律框架下，將知名服務(wù)的特有名稱界定為一種權(quán)益，只需要對相關(guān)法律適當完善就可以實現(xiàn)保護知名服務(wù)的特有名稱的目的，可以達到高效低廉地調(diào)整社會關(guān)系的目的。

四、對知名服務(wù)的特有名稱相關(guān)法律規(guī)范的完善

對知名服務(wù)的特有名稱相關(guān)法律規(guī)范的完善可以按照以下兩種思路設(shè)計:第一，制定統(tǒng)一的商業(yè)標志法，將對知名服務(wù)的特有名稱、商標、商號、知名商品的特有名稱、商品或服務(wù)的包裝、裝潢、域名等一并進行規(guī)范。這樣可以充分考慮所有商業(yè)標識的“識別性”的共性特征和功能，也兼顧了不同的商業(yè)標識本身所固有的特殊性。同時，統(tǒng)一立法可有效避免標識內(nèi)部的權(quán)利沖突，便于統(tǒng)一管理和保護。但是這可能導致立法技術(shù)難度的加大。第二，在現(xiàn)有法律體系格局下，對各相關(guān)法律進行修改完善。這種方式相對前一種方式簡便易行，在將知名服務(wù)的特有名稱定性為權(quán)益的基礎(chǔ)上，對不夠完備的相關(guān)法律簡單修改即可，仍然可以達到有法可依的目的。具體主要涉及以下法律的修改完善。

1．反不正當競爭法的完善

就知名服務(wù)的特有名稱的法律保護而言，反不正當競爭法是十分重要的法律，實踐中關(guān)于知名服務(wù)的特有名稱也主要是從反不正當競爭角度提起訴訟的。在現(xiàn)行的反不正當競爭法中，沒有采取將商品和服務(wù)并行規(guī)定的文字表述，只是籠統(tǒng)地將經(jīng)營者規(guī)定為從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。這恰恰是在執(zhí)法和私法中造成困境的原因。因此，未來在修改反不正當競爭法時應(yīng)該將商品和服務(wù)并列表述，具體主要涉及第五條、第二十一條，只需在“商品”后面加上“或服務(wù)”三字，即可以達到于法有據(jù)。其他條文也基本可以參照此辦法，其中個別條文為了達到表達準確，需要具體斟酌，在此不作贅述。

2．商標法的完善

現(xiàn)行商標法第四條規(guī)定有關(guān)商品商標的規(guī)定適用于服務(wù)商標，因此對于知名服務(wù)的特有名稱在商標法領(lǐng)域還不會造成于法無據(jù)的局面。但是，商標法這樣的規(guī)定離黨和國家加快發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的要求還有差距，為了促進和保障現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展，建議下次修改商標法時將服務(wù)商標的法律保護進一步明確和強化。建議重點對商標法第七條、第十一條、第四十八條進行修改。第七條第二款建議改為商標使用人應(yīng)當對其使用商標的商品或服務(wù)質(zhì)量負責。各級工商行政管理部門應(yīng)當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為。第十一條建議改為:下列標志不得作為商標注冊:(一)僅有本商品或服務(wù)的通用名稱、圖形、型號或代號的;(二)僅僅直接表示商品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。第四十八條建議改為:本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品或服務(wù)來源的行為。

3．消費者權(quán)益保護法的完善

由于消費者權(quán)益保護法沒有針對知名商品或服務(wù)的特有名稱進行規(guī)范，因此需要加以完善。建議將第五十條第四項修改為偽造商品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址，偽造知名商品或服務(wù)的特有名稱、偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志。

4．完善相關(guān)行政法規(guī)

為了讓知名服務(wù)的特有名稱得到有效的法律保護，在完善反不正當競爭法等相關(guān)法律的基礎(chǔ)上還應(yīng)該完善相關(guān)行政法規(guī)。重點對反不正當競爭法領(lǐng)域的行政法規(guī)的完善，例如在國家工商局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》里面增加知名服務(wù)的特有名稱的內(nèi)容。

盡管知名服務(wù)的特有名稱在法律保護體系里面是很微小的客體，但是如果有相應(yīng)明確的法律規(guī)范，相信對服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展大有裨益。

［1］ 郭壽康，陳霞．對“哈啤”案的幾點思考——兼論商品特有名稱的法律性質(zhì)及其保護［J］．政法論叢，2005(5):90．

［2］ 王蓮峰．我國商業(yè)標識立法體系的模式選擇［J］．華東政法大學學報，2009(5)．