張竹高

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都610207)

0 引言

近年來，民間慈善組織如雨后春筍般在中華大地上涌現(xiàn)，例如大家所熟知的“壹基金”①2007年，李連杰創(chuàng)立啟動(dòng)了壹基金，它是國內(nèi)第一家民間公募基金會(huì)。深圳壹基金公益基金會(huì)于2010年12月3日在深圳正式注冊(cè)成立，以“盡我所能，人人公益”為宗旨，致力于構(gòu)建專業(yè)透明的壹基金慈善平臺(tái)，專注于救助災(zāi)害、關(guān)懷兒童、培養(yǎng)公益人才三大公益領(lǐng)域。“嫣然天使基金”②嫣然天使基金(Smile angel Foundation)是李亞鵬、王菲夫婦倡導(dǎo)發(fā)起設(shè)立的公益基金組織，該基金2006年11月21日正式啟動(dòng)，以“鵬菲”夫婦的女兒李嫣的名字命名，主要救助唇腭裂兒童。等都是由普通民眾發(fā)起設(shè)立的慈善團(tuán)體。這些民間慈善組織在救助社會(huì)貧困，維護(hù)社會(huì)公益方面發(fā)揮了重要的作用。但是由于現(xiàn)有制度的缺陷以及法律規(guī)范的缺失，民間慈善組織遭遇了發(fā)展瓶頸，在運(yùn)行的過程中由于種種的原因偏離了其原有的軌道，嚴(yán)重制約了自身發(fā)展和其重要作用的發(fā)揮。2014年1月“嫣然天使基金”就因?yàn)椤吧瓶罟芾韱栴}”③2014年1月6日，周筱赟稱嫣然天使基金(簡稱嫣然基金)捐助治療成本高達(dá)9萬9千元，超出同類公益組織價(jià)格近20倍，“至少7 000萬善款下落不明，涉嫌利益輸送”。此外，嫣然基金8家定點(diǎn)醫(yī)院中有4家為民營美容整形醫(yī)院，而國外同類公益組織則均與公立醫(yī)院合作。2014年1月13日，周筱赟再次爆料稱紅十字會(huì)報(bào)告中說5 322萬建的嫣然醫(yī)院變成李亞鵬等4個(gè)自然人的私人財(cái)產(chǎn)。，遭到了社會(huì)各界的質(zhì)疑，這次事件使長期存在的民間慈善問題再次引起人們的關(guān)注。其實(shí)，這只是我國民間慈善組織面臨困境的一個(gè)縮影。要想沖破民間慈善組織的困局，唯有大力推動(dòng)民間慈善組織的法治化建設(shè)。

1 民間慈善組織發(fā)展中存在的問題

1．1 民間慈善組織準(zhǔn)入門檻高、限制多

隨著《基金會(huì)管理?xiàng)l例》于2004年2月11日在國務(wù)院第39次常務(wù)會(huì)議討論通過，民間慈善公益組織迎來了屬于自己的春天，但是該條例在對(duì)民間慈善組織進(jìn)行規(guī)范和保護(hù)的同時(shí)，也對(duì)其限制頗多?！痘饡?huì)管理?xiàng)l例》［1］第八條第二款①第八條第二款規(guī)定:“全國性公募基金會(huì)的原始基金不低于800萬元人民幣，地方性公募基金會(huì)的原始基金不低于400萬元人民幣，非公募基金會(huì)的原始基金不低于200萬元人民幣;原始基金必須為到賬貨幣資金?！睂?duì)成立民間慈善組織所需的原始基金做出了最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，使有些民間慈善力量因?yàn)閿?shù)額巨大的成立基金而不得不放棄從事慈善事業(yè)，這些對(duì)于原始基金的最低限度規(guī)定直接限制了我國民間慈善組織的成立和發(fā)展。對(duì)于民間慈善組織另一方面的限制就是相關(guān)部門的核準(zhǔn)登記，我國《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》［2］第三條和第九條、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》［3］第三條、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》［1］第九條等相關(guān)法律都采用雙重審核、雙重負(fù)責(zé)的原則對(duì)民間慈善組織的成立進(jìn)行約束和監(jiān)管。要成立民間慈善組織，需經(jīng)過多個(gè)部門的審批和登記注冊(cè)，這實(shí)質(zhì)上是一種“嚴(yán)格控制管理”。雖然這些做法的初衷是為了促進(jìn)慈善組織的有序發(fā)展，然而在實(shí)踐中，大多數(shù)民間慈善組織面對(duì)如此苛刻的要求，在注冊(cè)登記的第一步便已夭折。［4］117很多民間慈善組織因?yàn)槌闪l件的苛刻和限制只能依附于某些政府部門，這樣做的直接后果就是民間慈善組織的運(yùn)作受到政府的支配，其獨(dú)立性、效率性、公信力大大降低。這些苛刻的“規(guī)定”使那些想投身公益慈善事業(yè)的社會(huì)普通民眾望而卻步，極大地打擊了潛在的民間公益慈善組織的積極性，阻礙了我國公益慈善事業(yè)在民間的發(fā)展和壯大。

1．2 民間慈善組織稅收優(yōu)惠政策少

為了激勵(lì)普通民眾更積極參與民間慈善事業(yè)，世界上許多國家規(guī)定了慈善稅收優(yōu)惠政策。美國為了激勵(lì)個(gè)人和企業(yè)參加慈善事業(yè)，規(guī)定進(jìn)行慈善捐助的個(gè)人在應(yīng)繳稅額的50%內(nèi)扣減，公司在10%內(nèi)扣減。［5］53中國為了發(fā)展民間慈善事業(yè)也規(guī)定了慈善稅收優(yōu)惠制度，2007年出臺(tái)的《企業(yè)所得稅法》，將企業(yè)捐獻(xiàn)的扣除比例提高到年度利潤總額的12%。對(duì)個(gè)體來說，捐獻(xiàn)額未超過應(yīng)納稅所得額30%的部分，能夠從應(yīng)納稅所得額中扣除。［6］但不容樂觀的是，我國給予慈善機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)全額免稅優(yōu)惠政策的，僅限于政府指定的“中國紅十字會(huì)”與“中華慈善總會(huì)”等五家慈善機(jī)構(gòu)。［7］104另一方面，我國對(duì)民間慈善事業(yè)減免稅的具體流程和時(shí)間長度也沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定，且辦理手續(xù)極其繁瑣。優(yōu)惠政策的不完善和不徹底打擊了民間慈善力量的成長和孕育，阻礙了民間慈善組織在數(shù)量和質(zhì)量上的增長和提升。

1．3 民間慈善組織缺乏專業(yè)人員、管理落后

由于我國長時(shí)期的慈善意識(shí)、慈善文化的缺失以及對(duì)慈善事業(yè)的忽視，導(dǎo)致了我國從事民間慈善組織的人員的專業(yè)性不強(qiáng)，專業(yè)人員很是匱乏。據(jù)調(diào)查研究顯示，在從事民間慈善事業(yè)的人員構(gòu)成上，專職人員占60．03%，兼職和退休人員占39．97%;在年齡構(gòu)成上，30歲以上下僅占16%，31歲至50歲的占32%，50歲以上的高達(dá)52%;在學(xué)歷構(gòu)成上，本科以上學(xué)歷的僅占34%，專科以下的占66%。［8］而在國外，民間慈善組織不僅擁有專業(yè)的慈善事業(yè)人員，同時(shí)也有完善的慈善激勵(lì)機(jī)制，從而可以吸引更多的優(yōu)秀人才參與到民間慈善組織中，以此保證民間慈善機(jī)構(gòu)獲得的捐贈(zèng)資源得到最大化的利用和分配。專業(yè)人員的缺失嚴(yán)重導(dǎo)致了我國民間慈善組織管理方面的落后，出現(xiàn)了辦事效率低下、運(yùn)作成本較高的不利后果，甚至削弱了民間慈善組織善款的利用率。例如，有些基金會(huì)一年之中光行政管理費(fèi)用就高達(dá)上百萬，再加之舉辦各種慈善活動(dòng)的費(fèi)用，兩項(xiàng)加起來就高達(dá)數(shù)百萬。這顯然與民間慈善組織救濟(jì)貧困、服務(wù)社會(huì)的宗旨背道而馳。

2 民間慈善組織產(chǎn)生困境的原因分析

2．1 政府過分干預(yù)，民間慈善組織缺乏獨(dú)立性

我國的民間慈善組織實(shí)行嚴(yán)格的“雙重管理、分層登記”的制度，即民間慈善組織既要受到登記注冊(cè)政府部門的管理和制約，又要接受來自其業(yè)務(wù)主管部門的約束，其導(dǎo)致的直接后果就是民間慈善組織缺乏獨(dú)立性和創(chuàng)造性。有些民間慈善組織每次開展活動(dòng)都要得到相應(yīng)主管部門的認(rèn)可，有些活動(dòng)還必須要征得相關(guān)政府部門的批準(zhǔn)。如與教育慈善有關(guān)的活動(dòng)，必須得到教育部門的批準(zhǔn);與健康慈善有關(guān)的活動(dòng)，必須得到衛(wèi)生部門的批準(zhǔn)等。另一方面，我國民間慈善組織負(fù)責(zé)人的人員配置和慈善項(xiàng)目的開展等事項(xiàng)都要受到業(yè)務(wù)主管部門的約束。由于沒有完全的獨(dú)立性，導(dǎo)致一些民間慈善組織很難發(fā)揮其在社會(huì)保障體系中應(yīng)有的作用。政府對(duì)民間慈善組織的注冊(cè)成立有嚴(yán)格的要求，迫使一些民間慈善組織只能冠以企業(yè)的名義才能注冊(cè)成立，使得它們不但無法享受慈善稅收優(yōu)惠政策，還必須像普通企業(yè)組織一樣繳稅。這些規(guī)定已經(jīng)成為制約中國公益組織發(fā)展的攔路虎，導(dǎo)致我國的民間慈善事業(yè)發(fā)展緩慢?？v觀世界范圍內(nèi)的民間慈善組織，現(xiàn)代法治國家對(duì)民間組織采取的是比較寬容的態(tài)度，注冊(cè)條件寬松、程序方便快捷。這些對(duì)于民間慈善組織的軟約束為民間慈善組織的發(fā)展道路掃清了障礙，在制度和法律方面為民間慈善組織保駕護(hù)航，大大繁榮了民間慈善事業(yè)的發(fā)展。

2．2 民間慈善組織缺乏有效監(jiān)督

有效、完善的監(jiān)督體系是保證民間慈善組織良好有效運(yùn)行的重要組成部分，是其沿著正確軌道運(yùn)行的潤滑劑，也是提升民間慈善組織運(yùn)行效率和減少運(yùn)作成本的重要保障。而從理論上來說，任何民間社會(huì)團(tuán)體都要受到來自社會(huì)、政府、和第三方的監(jiān)督，民間慈善組織也受到這三種主體的監(jiān)督。其中政府對(duì)民間慈善組織的行政監(jiān)督顯得尤為重要，然而由于政府監(jiān)督主體的缺位，導(dǎo)致民間慈善組織在發(fā)展過程中遭遇成立時(shí)“人人都管”、成立后“沒人監(jiān)管”的尷尬局面。我國政府只是對(duì)民間慈善組織的成立設(shè)置嚴(yán)格的限制，而在民間慈善組織的運(yùn)行過程中缺少必要的監(jiān)督。也就是說，我國對(duì)民間慈善組織注重事前監(jiān)督，忽視事中、事后的有效監(jiān)督與管理，相比政府對(duì)民間慈善組織的必要監(jiān)督，我們國家政府更加側(cè)重于對(duì)民間慈善組織的管理。最終導(dǎo)致權(quán)限不清、責(zé)任不明確，民間慈善組織管理混亂。

2．3 民間慈善法律法規(guī)不健全

我國目前還沒有專門針對(duì)民間慈善組織的法律規(guī)范，這是導(dǎo)致民間慈善組織發(fā)展長期陷于停滯狀態(tài)的根本原因。現(xiàn)階段，有關(guān)慈善事業(yè)的法律法規(guī)主要有《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、《中華人民共和國紅十字會(huì)法》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和國務(wù)院頒發(fā)的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)。此外，《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國信托法》等法律以及財(cái)政部、民政部、國家稅務(wù)總局等部門制定的有關(guān)規(guī)章中只有很少條款涉及民間慈善事業(yè)。首先，這些零散的法律、法規(guī)其內(nèi)容非常簡單、粗糙，對(duì)于解決民間慈善組織發(fā)展中遇到的慈善募捐和捐贈(zèng)等實(shí)際問題基本沒有操作性。其次，這些法律規(guī)范立法層次較低、效力不高甚至已經(jīng)過時(shí)。這些法律法規(guī)不但不能保證民間慈善組織的良好運(yùn)行，甚至還引發(fā)了善款浪費(fèi)、善款腐敗等諸多問題。更為嚴(yán)重的是，民間慈善組織由于缺乏法律的規(guī)范和限制，甚至出現(xiàn)了挪用私分善款等惡劣現(xiàn)象。［9］55-56因此，盡快制定出臺(tái)一部規(guī)范民間慈善事業(yè)發(fā)展的全國性法規(guī)，利用法治思維和法治方式把民間慈善組織納入法治化軌道，已經(jīng)勢在必行。

3 解決民間慈善組織問題的法治建議

3．1 創(chuàng)新管理機(jī)制，提升民間慈善組織合法化、合理化運(yùn)營

黨的十八屆三中全會(huì)決定已經(jīng)明確提出:必須切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府。所謂法治政府就是政府在執(zhí)行公務(wù)時(shí)要嚴(yán)格依法辦事，遵守法律、崇尚法律，同時(shí)要有法治意識(shí)，遇到問題要用法律解決。面對(duì)民間慈善組織在發(fā)展進(jìn)程中遇到的種種問題，我國政府更要做到該管的管，不該管的則不管。首先，要在保證民間慈善組織合法成立的前提下，破解長期困擾民間慈善組織的登記注冊(cè)問題，大膽創(chuàng)新和放寬民間慈善組織管理機(jī)制，使得民間慈善組織能夠在一種更加寬松、更加規(guī)范的法律環(huán)境中誕生和成長。其次，要進(jìn)一步明確政府和社會(huì)在慈善領(lǐng)域中的職責(zé)權(quán)限。在建設(shè)法治國家、轉(zhuǎn)變政府職能的時(shí)代背景下，政府應(yīng)扮演好“服務(wù)者”的角色，在民間慈善組織成立時(shí)為其提供方便，運(yùn)行時(shí)為其提供監(jiān)督，讓民間慈善組織從成立到運(yùn)作都在“法治國家”、“服務(wù)政府”的環(huán)境下進(jìn)行。政府應(yīng)該利用自己的資源優(yōu)勢向社會(huì)宣傳慈善文化和慈善意識(shí)，讓每個(gè)人都加入到慈善事業(yè)中來，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)慈善事業(yè)的發(fā)展。

3．2 加強(qiáng)民間慈善立法建設(shè)與完善

民間慈善事業(yè)規(guī)范化、法制化，不僅是發(fā)展民間慈善事業(yè)的需要，更是我國進(jìn)入法治國家建設(shè)重要階段的迫切需要。在當(dāng)下，要制定出一部具有可操作性的民間慈善法，就必須以法治建設(shè)為突破口，利用法治思維、法治方式不斷創(chuàng)新有利于民間慈善組織發(fā)展的新體制、新制度。首先，要進(jìn)一步規(guī)范民間慈善組織的注冊(cè)登記管理制度，通過制定專門的慈善法律法規(guī)，在法律層面切實(shí)解決長期以來一直困擾和制約民間慈善組織登記注冊(cè)的制度瓶頸。其次，進(jìn)一步從法律層面明確民間慈善組織應(yīng)當(dāng)享受的稅收優(yōu)惠政策。目前，雖然我國稅法等相關(guān)法律已經(jīng)對(duì)公益稅收優(yōu)惠做出了規(guī)定，但是，在實(shí)際運(yùn)行中，民間慈善組織面臨著享受稅收優(yōu)惠政策難度大、審批環(huán)節(jié)繁雜、周期長等困境。因此，政府應(yīng)當(dāng)通過法律形式形成統(tǒng)一、公開、透明的稅收優(yōu)惠落實(shí)機(jī)制。完善我國的稅收法律制度，確立對(duì)民間慈善組織的稅收減免制度，簡化申報(bào)的程序，要進(jìn)一步明確民間慈善組織應(yīng)當(dāng)享受的稅收優(yōu)惠和對(duì)募捐財(cái)產(chǎn)依法進(jìn)行管理使用的權(quán)利保障機(jī)制。此外，目前我們國家正在醞釀針對(duì)遺產(chǎn)數(shù)額較大的情況開征遺產(chǎn)稅，筆者認(rèn)為是非常有必要的，一方面，國家可以通過征收遺產(chǎn)稅來平衡社會(huì)財(cái)富，維護(hù)社會(huì)和諧;另一方面，在有效落實(shí)減免民間慈善組織稅收制度的前提下，做慈善捐贈(zèng)的公民就會(huì)在一定程度上避免了遺產(chǎn)稅的發(fā)生，同時(shí)他可以按照自己意愿，根據(jù)自己對(duì)社會(huì)需求的判斷進(jìn)行捐贈(zèng)。所以征收遺產(chǎn)稅會(huì)從側(cè)面大大地激發(fā)公民個(gè)人參加民間慈善事業(yè)的積極性。

3．3 加強(qiáng)民間慈善組織自身的法治建設(shè)

民間慈善組織的建設(shè)應(yīng)該與法治國家的建設(shè)保持一致，在建設(shè)法治國家的潮流中加強(qiáng)自身設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)管理、信息公布等方面的規(guī)定和建設(shè)。利用法治思維規(guī)范民間慈善組織的內(nèi)部管理和信息公開，明確自主管理、民主監(jiān)督的民間慈善組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)，實(shí)行民主管理、民主監(jiān)督的現(xiàn)代化組織管理機(jī)制。通過加強(qiáng)自身建設(shè)使民間慈善組織獨(dú)立從事慈善事業(yè)、組織慈善活動(dòng)、最終實(shí)現(xiàn)自我獨(dú)立運(yùn)作，充分保證其公開性和獨(dú)立性。同時(shí)，民間慈善組織應(yīng)該注重引進(jìn)專業(yè)人才，定期進(jìn)行組織內(nèi)部人員的專業(yè)培訓(xùn)和考評(píng)，加強(qiáng)工作人員的法治意識(shí)，實(shí)行現(xiàn)代慈善的管理和運(yùn)行模式。最后，要真正做到透明慈善，必須設(shè)立專門的財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)，定期公布慈善組織的財(cái)務(wù)狀況，提升民間慈善自身的公信力。作為公益性質(zhì)最高的社會(huì)組織類型，民間慈善組織更需要加強(qiáng)對(duì)其自身公信力的塑造和維護(hù)。要提高民間慈善組織的公信力，就要形成組織自身的良好慈善文化?，F(xiàn)階段要加強(qiáng)慈善宣傳力度，形成健康、良好的慈善法治氛圍，吸引更多的企業(yè)參與慈善事業(yè)。

總之，被譽(yù)為“社會(huì)財(cái)富的第三次分配”的民間慈善事業(yè)的良好發(fā)展需要法治、道德和文化層面上的孕育，三者缺一不可。在道德與文化層面已經(jīng)成型的前提下，法治成為最重要的一環(huán)，應(yīng)著重加強(qiáng)民間慈善組織的法治建設(shè)，使其在法治的軌道中平穩(wěn)地發(fā)展和運(yùn)行，最終實(shí)現(xiàn)民間慈善組織的健康、可持續(xù)性發(fā)展，使民間慈善組織真正服務(wù)于社會(huì)，服務(wù)于人民，形成民間慈善組織與官方慈善組織之間的良好互動(dòng)，從而進(jìn)一步豐富我國的慈善體系。

［1］中華人民共和國民政部．基金會(huì)管理?xiàng)l例［EB/OL］．［2014-11-13］．http://cszh．mca．gov．cn/article/zcfg/200804/20080400013547．shtml．

［2］中華人民共和國民政部．社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例［EB/OL］．［2014-11-13］．http://cszh．mca．gov．cn/article/zcfg/200804/20080400013543．shtml．

［3］中華人民共和國民政部．民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例［EB/OL］．［2014-11-13］．http://mjzx．mca．gov．cn/article/zcfg/201304/20130400437169．shtml．

［4］肖玉明．我國民間慈善組織的立法缺陷及其建議［J］．西安財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(4)．

［5］ 馮英，穆風(fēng)龍，聶文倩．外國的慈善組織［M］．北京:中國社會(huì)出版社，2008．

［6］中華人民共和國中央人民政府．中華人民共和國企業(yè)所得稅法［OL］．［2014-11-13］．http://www．gov．cn/flfg/2007-03/19/content_554243．htm．

［7］黃家瑤．中西方慈善組織比較［J］．東方論壇，2009(3)．

［8］黃姣．美國慈善從業(yè)人員薪酬制度啟示［OL］．［2014-11-15］．http://www．chinadaily．com．cn/hqgj/jryw/2011-10-28/content_4200618．html．

［9］李國林．略論政府在社會(huì)慈善事業(yè)中的地位和作用［J］．求實(shí)，2005(5)．