許 寶 石

(江蘇凱歸律師事務所，江蘇 揚州 225009)

違約金的定義，學界和實務界已有共識。它是指當事人之間基于法律的規(guī)定或彼此之間的約定，違約方向守約方支付一定數(shù)額的金錢。

根據(jù)2008 年1 月1 日開始實施的《勞動合同法》第25 條對違約金的表述，只有在用人單位對勞動者進行了專項的專業(yè)技術培訓約定的服務期，以及在單位的關鍵崗位上負有保密義務的勞動者簽訂的競業(yè)限制的情形下，勞動者有并且只有在出現(xiàn)這種情況下，才有可能承擔違約責任。

一、違約金存在的合理性

首先，違約金可以使用人單位的利益得到保護。我國《勞動合同法》對于勞動者辭職權規(guī)定過于寬松，勞動者解除勞動合同幾乎沒有什么限制，卻對用人單位解除勞動合同規(guī)定過于嚴苛，使用人單位合法利益得不到應有的保護。而違約金制度設計可以使用人單位的利益得以部分修正和平衡。用人單位履行了先義務后，此時才對勞動者增加了一個新的相應的違約金義務，此義務絕不是勞動關系中原應有之義務。這種新的對價義務，只有在勞動者不履行自己應盡的義務，這種對價關系被打破的情況下，才允許用人單位以違約金這種方式進行救濟。

其次，違約金也起到一個穩(wěn)定器的作用。穩(wěn)定可以給勞資雙方一個相對穩(wěn)定時間的心理安全感。最突出的優(yōu)點就是勞動者對用工單位有一種歸屬感，有以單位為家的感覺，主觀上更愿意奉獻自己的聰明才智。同理，用人單位也會更愿意在勞動者身上加大培訓力度，使勞動者的專業(yè)技能迅速提升，從而保證企業(yè)居于行業(yè)的優(yōu)勢地位。雙方形成一個彼此互動的局面。這一制度設計于國于民于企業(yè)是一場共贏。

第三，違約金可以在一定程度上保障勞資雙方均按照勞動合同約定的期限履行各自應盡的義務。那么基于勞動合同本身具有的特殊性，勞動合同適不適宜約定勞動合同違約金?這是一個開放而需要探討的課題。筆者認為勞動法律具有社會屬性，但任何一部法律的功能都是多元化的，功能不能過于單一化，不應完全一邊倒。立法者制定勞動法律法規(guī)是基于勞資雙方的現(xiàn)實情況，以傾斜對勞動者的合法利益為主，我們發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象，違約金制度的設計只是孤零零的條文放在那里，而缺少一個整體的融合性。違約金制度的設計出臺，彌補了原有的勞動法律法規(guī)中的一項制度空白，但也帶給我們一些需要面對的問題。由于違約金的部分法律條款規(guī)定過于原則，而《勞動合同法實施條例》對此問題也沒有給予解決，其作用遠沒有達到各方所期待。根據(jù)《勞動合同法》第22 -25 條之規(guī)定，就違約金存在的問題，我們做如下梳理工作并給出一些建議。

二、違約金存在的問題

(一)適用對象不合理

根據(jù)民法、合同法等法學基本理論知識，違約金是在合同雙方或多方當事人之間作出的，對各方當事人均有約束力的一種承擔方式，只要任何一方違反這樣的約定，守約方就可主張此項權利，但如勞動合同法的條文規(guī)定，只是要對勞動者單方限制行為，那么本身就是對違約金這一理論的突破或失衡，比如用人單位單方解除勞動合同，卻僅僅是支付給勞動者經(jīng)濟補償金。具有傾斜保護勞動者的勞動合同中，卻將違約金僅僅適用于勞動者，在勞動合同中，作為處于弱勢地位的勞動者，無疑是加重勞動者的負擔，雙方脆弱的平衡關系隨時會破滅。

(二)違約金數(shù)額調(diào)整請求權不明確

在用工雙方主體上，由于合同的制定、修改的決定權在單位手里，當勞動者稍有差錯，違反了相關違約金的條款時，用人單位就有可能拿出簽訂的有較高違約金的條款來向勞動者主張權利，哪怕用人單位的損失可以忽略不計，而勞動合同法在這一部分并沒有象合同法一樣，賦予勞動者一個調(diào)整請求權。

(三)規(guī)定過于原則化和寬泛化

違約金規(guī)定過于原則化和寬泛化，使得用人單位有漏洞可鉆，可能出現(xiàn)用人單位只需支付較少的經(jīng)濟補償金，而約定勞動者承擔較高的違約金，這種情況在實際中是非常普遍的。

(四)服務期的期限沒有明確約定

勞動合同版本絕大部分都是用人單位單方給出的，服務期協(xié)議自然也是用人單位單方制定的，舉個例子，如果用人單位做了一個較長的服務期限，甚至超過合同期限的長度，這種規(guī)定就限制了人才的合理流動;過短，則對用人單位來說是不公平的。

(五)服務期適用的范圍過于狹窄

服務期的適用范圍僅限制在用人單位為勞動者提供專項培訓費用上，但在現(xiàn)實生活中，用人單位出資招聘勞動者，為勞動者提供科研經(jīng)費、福利住房補貼、汽車補貼以及安置配偶工作、子女入學等物化的利益或稱為特殊福利待遇時，法律對這樣的合同約定的效力沒有給予保護，這是值得商榷的。

根據(jù)黃越欽教授的觀點，勞動力具有如下弱點:(1)勞動力無法儲存;(2)勞動力必須賣斷的性質(zhì)，勞動力無法回收;(3)勞動力往往是生活維系的唯一來源;(4)勞動力與勞動者身份不可分。通過以上表述，我們可以看到的是普通勞動者其實沒有任何選擇權，只能接受用人單位擬定的勞動合同。勞動合同的自由實質(zhì)上是用人單位的自由。

三、完善建議

(一)適用對象應為勞資雙方

違約金的規(guī)定來源于合同法，合同的本質(zhì)是契約精神，是一種主體平等或?qū)Φ仍瓌t，權利與義務是相輔相成，合同的任何一方都不可以只有權利或只有義務的存在。筆者建議，如果用人單位設計勞動合同文本時候，只是對勞動者單方進行了違約金規(guī)定，而對自己卻不做限制性約束，這樣的規(guī)定，應做無效認定來處理。

(二)違約金應適用二元制結構的規(guī)則

這一構想來自于我國目前正逐步廢除的戶籍城鄉(xiāng)二元制管理模式，應該說戶籍二元制在當初是對社會具有促進作用的，只是隨著時代的發(fā)展已經(jīng)不適應了。二元制結構很好地顧及到了勞動合同本身所具有的社會屬性和合同屬性這樣的特點。具體來說就是用人單位作為普通民事合同當事人對待，采用補償性和懲罰性賠償原則。勞動合同中約定由勞動者承擔違約金時，要體現(xiàn)對勞動者的特殊保護原則，采用限定性補償原則。這樣可以避免用人單位利用其強勢地位來侵犯勞動者的合法權益。

(三)賦予當事人違約金的調(diào)整權

如前所述，調(diào)整權的欠缺導致執(zhí)行的困難重重，而《合同法》第114 條對此給出了明確的規(guī)定，筆者認為可以參照執(zhí)行，違約金調(diào)整的依據(jù)就是實際損失為基礎進行上下幅度調(diào)整，違約金過高還是過低這個度的把握賦予審判機關進行自由裁量，因為現(xiàn)實生活中事物千變?nèi)f化，事無巨細均體現(xiàn)在法律條文中也是不現(xiàn)實的，這只能依據(jù)法官的閱歷、經(jīng)驗以及學識來綜合判斷，當然，法官的這種自由裁量權，也是在其執(zhí)業(yè)操守規(guī)范監(jiān)督下執(zhí)行。

(四)服務期限應分段采納

服務期限存在的前提是用人單位對勞動者進行大量的投入，使其專業(yè)水準有所提升，用人單位對這種投資享有受益權無可非議。那么服務期該如何規(guī)定?為了盡可能接近公平，應同時尊重雙方當事人的意思。筆者認為可以考慮分出幾個檔次來，比如，對于面向廣大普通勞動者的這一群體，由于對他們的培訓投入的時間都不是很長，所耗費的財力也不是很多。對他們的服務期約定的可以短些，畢竟服務期限限制不利于人才的合理流動和生產(chǎn)要素的再分配，服務期限的規(guī)定，結合原有的一些規(guī)定及實際操作以五年以下為宜。對于高級技術人員和高級管理人員這一群體，用人單位畢竟有大規(guī)模的資金投入和時間的付出。為避免企業(yè)對這些人才的培養(yǎng)風險的擔憂，可將這些人才的服務期限提高到五年以上，十年以下。

(五)擴大服務期適用范圍

筆者認為用人單位為了吸引或挽留某些具有超強專業(yè)水準的勞動者，在簽訂勞動合同之前就先給付勞動者某些非常規(guī)的福利，從而要求勞動者簽訂一定期限的勞動合同。這種協(xié)議約定表面上是對勞動者的擇業(yè)權或自由流動權的一種剝奪，有違勞動法律的立法本意，但實質(zhì)上是雙方各取所需，利益互換。因為勞動者完全可以選擇放棄這種超越常規(guī)的特殊待遇而不簽該服務協(xié)議。在上海、江蘇等地方立法中都將特殊福利待遇明確體現(xiàn)在相應的服務期的法規(guī)條文中。故筆者認為國家的立法層面也應予以確認其正當性。

［1］ 黃越欽.勞動法新論［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.

［2］ 謝源成.淺析勞動合同違約金制度［J］.長江大學學報，2010(3):185 -186.