唐小冬

（內(nèi)蒙古大學 法學院，內(nèi)蒙古·呼和浩特 010051）

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個民族經(jīng)過長期的文化積淀，在不間斷傳承的基礎上，形成的創(chuàng)新成果，展現(xiàn)了多樣化的民族表征，做好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作，有利于更好地傳承和發(fā)揚傳統(tǒng)文化。知識產(chǎn)權的核心是保護知識產(chǎn)品生產(chǎn)者的利益，對民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護來講，就是保護該民族的利益。將知識產(chǎn)權法律手段運用到民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中，是實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的有益探索，將更利于少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權保護的相關性

（一）保護對象方面

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為各個民族智力成果的結晶，而智力成果正為知識產(chǎn)權法保護的范疇。實際上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是各個民族在生產(chǎn)生活過程中發(fā)揮本民族成員的能動性，開展的藝術展現(xiàn)、經(jīng)驗總結與技巧實踐等精神財富，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的表演藝術、手工技藝等從本質(zhì)上來看，都屬于人們智力成果的范疇，屬于知識產(chǎn)權法調(diào)整的范疇。另外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身并不是簡單的靜態(tài)積淀，需要特定的群體在繼承的基礎上進行創(chuàng)新，傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神內(nèi)核，通過知識產(chǎn)權法對權利人所授予的排他性權利，讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者能從中獲益，更好傳承該成果[1]（P74-79）。

（二）保護目的的一致性

民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護，不僅是傳承民族地區(qū)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，提高精神文明建設效能，提升文化事業(yè)整體競爭力，而且非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身蘊藏著較大商業(yè)價值，在進行商業(yè)化運作后，能獲得較好的經(jīng)濟效益，還能獲得社會效益，更好傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。同時，加強知識產(chǎn)權保護工作，也能保護智力成果研發(fā)人員的合法權益，激勵其創(chuàng)作更多的成果，加快社會發(fā)展[2]（P23）。因此，在保護目的方面，通過運用知識產(chǎn)權保護方面的制度能更好保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

（三）都享有專屬權

民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由個人或者是家族中的傳承人世代傳承下來的，如果是在家族中進行傳承，那么該文化遺產(chǎn)隸屬權就劃歸到群體；如果是個體進行傳承，那么該文化遺產(chǎn)就為個人專有。知識產(chǎn)權的創(chuàng)新型智力成果是依靠個體的聰明才智創(chuàng)造的，個體對該成果加以保護，賦予其專屬權，以此激發(fā)人們開展創(chuàng)造的積極性。

二、考察民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護特殊性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于智力成果范疇，屬于獨立的人格利益與財產(chǎn)利益，然而，將知識產(chǎn)權法運用到民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中，需要考慮到該遺產(chǎn)本身的特殊性。具體來講，主要包含以下幾個方面：一是時間。一般情況下，知識產(chǎn)權保護期限有明確的時間限制，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護從時間來講，往往會超出知識產(chǎn)權法保護時間段。比如發(fā)明專利權的存續(xù)時間為20年，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護時間往往會超過該時間范圍。[3]（P91-95）二是專利保護。知識產(chǎn)權法保護的對象是建立在通過公開來獲得壟斷的，要獲得法律層面認可的壟斷權，但是民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然也涉及到手工藝、技術方案等方面，但是因為受到發(fā)表與使用規(guī)則等方面的制約，不能實現(xiàn)專利保護。三是涉密技藝。一般來講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中涉及到涉密的一些技藝，雖然參照法律通過采用密級的形式來開展保護，但不得不面臨泄密的尷尬窘境，實現(xiàn)全方位管控，這展示了知識產(chǎn)權法存在滯后性。

三、民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護的有效策略

（一）嚴格貫徹“原真性原則”

民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的價值是其原真性，展現(xiàn)少數(shù)民族文化特色才是真正價值，保留民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原真性實際上是保留民族文化。需要說明的是，保護民族地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要考慮到文化遺產(chǎn)的動態(tài)文化現(xiàn)象，保護也必須遵守演進的規(guī)律，只要是采取切實有效措施在動態(tài)中保護民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化基因，就實現(xiàn)成功保護[4]（P9-14）。比如，內(nèi)蒙古地區(qū)的“呼麥”屬于典型的藝術類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，最重要的是保護歌唱技藝，但需要說明的是隨著蒙古族生活方式的改變，如果不與時俱進就不能融入到現(xiàn)代生活中，也就自然降低其藝術生命力。這里談到的民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護是按照原真性原則堅持開發(fā)與保護并舉的方式，同時，在知識產(chǎn)權法內(nèi)的私法制度，有效避免了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傷害，實現(xiàn)傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

（二）知識產(chǎn)權權利主體限定標準

少數(shù)民族地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在經(jīng)過傳承人的演繹后，才能讓人們感受其存在，這容易出現(xiàn)失去存在的環(huán)境，而逐漸退化或消失，使該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)滅絕，所以，通過法律的形式來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，核心為構建權利主體的傳承制度。這里涉及到權利主體，也就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人，因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具備群體性，有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個群體在生產(chǎn)生活中，經(jīng)過幾代人的不懈努力來完成的，在本民族內(nèi)進行傳承，為整個族群所用。但是有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是通過某一個人來創(chuàng)造的，經(jīng)由祖輩相傳傳承下來。因此，可以將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識權利主體分成以下三種：一是整個民族群體。民族群體可以作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識權利主體，主要是考慮到該民族群體匯聚集體智慧，所以，不能將該遺產(chǎn)歸屬權列為個體，這樣會導致少數(shù)民族群眾或者是某一區(qū)域中，權利主體應界定為組織，這樣較為科學，自然民族群體或者區(qū)域組織獲得對該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)管理權，也就應該履行相應義務。二是傳承人。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在其傳承過程中，只是在小范圍內(nèi)傳播，還需要傳承人對該遺產(chǎn)加以完善與創(chuàng)新，這樣該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)出個人創(chuàng)造性，那么該繼承人可認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體，行使其合法的權利。三是政府。在開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳播過程中，傳播范圍會擴大，一般會超越民族所在地，這樣在其他地區(qū)的人也可傳承，這樣的傳播具有開放性，存在多名傳承人，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利不能簡單劃歸到某個人或者某一群體內(nèi)。在知識產(chǎn)權權利主體不清晰、難以界定的情況下，需要從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護需要出發(fā)，國家應切實肩負保護重任，通過履行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作，擁有該文化遺產(chǎn)權。需要指出的是，如果將該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人等界定為知識產(chǎn)權人，獲得著作權、專利權等相關權利，全面開發(fā)與利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，授權或組織外人來進行商業(yè)之用，這樣將有效促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與傳播。但是，當非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利人為族群等集體時，應創(chuàng)建集體管理機制與機構，經(jīng)由專設的機構來科學行使權利[5]（P12）。

（三）界定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權歸屬

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以是個體或者是整個民族群體開展的智慧創(chuàng)造，擁有該權利就從創(chuàng)造該遺產(chǎn)之日算起，然而，為能更好開展對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理與保護，應成立專門的管理機關，進行登記注冊，這樣在進行具體保護中，能做到有的放矢，得到更多人的關注。從當前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)關于注冊方式規(guī)定可以看出，遺產(chǎn)傳承人有時候與整個族群的文化、經(jīng)濟發(fā)展情況并不對等，存在滯后情況，這需要從立法層面進行明確的規(guī)定，具體來講，應該突出強調(diào)做好以下兩點：一是支持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人或者是該群體到負責管理的機關進行登記注冊；二是作為文化遺產(chǎn)管理機構需要做好對現(xiàn)有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的摸排整理工作，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料數(shù)據(jù)庫。采取這一做法，能確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識權利歸屬，讓權利人能擁有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權，假如對注冊存在異議，其傳承人或者民族群體可提出異議，需要由負責非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理機關在對有異議之處進行全面審核后，根據(jù)相關法律做出是否撤銷的裁定。

（四）遺產(chǎn)保護的長期性、登記效力與應承擔的侵權責任

首先，遺產(chǎn)保護的長期性。一般來講，民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在當代社會生存與發(fā)展能力不強的情況下，需要獲得外部的保護，如果對保護實行時間制約，當非物質(zhì)文化遺產(chǎn)外部環(huán)境遭到?jīng)_擊時，就會面臨消失的境地。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是民族地區(qū)古今文明成果的結晶，在消失之后就難以獲得再生，作為源文化，其衍生出與之相關的文化，所以，做好民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作，實現(xiàn)這一工作可持續(xù)發(fā)展的目標，還要設定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登記與轉換效力的基本規(guī)則。一是設定登記對抗效力。實際上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容是經(jīng)法律確定，符合相應條件的對抗效力，并不是其生效效力。二是實行分級管理配合。建立相關的級別認定規(guī)定，并明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)登記效力來獲得排他性權利，包含特殊性保護權利。[5]三是緊密圍繞該文化遺產(chǎn)所開展的二次性研究成果、二次創(chuàng)作都需要根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定標準來研究非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，界定其所屬范圍，特別是對該遺產(chǎn)擁有單位或者個人的成果，應考慮現(xiàn)有轉換條件，假如該知識財產(chǎn)是以知識產(chǎn)權為基礎，形成公共作品或信息時，經(jīng)由特定的轉換條件確定是否屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范疇，之后再裁定其是否應該獲得關注與保護。四是因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身受到有形資產(chǎn)的管控，可以采取相關保護規(guī)則，賦予有形資產(chǎn)，享有或者持有該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的人，就具備特殊的非物質(zhì)文化以產(chǎn)權，以便來平衡其應承擔的客體責任。

其次，應承擔的知識侵權責任。我國頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第40條規(guī)定，如果對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所在的場所、實物等受到破壞，應承擔相應民事責任；如果違反了治安管理相關規(guī)定，還要接受治安管理處罰。假如未經(jīng)非物資文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權擁有人許可，擅自使用該遺產(chǎn)，自然就造成侵權，這種情況下，需要由民法來裁決，當然侵權當事人應該承擔法律責任，并且終止侵害，賠償受害人的損失，第一時間內(nèi)恢復原狀。[6]（P30）

（五）探索創(chuàng)建遺產(chǎn)信息交流與監(jiān)督機制

民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)與利用的前提是實現(xiàn)信息共享與聯(lián)合探索來達成共識，并及時消除在認識上的偏差與文化層面的沖突。因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在進行開發(fā)與利用中，由于多種方面的因素存在信息障礙，易出現(xiàn)扭曲信息的真實性情況，所以，需要創(chuàng)建信息平臺[7]（P14）。創(chuàng)建信息平臺需要創(chuàng)建方便進行檢索的紙質(zhì)或電子的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用與開發(fā)較為有利，能在第一時間內(nèi)實現(xiàn)查詢非物質(zhì)文化遺產(chǎn)信息，為開發(fā)民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供數(shù)字化支撐手段。實現(xiàn)信息的交流與交換，減少在決策中存在的一些不確定性因素，實現(xiàn)信息的無障礙對接，避免不必要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)使用糾紛，同時，也要探索建立監(jiān)督機制。提高對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用效能，有助于推動經(jīng)濟社會發(fā)展，這樣就需要擴大對非物資文化遺產(chǎn)的宣傳工作，讓人們能更好了解該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，融入到傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這項工作中，做好保護以及利用工作，能提高當?shù)鼐裎拿鹘ㄔO整體水平，實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和經(jīng)濟、社會發(fā)展的有序?qū)?。[8]（P21-32）具體來講，需要從以下兩個方面予以明確：一是設立警告制度。通過設立專門的委員會對沒有做好民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的行為人給予警告；二是對不服從的，導致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)嚴重破壞的，需要給予追究民事責任、刑事責任，并參照相關的法律進行處置。[9]（P148-151）

總之，民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開展知識產(chǎn)權保護不僅要堅持“原真性原則”，還要界定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權權利主體和知識產(chǎn)權歸屬，同時，明確遺產(chǎn)保護的長期性、登記效力與應承擔的侵權責任，全面探索創(chuàng)建遺產(chǎn)信息交流與監(jiān)督機制，提升民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護水平。

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