劉宏宇

（南京大學 法學院，江蘇·南京 210093；南京審計學院 法學院，江蘇·南京 211815）

少數民族習慣法憑借其特有的價值理念、行為模式，維系著少數民族地區(qū)的社會秩序，保護當地群眾的正當權益，對少數民族地區(qū)經濟、社會發(fā)展起到了重要的推動作用。少數民族習慣法歷經長期的歷史積淀，已經成為少數民族地區(qū)不變的法則，約束著民族內部成員的行為，對構建和諧民族村寨、維護社會穩(wěn)定等方面，發(fā)揮了積極作用。隨著國家法治化進程的逐漸推進，少數民族習慣法中的某些規(guī)定與現代法治理念相悖，少數民族習慣法與國家法產生了沖突。[1]比如湘西土家族婚姻習慣法中允許“早婚”、“堂見禮”、“近親婚配”等，這些與國家法規(guī)定相悖，不利于國家法治化的推進戰(zhàn)略。因此，少數民族習慣法不得不面臨與國家法融合與現代轉型的問題，在國家法治統(tǒng)一范疇內，實現兩者的融合與現代轉型，是推動少數民族地區(qū)法治化進程的重要舉措。

一、少數民族習慣法的鮮明特征

少數民族習慣法是少數民族群眾在長期生產、生活實踐中形成的，體現全體成員意志并被其認可、遵守的行為規(guī)范，有效調整了民族成員內部的生產與生活，呈現出明顯的特點。

（一）強烈的民族性

少數民族習慣法符合少數民族群眾的價值認同，體現了集體意志，自誕生起便有天然的民族認同感，內部所有成員接受并遵守少數民族習慣法的各項規(guī)定，日常行為都受到少數民族習慣法的約束。從這里可以看出，少數民族習慣法是某一少數民族所獨有的，呈現出明顯的民族性特征。[2]

（二）彰顯群體利益

少數民族習慣法為了維系民族內部的生產、生活，保持族群內部的社會穩(wěn)定，在制定習慣法時以該少數民族的整體利益為重。同時，少數民族習慣法維護的是整個族群利益，符合民族成員的價值認同與族群的共同意志。

（三）效力發(fā)揮受地域限制

少數民族習慣法效力的發(fā)揮受生產生活環(huán)境、生活方式等地域限制，這樣就會出現不同少數民族在習慣法的形式、內容和執(zhí)行形式等方面差異較大。[3]以瑤族為例，廣西瑤族社會組織采取的“石碑制”，而廣東瑤族采取“瑤老制”。

（四）展示較強的穩(wěn)定性

少數民族習慣法是各少數民族在長期的生產、生活中逐漸積淀形成的，滿足少數民族發(fā)展所需要的社會規(guī)范，指導人們的日常行為，為全體民眾所認可并遵守，并且在形成之后擁有相對獨立性，對少數民族群眾的思想、行為產生持續(xù)性影響。[4]

二、少數民族習慣法與國家法之間的關系

國家法是擁有立法權的機關依據法定程序制定并實施的，并由國家強制力保障實施的行為規(guī)范。少數民族習慣法則為少數民族群眾在長期生產、生活實踐中形成，體現全體成員意志并被其認可、遵守的行為規(guī)范。少數民族習慣法與國家法之間的關系主要表現在以下兩個方面：

（一）兩者的一致性

一是目的與功能方面。兩者的運行都是有效調整少數民族地區(qū)的社會關系，科學規(guī)范少數民族群眾的權利及義務，有效解決紛爭，維護地區(qū)社會的和諧穩(wěn)定，推動地區(qū)又好又快發(fā)展。[5]二是規(guī)定的內容方面。兩者在規(guī)定內容方面存在一致性。比如，少數民族習慣法禁止偷盜，處罰除嚴令偷盜者及時退贓外，還采取加倍賠償，甚至驅逐出村寨。而國家法的《刑法》、《治安管理處罰法》、《民法通則》等也都是有效保護個人、集體的合法權益，嚴禁偷盜等違法行為，違者應受到相應制裁。三是倡導調解的方式化解糾紛。兩者注重倡導調解的方式來化解糾紛，在少數民族地區(qū)出現糾紛，多數是由家庭成員或德高望重的長者運用調解的方式來化解糾紛。如四川涼山彝族在調解糾紛時，運用習慣法“爾吉”開展說理，化解糾紛。而國家法也倡導使用調解的方式來解決糾紛，不管是從制度上，還是從調解程序上，都進行了明確的規(guī)定。

（二）兩者的沖突

少數民族習慣法和國家法的沖突主要是規(guī)定上的不一致，不僅存在民事規(guī)范的沖突，也存在刑事、訴訟程序等方面的差異。因為少數民族習慣法存在的基礎、實施等和國家法存在差別，分屬于不同類型的社會規(guī)范，沖突主要體現在以下三個方面：一是公共秩序。一般來講，少數民族聚居地是熟人社會，屬于某一宗族與家族，彼此之間有著特定的血緣、地緣關系，多運用團體主體將屬人主義作為基本原則，在維護社會公共秩序上有內外之別，主體差異、內部和外部人之間權利與義務有著明顯差別，這與以屬地主義為基本原則的國家法存在沖突。二是民事制度。少數民族習慣法中針對債權債務、財產歸屬、婚姻家庭繼承等有明確的規(guī)定，這和國家法的基本原則存在不一致的地方。[4]三是刑事制度。少數民族習慣法中界定為是正當的行為，國家法中因其社會危害性界定為違法犯罪。比如，哈尼族的習慣法認為“重婚”以及其他形式的婚俗是合乎哈尼族習慣法規(guī)定的，但這與《刑法》中規(guī)定的“重婚罪”、“暴力干涉婚姻自由罪”是相悖的，國家法中認定為是違法行為。

三、少數民族習慣法與國家法融合及現代轉型的可行性與必要性

（一）可行性分析

一是少數民族習慣法和國家法在追求目標上存在一致性。少數民族習慣法和國家法分屬于不同的社會調整規(guī)范，其運行模式、路徑存在明顯差異，但都是為了有效調整社會關系，解決人們之間的糾紛。[6]二是少數民族習慣法是對國家法的科學補充。少數民族習慣法科學彌補了國家法在機制方面的不足，并演繹成科學的補救方式。在少數民族習慣法調整的社會關系中，比如，宗教信仰、社會交際等方面是少數民族習慣法獨有的，這些是國家法中不存在，也不能加以調整的。三是少數民族習慣法調整的對象與國家法相比更為具體，與少數民族群眾的日常生活更為貼切，大大彌補了國家法不足。

（二）必要性解讀

實現少數民族習慣法和國家法之間的融合，這與國家法制的要求相符，也是充分考慮到少數民族習慣法本身存在的缺陷使然。一是隨著國家法治化進程的日益推進，少數民族習慣法生存空間將變小，并且最終發(fā)展的結果是兩者實現有效對接。二是少數民族習慣法自身存在的諸多不足。比如，自身保障效力與效力有限，這為兩者實現整合奠定了重要基礎。

四、少數民族習慣法的融合及現代轉型策略

（一）少數民族習慣法與國家法融合的路徑

1.科學界定少數民族習慣法的類型

一般來講，少數民族習慣法主要包含三種類型：一是積極傾向的。這類習慣法主要包含環(huán)保、和諧睦鄰、組織生產、敬老愛幼等，對維系少數民族地區(qū)社會安定團結、社會發(fā)展和諧的重要內容，帶有積極傾向的少數民族習慣法和國家法精神存在一致之處，有利于加快少數民族地區(qū)的法制化建設進程。二是一般類型的。這類主要是包含服飾、生產、飲食等方面的禁忌，這類并無明顯的積極與消極作用，但獲得人們的認可并積極遵守。三是消極傾向的。這類主要是對婦女的歧視、復仇、肉刑等，這些消極內容束縛人們的行為及思想，嚴重束縛少數民族地區(qū)經濟、社會發(fā)展，與國家法治精神相悖，應予以清除。[7]

2.法律制定過程中應正確看待習慣法，執(zhí)行的過程需提高信任度

首先，法律制定中應正確看待少數民族地區(qū)習慣法。作為國家法來講，只有從少數民族地區(qū)群眾的立場出發(fā)，融入當地社會，就會贏得少數民族地區(qū)群眾的認可與尊重。一是立法中區(qū)別對待三類習慣法。對于積極傾向的少數民族習慣法可以直接將其納入國家法的范疇，而對于一般的要進行認真鑒別，取其精華，棄其糟粕，但是對消極傾向的，在立法時，直接不予考慮，需要通過長期的法律宣講與引導，逐漸將其從當地少數民族習慣法中予以清除。二是從少數民族地區(qū)實際出發(fā)，依托少數民族習慣法進行填補漏洞。當國家法在面對復雜的社會時，勢必會存在諸多弱點，尤其是對少數民族地區(qū)來講，更應考慮其現實性，對原則性的范疇需要參照國家法來執(zhí)行，比如可參照憲法的具體規(guī)定。而對于帶有民族性、地方性的社會關系、民事糾紛等，則可以根據當事人所在地的倫理、風俗、習慣等進行化解還是訴諸法律。三是從當地實際出發(fā)，依靠村規(guī)民約實施自主管理。少數民族地區(qū)法律是為廣大群眾所服務的，使用村規(guī)民約的形式來開展自我管理，能全面提升少數民族群眾間的和諧度。[8]

其次，在法律執(zhí)行的過程中應提高信任度。少數民族地區(qū)制定的法律關鍵是體現在工具效能上。只有法律得以執(zhí)行，其價值才能得到實現。一是加強程序公平建設。加強程序公平建設，是確保全面落實程序法相關規(guī)定的具體環(huán)節(jié)與當事人應享有的基本權利。針對廣大少數民族群眾來講，發(fā)生在身邊的案例，使其認識程序公平有重要的意義，這就需要少數民族地區(qū)法院能做到法律上的程序公平，讓少數民族認可法律。二是從少數民族地區(qū)實際出發(fā)，使用簡易程序辦案。統(tǒng)籌考慮少數民族地區(qū)發(fā)展的實際與一般訴訟程序的法律成本，需要做到簡化程序，并科學降低法律訴訟成本，這就需要在進行案件辦理的過程中，秉承厲行節(jié)約的理念，多為廣大少數民族群眾考慮，讓其能切實感受到法律的正能量。

（二）少數民族習慣法的現代轉型思路

1.確立正確的少數民族習慣法理念

少數民族習慣法是少數民族上層建筑的組成部分，是內部結構的重要元素。從法律規(guī)范的實際價值來看，少數民族習慣法起到調整、教育、裁判等作用，是確保少數民族群眾利益最大化和少數民族地區(qū)法律制度設計最優(yōu)。但是，少數民族習慣法自身已有的法律條文并不能都解決現實中的實際問題，有時是采用已習慣的模式、價值去進行探索。少數民族習慣法本身的價值理念在少數民族社會治理中注重的是社會本位正義，但該理念缺少人本主義關懷?，F代法治國家的義務是確保社會成員權利，權利應屬于法律的重要內容，社會成員認可法律，這本身就是已理解法律內容?，F代法治是將人看作主體、中心開展服務，圍繞個體的自由與發(fā)展而展開，因此，法律也會隨人的變化出現及時進行更新，展示法律的民主性與科學性。需要說明的是，少數民族習慣法也會改變，但是從根源上來講未發(fā)生實質性變化。所以，研究少數民族習慣法的現代轉型，需要在少數民族成員理念上加以突破，慢慢進入到現代化渠道，完成少數民族地區(qū)的現代法治建設。

2.社會功能要體現現代法治精神

少數民族習慣法的社會功能是通過進一步調整并規(guī)范少數民族成員的行為，確定其在權利與義務，再通過對特定范圍內社會關系的規(guī)制來維護少數民族群眾的利益。少數民族習慣法維護并推動了少數民族地區(qū)社會的和諧穩(wěn)定與發(fā)展，確保少數民族社會的地緣關系、血緣關系實現延續(xù)。雖然從很大程度上，讓少數民族的歷史文化實現傳承和發(fā)展，也維護了少數民族的習俗道德、倫理，然而，這一看起來合理的背后，存在和現代法治相左的內容，這主要是因為考慮到少數民族習慣法的傳統(tǒng)習慣在表面上與現代法治的價值相一致，但這本身應劃歸為形式理性，并不是法治的真正內涵，也未全面展示現代法治的本質理性。比如，云南地區(qū)摩梭人的“阿夏異居婚”，這一形式本身維系了不需要法律或者是金錢的秩序，是少數民族地區(qū)禮俗社會法律和道德應予以禁止的，也和當前我國的法律相抵觸的。也就是說，少數民族習慣法需要跨越社會功能層面，舍棄一些約定俗成的做法，雖然這些做法也能維系少數民族地區(qū)的社會秩序，但是從長遠來看，其更應該與社會文明相一致，將少數民族全體成員與未來發(fā)展放在首位，步入現代法治軌道。

3.運作中要突出個人本位主義

少數民族習慣法的運作堅持了法治人性化理念，采用合理與合法相互結合的原則，其中，合法性要求法律運作的主體為法律的實體正義、程序正義；而合理性原則則突出運作主體在適用少數民族習慣法時，需客觀、平等對待違反者，在習慣法運行過程中講究人道。但是，少數民族習慣法中對某些行為的懲處表現出運作模式的滯后性，比如，壯族習慣法中對通奸的規(guī)定，被丈夫發(fā)現的，可以直接打死，并不負有法律責任，這樣的少數民族習慣法在壯族成員內部是合法的，但是從國家法的角度來看，則直接構成犯罪。從這里看出，雖然少數民族習慣法也維系本民族的社會秩序，但是不能算作是文明秩序。因此，少數民族習慣法在運作中需要全面考慮個體成員的心理傾向、本民族的發(fā)展以及國家法的規(guī)定，并開展內涵和外延相互結合的發(fā)展，真正展示個人本位主義，在少數民族習慣法運行中全面展示人與自然能實現和諧共存的理念，加快少數民族習慣法的現代化轉型進程。

總之，少數民族習慣法具有強烈的民族性、彰顯群體利益、效力發(fā)揮受地域限制等鮮明特點，少數民族習慣法與國家法之間不僅存在一致性，也有沖突。同時，通過對少數民族習慣法與國家法融合的可行性與必要性分析，得知兩者能實現融合，而少數民族習慣法的現代轉型不僅要確立正確的少數民族習慣法理念，社會功能上要體現現代法治精神，更要在運作中突出個人本位主義，全面推動少數民族地區(qū)的法治建設進程。

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