盡管刑法不是嘲笑的對象，盡管刑法學的主要使命是對刑法條文和罪名的適用進行解釋，但是通過解釋仍然難以達至妥當結論的時候，可能就不是一個解釋論而是立法論的問題了。我國《刑法》第192條規(guī)定的集資詐騙罪就是這樣一個罪名。僅僅是集資詐騙罪中非法占有目的的認定，最高人民法院就出臺過兩個司法解釋和一個紀要文件，然而這些解釋和文件本身又引發(fā)了新的爭議，未能有效地解決問題。本來，圍繞罪名適用的爭議在實踐中很常見，但是,當一個罪名的適用經(jīng)常性地引起大眾的非難、學界的批判及司法適用的困境時，對其進行立法檢討就在所難免。

廢除集資詐騙罪這個罪名及其死刑。筆者在提出廢除集資詐騙罪的依據(jù)和理由之前，先對集資詐騙罪適用中存在的問題進行梳理。

一、集資詐騙罪適用中的若干問題

（一）適用中存在嚴重的客觀化歸罪傾向

任何犯罪都是主客觀的統(tǒng)一，客觀是表現(xiàn)為外在的事物，易于為人們所識別，主觀往往通過客觀加以認識。這是定罪過程的一般規(guī)律，原本無可厚非。但是在集資詐騙罪的適用過程中，主觀事實的認定，完全取決于類型化的客觀事實。根據(jù)有關司法解釋，如果行為符合某一客觀事實，不但符合集資詐騙罪的客觀構成要件，而且符合集資詐騙罪的主觀要件。

我國《刑法》第192條規(guī)定，“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的”，成立集資詐騙罪。關于集資詐騙罪中非法占有目的，以前主要是根據(jù)最高人民法院1996年頒布的《關于審理詐騙案件具體應有法律問題的若干解釋》認定?！度舾山忉尅芬?guī)定下列情形可認定為具有非法占有的目的：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。2001年最高人民法院印發(fā)了《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）。根據(jù)《紀要》，下列情形可認定為具有集資詐騙罪中非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的。2010年12月13日，最高人民法院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），成為認定集資詐騙罪中非法占有目的的新的規(guī)范性文件。《解釋》規(guī)定如下情形下具有非法占有目的：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。

上述解釋或規(guī)范性文件總的傾向是“以行為為出發(fā)點，由果推因，推斷犯罪目的，并非犯罪目的的直接認定”［1］。2010年的司法解釋更是單一的事后推定的方式，完全放棄對目的的探究，展現(xiàn)出單純以結果論的傾向［1］。例如，《解釋》規(guī)定“將集資用于違法犯罪活動的”就有非法占有目的，如果行為人將集資款用于制售假冒偽劣產(chǎn)品，怎么能說一定有非法占有目的呢？只根據(jù)一些客觀事實尤其是未返還的事實，認定行為人具有非法占有目的，勢必會陷入客觀歸罪的泥潭，實踐中可能會出現(xiàn)這種情況：行為人利用騙取來的資金從事高風險營利活動，若沒有造成虧損，就是一種非法占有資金的行為；如果造成虧損，就推定其主觀上具有非法占有目的［2］441。

為了將集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪等其他非法集資犯罪區(qū)分開來，對集資詐騙罪在非法占有目的的認定上本應予以嚴格限制，但最高人民法院的“兩個解釋”和“一個紀要”卻弱化了對非法占有目的的認定。集資詐騙罪中非法占有目的之所以被不斷弱化，主要是由于“刑法依賴的內(nèi)在思維在經(jīng)濟領域內(nèi)的持續(xù)作用（刑法依賴表現(xiàn)為立法上的犯罪化和司法上的嚴厲化），以及集資詐騙罪的特殊地位使得對其主觀上認定從嚴?！保?］27-28換而言之，司法實踐中非法占有目的認定的客觀化和擴大化，無非是對集資詐騙罪中內(nèi)含的“維穩(wěn)”和“嚴打”意旨的回應，是集資詐騙罪內(nèi)在目的的邏輯延伸。

（二）適用中存在嚴重的重罪、重刑化傾向

司法適用中的重罪、重刑化傾向始于立法。集資詐騙罪最初是1996年全國人大常委會頒布的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）第8條規(guī)定的，后被納入1997年刑法。該罪在1995年的最初文本中并沒有配置死刑，刑罰上限為無期徒刑。在草案征求意見的階段，有關方面和一些人大常委委員認為沒有死刑就無法有效懲治集資詐騙罪，《決定》才最終規(guī)定了死刑?，F(xiàn)行刑法也繼續(xù)了這一規(guī)定。2011年通過的刑法修正案廢除了票據(jù)詐騙罪和信用證詐騙罪的死刑，但仍然保留了集資詐騙罪的死刑。這就為本罪名適用時的重罪化、重刑化傾向埋下了伏筆。重罪化傾向，是指在事實不是非常明確，難以確定按照此罪還是彼罪處理時，傾向于按照重罪處理。以往的經(jīng)驗表明，非法集資案定罪過程中，對行為人是成立集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪存在爭議時，實踐中基于某種需要常按比較重的“集資詐騙罪”處理。重刑化傾向是指可輕可重之時選處比較重的刑罰，特別是死刑。因犯集資詐騙罪被判處死刑的，在所有的詐騙犯罪中可能是最多的。例如在過去3年，僅浙江省就至少有10人因集資詐騙罪被判處死刑和死緩［3］。

（三）適用中存在人治傾向

集資詐騙罪承載著“金融安全”與“社會穩(wěn)定”的政策功能，在適用中存在嚴重的“人治化”傾向。集資詐騙罪涉及面廣，跨行業(yè)，跨城鄉(xiāng)，跨省市，被害人人多案值又高，社會影響很大［4］。極易出現(xiàn)的結局是一旦集資者的資金鏈斷裂難以還本付息，資金提供者就會起來鬧事。2007年發(fā)布的《國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知》（國辦發(fā)明電[2007]34號）就指出，集資詐騙“極易引發(fā)群體事件，甚至危害社會穩(wěn)定”。地方政府為了維護社會穩(wěn)定，經(jīng)常將行為人以集資詐騙罪追訴，以平息眾怒，人治色彩濃厚。

一些人認為，集資詐騙罪等金融犯罪也可能對公私財產(chǎn)所有權造成損害，但侵犯的客體主要是所謂金融管理秩序，與傳統(tǒng)財產(chǎn)罪侵犯的客體不同［2］3。這種觀點將集資詐騙罪解釋為國家實行金融管制政策的產(chǎn)物，適用時會更加關注集資詐騙罪中非法集資的一面，而不是財產(chǎn)詐騙的一面，易于將非法集資行為認定為集資詐騙罪。盡管這不一定是論者的本意。

集資詐騙罪適用中的問題當然不限于上述幾類，但正是上述問題引發(fā)了對于集資詐騙罪罪名存廢的關注。在筆者看來，廢除集資詐騙罪這一罪名及其死刑，不失為一項明智的選擇。

二、為什么要廢除集資詐騙罪及其死刑

廢除集資詐騙罪包括兩個方面，一是廢除該罪名，二是廢除其最高法定刑死刑。換而言之，廢除集資詐騙罪的罪名后，將集資詐騙行為按照普通詐騙罪處理并將法定最高刑提高至死刑也是不允許的。對于其依據(jù)和理由，可以從如下幾個方面進行考察：

（一）從社會經(jīng)濟政策來考察

刑法規(guī)定某一罪名、制裁某一行為都有一定的準則和界限。刑事制裁的界限之一是，“遏制該行為不會約束人們合乎社會需要的行為?！保?］如果刑法規(guī)定的某一罪名在打擊刑法意欲打擊的犯罪的同時，約束了人們的正當需要，該罪名就值得檢討。刑法規(guī)定集資詐騙罪，從罪名的標簽意義來看，似乎以遏制民間金融為基本目標，保護財產(chǎn)成了附隨目標，在保護人們的財產(chǎn)法益、打擊詐騙犯罪的同時，不可避免地不當擴大了打擊面，遏制了民間正常融資的需要。

在正常的市場經(jīng)濟社會，法律對民間融資不會過度干預，更不會禁止民間融資，法律只會規(guī)范引導民間融資行為?！叭绾卧谫Y金的安全與回報之間選擇權衡，已經(jīng)成為高深的學問，不適宜由法律直接作出判斷。資金的流向，應當由資金的擁有者自行決定，法律所能做的，就是要求相關各方準確地提供信息，保證決策是在充分掌握信息的基礎上做出的。”［6］簡言之，民間集資原本應當是合法的，不應由政府壟斷資金的吸納和供給，法律主要是規(guī)范經(jīng)營者的融資行為，特別是保證融資者的信息公開。

政府可能擔心的是，如果允許民間經(jīng)營資金，可能會引發(fā)金融風險。問題是，政府壟斷經(jīng)營的金融機構根本不能保障企業(yè)（特別是中小企業(yè)）正常、正當?shù)馁Y金需求，地下金融機構的存在難以避免。與其讓地下金融機構完全脫離于政府管控之外制造更大的金融風險，不如讓其浮出水面，接受政府的監(jiān)控，盡可能降低風險?！耙嬲饷耖g借貸風險，必須以開放的姿態(tài)，放開民間金融，打破主流金融機構的壟斷。”［7］現(xiàn)在的借貸融資等金融風險，相當程度上是政府過于嚴厲的金融管制所致。從社會經(jīng)濟政策來看，現(xiàn)行刑法上的非法集資犯罪在立法上值得檢討，首先是非法吸收公眾存款罪這個罪名應當取消，自愿的民間融資應當允許［8］。當然，在自愿融資的基礎上應當依法進行規(guī)范。

沒有非法吸收公眾存款罪，就沒有集資詐騙罪。有的學者反對設立非法吸收公眾存款罪，對集資詐騙罪則持保留態(tài)度［9］。這一觀點值得商榷，“判定某一行為成立集資詐騙罪，首先必須以該行為屬于非法吸收公眾存款為前提；如果某一行為不屬于非法吸收公眾存款，則亦不能成立集資詐騙罪。申言之，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在客觀行為要素方面并無本質(zhì)差異，二者的區(qū)別根本在于主觀方面是否具有非法占有的目的?！保?0］集資詐騙罪既有非法吸收公眾存款的特點，又有非法占有的目的的要求。如果廢除非法吸收公眾存款罪，則不可能保留集資詐騙罪這一罪名。

總之，所謂集資詐騙很大程度上是社會經(jīng)濟政策的產(chǎn)物。最好的社會政策就是最好的刑事政策，實踐證明靠嚴刑峻法并不能有效地遏制此類行為，社會經(jīng)濟政策的適當調(diào)整也許對規(guī)范融資、降低犯罪損害更為有效。

（二）從刑法相關規(guī)定的不明確性考察

集資詐騙罪定罪的模糊性和過度爭議性主要集中在非法占有目的的認定上。幾乎所有財產(chǎn)取得罪的成立都要求具有非法占有的目的，但司法實踐中，很少有財產(chǎn)取得罪在“非法占有目的”的認定上遇到集資詐騙罪這樣多的爭議。為了與非法吸收公眾存款等罪名區(qū)別，我國《刑法》對集資詐騙罪不但在立法上明文規(guī)定了不法占有的目的，而且學說上一致認為對不法占有目的應解釋為“不法所有的目的”。但是，不法所有的目的——即將他人財物變?yōu)樽约旱乃形锏囊馑?，是非常?nèi)在的主觀要素，直接認定非常困難。于是司法實踐只好轉而根據(jù)以往通常表現(xiàn)出不法所有目的的客觀經(jīng)驗事實來認定，將這些經(jīng)驗事實“公式化”“標準化”，以此推定不法所有的目的。但是“規(guī)范”畢竟不同于“經(jīng)驗”，“經(jīng)驗”是具體的，“規(guī)范”是普適的，將“經(jīng)驗”作為“規(guī)范”，難以避免地出現(xiàn)錯誤的判斷，難以避免與行為人的真正目的發(fā)生沖突。

比較典型的情況是，行為人沒有非法占有目的，但存在非法集資行為，由于經(jīng)營不善等原因不能償還集資款，根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，推定行為人具有非法占有目的成立集資詐騙罪。但是，這些人本來沒有非法占有他人財物的意思，只是被不合理的規(guī)定推定為具有“非法占有的目的”。例如，行為人將非法集資來的款項用于生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品或者走私，被有關部門查處、經(jīng)營陷入困境不能返還集資款，根據(jù)司法解釋通常會被推定為有“非法占有目的”。但是，這種推定可能不符合事實。

由于對行為人是否具有“非法占有目的”爭執(zhí)不下，經(jīng)常導致集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券罪［11］、非法經(jīng)營罪［12］等罪名的區(qū)分爭議。不但被告人、辯護人與公訴機關之間，就是公訴機關與審判機關之間也多有意見不合。經(jīng)驗證明，集資詐騙罪相關規(guī)定的不明確性，適用中的模糊性和過度爭議性確實是非常難以克服的問題。

（三）從刑罰的公正和功利來考察

除了罪名的不合理性，對集資詐騙犯罪規(guī)定、適用死刑，包括嚴刑重判，也不符合公正原則和功利原則。從公正的角度來說，定罪量刑既要考慮行為的社會危害性（包括違法和有責），也要考慮被害人的過錯，不能為了某種功利目的、政策目的而犧牲公正。集資詐騙作為刑事案件進入司法機關視野，一般是借款人高息向他人借款用于生產(chǎn)經(jīng)營后，由于資金鏈條斷裂無法償還債務，而眾多的債務人只愿意收獲高息，不愿意承擔借款人可能無法償還債務的風險，糾集起來上訪，形成群體性事件。政府為維穩(wěn)需要，往往將借款人以“集資詐騙”對借款人刑事追訴［13］。對數(shù)額巨大、被害人較多、社會影響大的案件，則多適用死刑。這種為維護所謂穩(wěn)定而將被告人“工具化”的做法，顯然有悖以公正這一刑罰的基本理念。即使在保留死刑的國家，對財產(chǎn)罪適用死刑被普遍認為罪刑不相當。死刑只應當適用于非法剝奪他人生命的嚴重犯罪。

從功利的角度來說，集資詐騙罪罪名確立17年以來的實踐證明，對犯罪分子判處死刑并不能有效地遏制此類犯罪，在許多地方還存上升勢頭。如江蘇省公安部門2006年、2007年、2008年集資詐騙罪的立案數(shù)分別為26、37、91起，立案數(shù)平均每年遞增194%［14］。形成鮮明對照的是，盜竊罪廢除死刑后發(fā)案數(shù)并沒有增加。據(jù)統(tǒng)計，1981年我國盜竊立案總數(shù)為744374起，從1982年起我國刑法對盜竊罪規(guī)定并適用死刑，到1992年盜竊罪的發(fā)案數(shù)反倒上升到1142556起。1997年我國刑法取消了一般盜竊罪的死刑，1998年全國法院受理的盜竊案也只有131512起，與刑法修訂前基本持平［15］。

既然對集資詐騙犯罪規(guī)定和適用死刑不能有效預防和遏制集資詐騙行為，且有失刑罰的公正價值，對該種犯罪廢除死刑也就成了學界和公眾共同的呼聲［8］。

三、對集資詐騙行為應適用詐騙罪

即使對集資詐騙罪不規(guī)定死刑，將其作為一個獨立的罪名也是不適合的。綜觀世界主要國家(地區(qū))刑法，鮮有這種立法例。在普通詐騙罪之外規(guī)定特殊的詐騙罪，一定要有特殊的原因，例如德國、日本、意大利刑法典和我國臺灣地區(qū)“刑法”在普通詐騙罪之外規(guī)定計算機詐騙罪或使用計算機詐騙罪［16］，是因為詐騙罪在構成要件上要求“相對人受到欺騙后實施處分行為”，計算機是機器不能被騙，按照詐騙罪的傳統(tǒng)結構使用計算機詐騙的就不成立詐騙罪，但該種情形按照詐騙類犯罪處理顯然更為合適，于是有的國家特別增設了計算機詐騙罪或使用計算機詐騙罪。但是，就所謂集資詐騙行為來說，根本沒有將其作為單獨罪名的任何理由：沒有規(guī)定該罪名同樣可以對集資詐騙行為適應詐騙罪定罪處罰。反之，在刑法中規(guī)定該罪名不但沒有增加規(guī)制的效果，反倒增加了適用的麻煩。對集資詐騙行為應適用普通詐騙罪。

（一）集資詐騙的本來屬性應是詐騙而不是非法集資

從我國現(xiàn)行刑法來看，集資詐騙罪似乎兼具法定犯和自然犯雙重特征：從“非法集資”的角度屬于行政犯，從詐騙的角度屬于自然犯。但是，“集資詐騙的本質(zhì)特征是沒有任何真正意義的融資活動，而是打著集資的幌子從事純粹的詐騙?！保?7］集資詐騙犯罪中，非法集資只是詐騙的一種形式，集資詐騙行為歸根到底應是詐騙罪，即在性質(zhì)上應屬于財產(chǎn)罪。

由于集資詐騙罪原本應當是財產(chǎn)罪，當行為人以吸收公眾存款或集資的方式詐騙時，他不過是擴大了詐騙的對象和范圍，本質(zhì)上并沒有轉化成一個其他什么罪名。但是，我國刑法將集資詐騙罪規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章，所謂國家對金融的管制秩序倒成了集資詐騙罪的主要法益，財產(chǎn)法益成了次要法益。盡管這一規(guī)定體現(xiàn)了立法者的真實意圖，但背離了集資詐騙行為的本來屬性。將集資詐騙行為作為詐騙的一種行為方式規(guī)定在普通詐騙罪中，是集資詐騙行為在刑事立法上的正確復位。

（二）適用普通詐騙罪易于認定“非法占有目的”

經(jīng)驗上看，“集資”與“非法占有目的”存在很大的沖突?！凹Y”是為某種事業(yè)而籌集資金，即便是非法集資也不過是“程序非法”，不能否定行為的集資性質(zhì)。既然是為某種事業(yè)籌集資金，在經(jīng)驗上就比較容易否定非法占有的目的。這也是在“非法占有的目的”上集資詐騙罪認定的難度比普通詐騙罪更大的原因之一。

如果取消集資詐騙罪這一罪名，將以集資方式詐騙的行為作為普通詐騙罪來處理，就只需根據(jù)普通詐騙罪的非法占有目的來認定。對于普通詐騙罪中的非法占有目的，理論上有“非法掌握控制財產(chǎn)的目的”與“不法所有的目的”等觀點的對立。前者可稱為“本義的非法占有目的”，后者由于超出了本來的含義附加了一些內(nèi)容，可以稱為“附加含義的非法占有目的”［18］。我國多數(shù)人主張非法占有的目的“無非是非法掌握控制財產(chǎn)的目的”即“本義的非法占有目的”。實務上普通詐騙罪的“非法占有目的”的認定雖然偶有爭議，未至于產(chǎn)生嚴重對立，當不法占有的目的難以認定時，采“本義的非法占有的目的”的居多。

也許有人認為，即便取消集資詐騙罪這一罪名，客觀上仍然存在以集資方式實施的詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分問題，仍然需要在“不法所有”的意義上對集資詐騙罪中的“非法占有目的”作出解釋，還是難以避免“非法占有目的”認定的模糊性。事實上也確實如此，歸根到底，可能還是需要廢除或改造非法吸收公眾存款罪。

（三）適用普遍詐騙罪可以實現(xiàn)罪刑均衡

如果將集資詐騙罪規(guī)定為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的一個罪名，作為行政犯，同時該類案件被害人一般有過錯，理論上刑罰一定會大大低于普通詐騙罪。因為行政犯屬于“法律惡”而不是“自體惡”，一般情況下法定刑低于自然犯，加上被害人的過錯又是從寬處罰的重要事由，雙重因素作用之下配置的刑罰在理論上應當輕于普通詐騙罪。我國刑法對集資詐騙罪配置比普通詐騙罪更高的刑罰受到了學者們的批判，一個重要的理由即在于此。

但是，如果單獨規(guī)定集資詐騙罪而配置比普通詐騙罪更輕的法定刑，也可能會導致罪刑不均衡。因為集資詐騙涉及人員更多、社會影響更大，如果比普通詐騙配置更輕的刑罰的話，與常人樸素的法觀念也不符。

最好的辦法當然是將集資詐騙行為作為普通詐騙罪處理，在法定刑的配置上既不必然從寬也不必然從嚴。審判時根據(jù)案件的各種具體情節(jié)量刑，這反倒能較好地實現(xiàn)罪刑的均衡。

（四）適用普通詐騙罪可以有效地規(guī)制集資詐騙行為

現(xiàn)行刑法的立法意圖是，規(guī)定集資詐騙罪并配置較高的法定刑有利于打擊集資詐騙行為，有利于保護人民的財產(chǎn)安全。如前所述刑法并未達預期效果，原因之一是集資詐騙犯罪主要是社會經(jīng)濟環(huán)境的產(chǎn)物，不是光靠刑法能解決的。

另一方面，基于刑法內(nèi)在的運行機理，集資詐騙罪作為行為規(guī)范的規(guī)制機能也難以實現(xiàn)。法作為行為規(guī)范得以遂行的重要前提是公眾的認同，對于所謂“非法集資”大家多有非議，有的甚至認為“非法集資這個罪名徹底不成立”，當然集資詐騙罪也就難以成立了。如果一個罪名在社會上沒有形成共識，適用存在嚴重的歧義，判決結果經(jīng)常受到社會非難，被告人常常得到人們道義上的同情，這個罪名又怎么能有效地發(fā)揮規(guī)制詐騙犯罪的機能呢？

取消集資詐騙罪、將打著集資的幌子行詐騙之實的行為作為普通詐騙罪來處理，不但不會放縱打擊犯罪，而且會使法網(wǎng)更加嚴密。因為所有的集資詐騙行為都可能成立詐騙罪，加上普通詐騙罪的認定相對比較簡單，又不會受到人們道義上的抵觸，更有利于打擊集資詐騙犯罪。

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