王 芳

（江西警察學(xué)院法律系，南昌 330000）

法律移植是學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期以來(lái)不斷探討的問(wèn)題。對(duì)于法律如何移植，移植過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意哪些問(wèn)題，也備受關(guān)注。從中日對(duì)比的角度去看，二戰(zhàn)后整個(gè)世界的經(jīng)濟(jì)都處于一片頹靡，中國(guó)和日本都在艱辛探索一條適合自身發(fā)展的道路，日本經(jīng)過(guò)不斷的法律移植和創(chuàng)新，卻在較短的時(shí)間內(nèi)迅速騰飛起來(lái)，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇和繁榮。我國(guó)雖然也試圖用法律移植改變貧窮落后的面貌，效果并不顯著。日本能夠成功的原因是，在進(jìn)行法律移植的過(guò)程中融入自身特色，結(jié)合民族文化傳統(tǒng)，不斷推進(jìn)法治化進(jìn)程，改變最初的一貧如洗走向今天的繁榮。

一、日本法律發(fā)展淵源

被稱為亞洲四小龍之一的日本，是一個(gè)十分擅長(zhǎng)學(xué)習(xí)的國(guó)家。在發(fā)展過(guò)程中，不斷汲取他國(guó)優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，以彌補(bǔ)自身經(jīng)驗(yàn)不足。在封建時(shí)期的日本文化中，到處滲透著我國(guó)的民族精神和文化傳統(tǒng)，也包括法律制度。日本封建時(shí)期的絕大多數(shù)法律制度都來(lái)源于我國(guó)，在古老的東方文明漸漸失去生機(jī)之時(shí)，西方文化日益鼎盛，日本幕府統(tǒng)治邁向崩潰的邊緣。日本學(xué)習(xí)的目光投向了西方資本主義國(guó)家，明治維新的出現(xiàn)，徹底扭轉(zhuǎn)了日本發(fā)展的前途和命運(yùn)。在日本法律體系的整個(gè)形成發(fā)展過(guò)程中，按時(shí)間和階段可劃分為以下幾個(gè)時(shí)期：封建時(shí)期、資產(chǎn)階級(jí)時(shí)期、二戰(zhàn)后及當(dāng)代四個(gè)階段。經(jīng)歷過(guò)大陸法系和英美法系的雙重洗禮，經(jīng)受實(shí)踐的檢驗(yàn)，日本萃取大陸法系與歐美法系的精華，形成獨(dú)具特色的法律制度。為世界法律制度史創(chuàng)造出一個(gè)移植與法制創(chuàng)新借鑒的新典范。

在明治維新之前，日本的法治思想傳承了中國(guó)古代封建法治的衣缽。明治維新之后，開(kāi)始向西方學(xué)習(xí)，借鑒了諸多西方法律，可以分為三個(gè)階段。首先，向法國(guó)學(xué)習(xí)的階段。日本以法國(guó)的法律為基礎(chǔ)，在法學(xué)家保阿索那特的幫助下，快速建立起近代法律制度。先后制定了《刑法》、《治罪法》、《民法》等法典。這些法典并未結(jié)合日本的特殊情況，而采取直接移植，與日本的政治經(jīng)濟(jì)文化傳統(tǒng)格格不入。因此，日本又開(kāi)始尋找新的社會(huì)良藥，進(jìn)入了向德國(guó)學(xué)習(xí)的階段。日本經(jīng)過(guò)仔細(xì)考察，認(rèn)為德國(guó)的政憲制度較接近本國(guó)國(guó)情。德日兩國(guó)都是后起的資本主義國(guó)家，封建殘余仍舊沒(méi)有徹底掃清，資產(chǎn)階級(jí)革命具有不徹底性。日本的天皇崇拜傳統(tǒng)由來(lái)已久，而德國(guó)的《普魯立憲法》和《德意志帝國(guó)憲法》認(rèn)為王權(quán)至上，與日本的天皇制相吻合。所以日本在德國(guó)法律的基礎(chǔ)上，制定出適合自己的民法、商法、刑法、刑事訴訟法等一系列法律，建立了屬于自己的法律制度。再次，美國(guó)法律對(duì)于日本法律的影響也是不可忽視的。戰(zhàn)后，美國(guó)軍隊(duì)在日本進(jìn)行了七年的占領(lǐng)，迫使日本進(jìn)行一系列的法律改革，廢除舊的軍事法西斯制度，對(duì)民法、商法、刑法、刑事訴訟法等進(jìn)行修改，這次修訂并非全盤(pán)照搬美國(guó)模式，而是結(jié)合了英美法系的特色，又保留了日本固有的法律傳統(tǒng)和特色。初步建立起英美式的法律制度，注重判例法，強(qiáng)調(diào)審判一體。變君主立憲制為議會(huì)內(nèi)閣制。盡管天皇的位置依舊保留，但是只是虛有其名，并無(wú)實(shí)權(quán)。為保障公民的基本人權(quán)，通過(guò)立法賦予公民更多的合法權(quán)益。這就奠定了日本現(xiàn)代法律的基石。

二、從日本法律進(jìn)程看對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的啟示

健全的法律制度是人民幸福生活的保障。健全和完善法律制度的前提必須保證，法律文化交流有一條暢通的渠道。讓整個(gè)社會(huì)層面有不斷汲取他人優(yōu)點(diǎn)，補(bǔ)己之短的開(kāi)闊心胸。能打開(kāi)開(kāi)放的大門(mén)，順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的潮流，積極主動(dòng)去推動(dòng)法律化進(jìn)程。法制近代化與社會(huì)法律觀念的近代化息息相關(guān)。法制近代化包括法律制度、法律設(shè)施、法律觀念的傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型。法律觀念的轉(zhuǎn)型是其核心。對(duì)于法律制度中存在的種種弊端和缺陷，要不斷進(jìn)行更新和修正，必須不斷學(xué)習(xí)優(yōu)秀先進(jìn)的法律觀念，補(bǔ)充營(yíng)養(yǎng)和發(fā)展前進(jìn)所需能量。

（一）中國(guó)法治進(jìn)程歷史回顧

同樣處于被列強(qiáng)壓迫，內(nèi)憂外患的生死邊緣，兩國(guó)所采取的對(duì)策截然相反。日本進(jìn)行明治維新，廢除治外法權(quán)，不斷學(xué)習(xí)西方文明，強(qiáng)大自身。但清末變法卻慘遭失敗。同樣都是在相似的國(guó)情之下，采取相同的變革手段，向西方學(xué)習(xí)，緣何日本走上了一條改革圖新的道路，中國(guó)卻慘遭移植失??？主要是清政府處于內(nèi)外夾擊的形勢(shì)之下，戰(zhàn)爭(zhēng)頻發(fā)，又生搬硬套將并不適合當(dāng)時(shí)國(guó)情的西方法律直接進(jìn)行移植，再加之執(zhí)行力度差，以失敗而告終。

（二）堅(jiān)持汲取精華，棄其糟粕

在法律移植的過(guò)程中要堅(jiān)持，結(jié)合自身實(shí)際。避免生搬硬套，在選取他國(guó)優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，首先要進(jìn)行實(shí)際考察，仔細(xì)探究，汲取可利用的精華元素，充分利用。世界上沒(méi)有兩兩片完全相同的葉子，更不會(huì)說(shuō)有同樣適用于不同國(guó)家的法律。各國(guó)的人文環(huán)境，政治風(fēng)俗，地理環(huán)境，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)各具特色，其法律制度必然要結(jié)合自身情況。如果不加以合理選擇，單純照抄別人已有的經(jīng)驗(yàn)，必然會(huì)招致失敗。我們要拿來(lái)，但更要革新，不斷地創(chuàng)新，進(jìn)行優(yōu)秀文化和法律制度的結(jié)合，將別國(guó)優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)作為奠基石，創(chuàng)造出真正屬于自己的文化法律制度。符合實(shí)際情況的法律才能扎根生長(zhǎng)繁榮，才能起到應(yīng)有的效果。無(wú)論是大陸法系還是英美法系，都有值得借鑒的地方，為了加快我國(guó)法制化建設(shè)的步伐，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。借鑒他國(guó)優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)?zāi)芊袂袑?shí)可行的關(guān)鍵因素就是如何借鑒參考，只有在尊重原有文化的基礎(chǔ)之上，把西方文明融入傳統(tǒng)文化的價(jià)值觀和行為習(xí)慣中，才能取得好的效果。

（三）法律移植本土化，道德與法律相結(jié)合

無(wú)論是中國(guó)還是日本，法律制度都具有獨(dú)特的個(gè)性和思考，發(fā)展軌跡極為相似。日本能夠取得成功與法律本土化的關(guān)系密不可分。我國(guó)古代文明延續(xù)了五千年，在悠久的歷史文化傳統(tǒng)中，包含著大量的優(yōu)秀的民族特色。在近現(xiàn)代工業(yè)文明的時(shí)代里，清政府沒(méi)有進(jìn)行及時(shí)的轉(zhuǎn)型，行走的步伐略微落后了一些，但并不代表要全盤(pán)舍棄保存已有的優(yōu)秀文化。清政府為了擺脫自身統(tǒng)治危機(jī)，強(qiáng)行照搬西方模式，制定一系列的法律法規(guī)，不考慮實(shí)際情況，把西方法律制度當(dāng)做救命稻草，只求迅速化解矛盾，這將必然要走向失敗。盡管經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，但是文化因素同樣制約著法制化的進(jìn)程。在五千年文明的不斷歷練中，形成了一套傳統(tǒng)的儒家思想觀念，古代傳統(tǒng)以道德為依托，道德觀念深植于人民內(nèi)心。而西方的文化較為開(kāi)放，引進(jìn)西方文化后，解開(kāi)了中國(guó)人壓抑已久的天性，原來(lái)形成的道德文明遭受巨大沖擊，道德評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)徹底崩潰，道德滑坡現(xiàn)象日益嚴(yán)重，違法亂紀(jì)時(shí)常出現(xiàn)?，F(xiàn)代公民失去原來(lái)的道德約束，由于不懂法律，不守法的現(xiàn)象屢禁不止。失去道德的法律就成了一紙空文。道德與法律都?jí)嬋肷顪Y，互相加劇不斷地進(jìn)行惡性循環(huán)。因此，在法律移植的過(guò)程中一定不能忽視本土因素。

三、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)現(xiàn)代法律基本參照西方的大陸法系，無(wú)論是法學(xué)思想，法學(xué)理論還是法學(xué)方法都建立在西方法律基礎(chǔ)之上，這樣的現(xiàn)實(shí)就限制了我國(guó)法學(xué)發(fā)展的方向和模式?？v觀日本法制進(jìn)程，可以清晰看到，日本法制體系由簡(jiǎn)單到復(fù)雜，不斷變遷，采取混合的方法，不論是在發(fā)展的那一階段，都能充分吸別國(guó)優(yōu)秀民族經(jīng)驗(yàn)，不斷進(jìn)行汲取與創(chuàng)新，融合多種文化，制定出具有民族特色適用于自身的法律。這就給我國(guó)法律制定以深刻啟示，英美法系大陸法系各有所長(zhǎng)，要立足基本國(guó)情，放眼世界，以海納百川的心胸和氣度，去不斷探尋適合我國(guó)的法律的制度。不斷促進(jìn)我國(guó)法制化進(jìn)程，讓法律制度更健全，更好的服務(wù)百姓。

[1]邱實(shí),倪松,牛國(guó)康.日本法制近代化改革緣何成功[J].今日湖北,2012(4).

[2]劉海波,肖尤丹,靳宗振.日本科技法制與我國(guó)借鑒[J].中國(guó)軟科學(xué),2013(8).