摘要：審查逮捕階段進(jìn)行公開審查是一種順應(yīng)司法改革趨勢(shì)的新型訴訟審查模式，當(dāng)前并無法律或司法解釋對(duì)其進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，且理論界與實(shí)務(wù)界褒貶不一。本文從爭(zhēng)議理論入手，結(jié)合逮捕工作中的實(shí)際情況，著重對(duì)公開審查的內(nèi)涵進(jìn)行解讀，并有針對(duì)性的提出了適用范圍，以期為實(shí)踐提供有益指引。

關(guān)鍵詞：審查逮捕；公開審查；適用范圍；司法改革

中圖分類號(hào)：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）20-0207-02

作者簡(jiǎn)介：董磊（1985-），天津人，法律碩士，天津市靜海縣人民檢察院法律政策研究室主任助理，副科級(jí)檢察員，研究方向：法律基礎(chǔ)理論、刑事法學(xué)、檢察學(xué)。

一、審查逮捕公開審查機(jī)制的理論依據(jù)與質(zhì)疑

審查逮捕案件公開審查的理論依據(jù)是“審查逮捕程序訴訟化改革需要”。理論界普遍認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行審查逮捕程序具有濃厚的行政審批色彩，以卷宗審查為主的訴訟審查模式不能克服案件信息來源單一的弊端，而對(duì)偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料的“先入為主”可能帶來案件實(shí)體定罪的不公?！皩?shí)務(wù)中的審查逮捕往往采取書面審批式，檢察機(jī)關(guān)以間接審理、書面審理的方式做出裁判，有時(shí)甚至未聽取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人意見，審查逮捕程序由原本體現(xiàn)程序正義的訴訟程序異化為行政治罪程序。而這種間接審理和書面審理的方式走到極端，就會(huì)演變成裁判者單方面實(shí)施的書面審查程序，控辯雙方連出庭參與裁判活動(dòng)的機(jī)會(huì)也失去了。這樣一來，訴訟的意義也就喪失殆盡，以至于異化為一種行政活動(dòng)?！雹僖?yàn)榇冻绦虼嬖谝陨现T多弊端，所以需要引入一種公開性的審查程序，構(gòu)建一種類似于法庭中控辯審三方參與的訴訟方式，以便于聽取各方意見，最終作出一個(gè)公正性的決定。而在諸多公開審查方式中，“聽證”是被理論界與實(shí)務(wù)界寄予最高希望的一項(xiàng)機(jī)制。

盡管在逮捕案件中進(jìn)行公開審查的支持聲音很強(qiáng)，但是也不乏一些質(zhì)疑聲?！暗谝?，對(duì)檢察官而言，無論是聽證式審查，還是當(dāng)前以閱卷為核心的審查方式，都只是一種案件信息攝取方式，兩者區(qū)別可能并不如我們想象的那樣大。我們首要關(guān)注的應(yīng)該是兩者對(duì)案件處理所需信息的滿足程度。第二，沒有扎實(shí)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作為支撐，單從價(jià)值哲學(xué)層面來否定當(dāng)前審查逮捕制度的運(yùn)作方式，特別是沒有論證何種案件處理方式更能滿足檢察官案件處理所需信息量的情況下，冒然主張推行聽證式審查并不是一種科學(xué)主義的致思路向。第三，論者對(duì)當(dāng)下審查逮捕制度并沒有充分的感知，也沒有形成客觀的評(píng)價(jià)，相反更多的是誤讀，但對(duì)聽證式審查卻抱有無限的激情與想象。這不僅不利于對(duì)問題本身的判斷，也不利于對(duì)問題的建設(shè)性討論，甚至還會(huì)犯一種路線錯(cuò)誤。”②

筆者認(rèn)為，盡管支持者和質(zhì)疑者的論述都有一定道理，但脫離實(shí)際工作的無謂爭(zhēng)論對(duì)審查逮捕工作的發(fā)展并無益處可言：首先，在我國(guó)傳統(tǒng)司法觀念中，逮捕既是一種強(qiáng)制措施，又是一種刑事追訴方式，是法院定罪量刑的前奏，具有顯著的國(guó)家追溯性，幻想承辦檢察官在公安機(jī)關(guān)與被害人之間居中裁判是極不現(xiàn)實(shí)的；其次，除《刑事訴訟法》對(duì)公開審查方式并沒有做出明文規(guī)定，以聽證為例，如果偵查機(jī)關(guān)不予配合，沒有任何法律可以強(qiáng)制其出席聽證會(huì)。最后，審查逮捕工作尚處于偵查階段，基于案件保密、保護(hù)證人等因素，決定了公開審查方式只得依職權(quán)實(shí)施，換言之，使不使用某個(gè)審查方式由檢察機(jī)關(guān)說了算，因此在程序上不可能具有普遍性價(jià)值。總之，審查逮捕公開審查“是否值得搞”、“應(yīng)當(dāng)怎樣搞”的問題必須站在我們當(dāng)前立法體系與司法現(xiàn)狀之下慎重審視，不當(dāng)?shù)臋C(jī)制設(shè)計(jì)不僅會(huì)影響案件審結(jié)效率，也可能對(duì)案件的正常審理帶來嚴(yán)重危害。

二、審查逮捕公開審查機(jī)制的適用范圍

（一）案件類型

審查逮捕不是刑事訴訟中一個(gè)獨(dú)立的訴訟階段，它在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上位于刑事偵查環(huán)節(jié)，因此對(duì)逮捕案件行進(jìn)公開審查也必須充分尊重偵查機(jī)關(guān)的意愿。這一問題集中體現(xiàn)在證據(jù)方面。審查逮捕階段的證據(jù)較之起訴階段既不充分，也不全面。在此種背景下公開審查證據(jù)：首先可能會(huì)提前暴露關(guān)鍵性證據(jù)，為犯罪嫌疑人一方的翻供提供機(jī)會(huì)；其次可能會(huì)使偵查機(jī)關(guān)的繼續(xù)偵查線索被犯罪嫌疑人一方掌握，為消滅客觀性證據(jù)提供機(jī)會(huì)；最后，提供控訴證據(jù)的證人可能因暴露身份而使生命健康權(quán)受損。綜合以上三點(diǎn)原因，對(duì)證據(jù)不清的案件是否進(jìn)行公開審查，必須事前與偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行充分溝通，以防止因公開不當(dāng)而導(dǎo)致的案件“流產(chǎn)”。

（二）案件要素

《刑事訴訟法》七十九條規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”。該條文對(duì)逮捕的三要件作出了明確規(guī)定，即：犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪、是否可能判處徒刑以上刑罰、是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性。

1.犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，既要看行為要件又看要責(zé)任要件：①行為要件的判斷關(guān)鍵在于實(shí)施犯罪的證據(jù)是否清楚。在當(dāng)前逮捕案件的審查中，承辦檢察官如認(rèn)為犯罪行為的事實(shí)不清，一方面會(huì)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)，一方面會(huì)親自訊問犯罪嫌疑人、詢問證人，完全可以不使用公開審查的方式。相反，在行為證據(jù)不清的條件下，公開審查可能會(huì)導(dǎo)致前文所述的三個(gè)問題，因此對(duì)于犯罪行為證據(jù)不清的案件，不宜進(jìn)行公開審查；②責(zé)任要件主要應(yīng)考慮刑事責(zé)任能力與違法阻卻事由兩個(gè)方面。犯罪嫌疑人的年齡可以由偵查機(jī)關(guān)查證，精神狀況由司法鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定，因此刑事責(zé)任能力方面的爭(zhēng)議不需要通過公開審查方式處理。而違法阻卻事由的認(rèn)定則可以進(jìn)行公開審查，由公安機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人、律師參與其中，對(duì)犯罪嫌疑人的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)進(jìn)行討論，這樣可以使承辦檢察官更好地克服與修正自身意見，以便更公正客觀的處理好案件。

2.“可能判處徒刑以上刑罰”是指犯罪嫌疑人可能被判處的宣告刑。在《刑法》中除危險(xiǎn)駕駛罪以外，其它犯罪的最低刑期都包括有期徒刑，如果以法定刑理解，逮捕的刑罰條件便會(huì)失去意義。自首、立功等法定、酌定減輕處罰的情節(jié)會(huì)影響到犯罪嫌疑人最終的宣告刑期，如存在較大爭(zhēng)議且依照量刑標(biāo)準(zhǔn)可能判處徒刑以下刑罰的，可以進(jìn)行公開審查，以便盡可能較少羈押性強(qiáng)制措施適用。

3.《刑事訴訟法》七十九條第二款對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行了明確列舉：（1）可能實(shí)施新的犯罪的；（2）有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；（5）企圖自殺或者逃跑的。以上五條規(guī)定的適用，需要承辦檢察官在個(gè)案中作出具體評(píng)估，進(jìn)行公開審查，充分聽取偵查機(jī)關(guān)雙方當(dāng)事人的意見，能夠使評(píng)估的基礎(chǔ)更加客觀，作出決定的依據(jù)更加牢固。

（三）案件參與主體

審查逮捕案件的公開審查必須區(qū)別于法庭的公開審查。法院在審理案件時(shí)，除法定不公開與申請(qǐng)不公開的案件，對(duì)社會(huì)進(jìn)行開放。但是，審查逮捕階段畢竟處于偵查環(huán)節(jié)之中，如不限定公開的范圍，不僅證據(jù)收集要受到影響，甚至?xí)l(fā)一些難以預(yù)料的社會(huì)不安定因素。因此，審查逮捕階段的“公開”只能理解為與部門內(nèi)部封閉性審查相對(duì)的有限公開。參與者必須是與案件有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)的人。從訴訟結(jié)構(gòu)上講，偵查機(jī)關(guān)、被害人及其近親屬、犯罪嫌疑人及其近親屬、證人、訴訟代理人、辯護(hù)人可以當(dāng)然成為公開審查的參加人。根據(jù)《人民檢察院組織法》與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的授權(quán)，人民監(jiān)督員、特約檢察員也可以成為參加人。

[注釋]

①陳瑞華.問題與主義之間[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.22.

②郭松.質(zhì)疑“聽證式審查逮捕論”——兼論審查逮捕方式的改革[J].中國(guó)刑事法雜志，2008，9：66.

[參考文獻(xiàn)]

[1]郭松.質(zhì)疑“聽證式審查逮捕論”——兼論審查逮捕方式的改革[J].中國(guó)刑事法雜志，2008，9：66-72.

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[4]夏陽，錢學(xué)敏.建立聽證式逮捕必要性審查機(jī)制[J].人民檢察，2009（22）：16-17.

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