周麗娜　曲磊

內(nèi)容摘要：基于法律意識的提升、舉證責任的加重、律師辯護的介入、看守所的交叉感染等諸多原因，很多犯罪嫌疑人、被告人會對其是否在明知系違法的情況下仍實施不法行為，因而涉嫌犯罪的主觀故意和客觀行為進行各種難以查證的辯解，即所謂的“幽靈抗辯”，企圖逃避刑罰追究。對此，必須從辦案實際出發(fā)，通過合理利用刑事推定，嚴密取證方向，正確適用附條件逮捕措施，充分發(fā)揮檢察機關的訴訟職能，保證依法準確打擊犯罪。

關鍵詞：幽靈抗辯 合理懷疑 推定 舉證

“幽靈抗辯”源于臺灣地區(qū)的一起海上走私案，面對檢察官的有罪指控，被告人辯稱海上捕魚過程中被海盜持槍強迫交易，用香煙作為船上魚貨的對價，故而沒有實施走私行為。經(jīng)審理，法院認為在案證據(jù)無法證明被告人所提抗辯不真實，最終判決無罪。此后，很多走私犯都作同樣的抗辯，有學者將其稱為“幽靈抗辯”，因為被告人口中描述的海盜是否真實存在，現(xiàn)在身處何處，如幽靈一般，沒有辦法查證。[1]此時，檢察機關該如何應對，是簡單地認為無法排除合理懷疑而作出不批準逮捕、存疑不起訴決定，還是堅持認定犯罪嫌疑人、被告人辯解不合理而批準逮捕、提起公訴呢？實踐中，存在較大的爭議。

一、“幽靈抗辯”下的案件處理困境

（一）對“合理懷疑”的理解偏差

我國刑事訴訟的證明標準是“事實清楚、證據(jù)確實充分”，而對此種證明標準的審視主要是看全案證據(jù)能否形成閉合體系，足以排除合理懷疑，得出唯一結論，那如何理解“合理”呢？從辯證法的角度來看，任何事物都有正反兩面性，正如檢察官的指控與犯罪嫌疑人、被告人的辯解，都是一種對現(xiàn)象的解讀。比如在托人辦事類詐騙案中，犯罪嫌疑人稱他托一位總參副部長（男，50歲，身高1.5米，長發(fā)）來辦，那我們就會質(zhì)疑這樣一個身高、發(fā)型的人員能否成為總參的部長呢？一般來說，此種形象的人很難讓我們相信是一名軍人，更何談領導，但辯護律師可能會說這不是絕對的，總設計師就達不到這種身高要求。筆者認為這種辯解是一種強詞奪理，被托人的出生年代顯然同總設計師是不一樣的，所以是違背一般常理的。再如，盜竊面包車電瓶案中，犯罪嫌疑人在首次供述中稱自己一個人作案二十余起，在后續(xù)諸次供述中堅稱跟一名同案一起作案，自己僅負責望風，同案負責動手撬窗盜取電瓶，并對同案的基本情況供述穩(wěn)定，之所以在第一次供述中沒有交代同案是因為自己現(xiàn)在也找不到該人，說了也沒什么用，但后來覺得不應由自己一人承擔，畢竟不是主謀。經(jīng)過后期勘查案發(fā)現(xiàn)場，我們發(fā)現(xiàn)作案地點是一個諾大的停車場，客觀上一個人作案是有難度的，所以我們認為此辯解具有合理性，在認定其地位、作用時采信該犯罪嫌疑人的辯解，作對其有利的處理決定。

司法的公正性要求檢察官應該承擔客觀公正義務，但是人在社會，總有自己的知識結構和認識框架，要讓其拋棄七情六欲作圣人是不可能的，因此對于“合理”的理解不宜過于偏激。合理是指符合任何有理性的人的正常判斷，排除合理懷疑就是對據(jù)以定罪量刑的案件事實，按照任何有理性的人的正常判斷，是確定的、不應懷疑的。[2]目前在某種程度上，公訴檢察官的訴訟擔當責任略顯不足，不能很好地利用自己手中的調(diào)查取證權，過于依賴文來文往，等、靠偵查機關補充完善證據(jù)，過于重視無罪、罪輕證據(jù)，有無辯護律師意見，而疏忽了肩負的訴訟職權和自己對案件的堅持。

（二）“矛盾證據(jù)”下的處理死循環(huán)

事實上，很多犯罪嫌疑人本身無業(yè)或者無固定職業(yè)，以其自身能力肯定無法完成所托事項，所以他們會辯解稱找其他自認為有能力的人（簡稱“受托人”）辦理此事，并從被害人處收取費用，也因委托受托人或者為受托人進一步疏通其他關系，花費了被害人的大部分錢款或?qū)⒋蟛糠皱X款交付對方，其中小部分也可能自己使用了，現(xiàn)受托人未能辦成事，自己也是受害人。

審查逮捕階段，檢察機關辦案期限只有7日，承辦人無權力也沒有時間就其辯解逐一進行調(diào)查核實，在犯罪數(shù)額未達到巨大或犯罪情節(jié)并非特別嚴重，其相應的法定刑達不到十年有期徒刑以上刑罰，不符合附條件逮捕的情況下，那是否就意味著對此類案件只能以證據(jù)不足作出不批準逮捕決定？這是否意味著過于強調(diào)保障犯罪嫌疑人的權益，那被害人的合法權益又該如何救濟？檢察機關訴訟職能又如何體現(xiàn)，如何實現(xiàn)打擊犯罪？如果認定證據(jù)不足，公安機關就會對犯罪嫌疑人作出取保候?qū)彌Q定，但既然其能提出各種辯解，當然也可能會脫保，因其為涉案當事人，最了解案件情況，公安機關要進一步調(diào)查取證必須要先找到人，故只能再次提請審查逮捕，檢察機關審查逮捕部門在審查違反取保候?qū)徢樾翁岵兜陌讣r，首先要審查證據(jù)情況，是否有證據(jù)證明有犯罪事實，因在案證據(jù)未有變化，所以還是不能作出批準逮捕決定。如此一來，案件就陷入僵局，因為證據(jù)不足不能批捕，但不捕就無法搜集證據(jù)，案件就只能不了了之。

二、“幽靈抗辯”下的舉證責任承擔

（一）“幽靈抗辯”的演變

實踐中，犯罪嫌疑人、被告人的辯解可能是根本不存在的人、物，即虛擬的，也可能是存在但是很難找到，或者即使找到了也不一定能提供與案件相關的有價值的線索，甚至可能引出新的幽靈抗辯。此時，檢察機關就會感到十分棘手。以前述走私案為例，讓檢察官去證明海盜的存在何其困難，更別說是遇到海盜，強迫用魚貨來進行交易，那更是難上加難。但換位思考，檢察官可以了解案發(fā)海域的治安情況，是否也曾接到民眾的報警，聲稱受到海盜的侵擾，包括此案后又有很多被告人也如此抗辯稱遇到海盜，那么海盜是真的存在，還是只是狡辯的借口，但無論如何，為保百姓安居樂業(yè)，政府部門都應該加強對附近海域的巡邏、監(jiān)管，為司法機關打擊犯罪提供外圍支持。當然，對于其辯解，我們可以采用層層遞進式訊問來尋找突破口。如關于海盜，途徑何處遇到海盜，海盜的船只什么樣，有無懸掛國旗，懸掛何國國旗，船上有多少人，體貌特征如何，挑頭人什么樣，有何種言行，手持什么槍支等等；至于打魚，從何處打的魚，打了多少魚，用什么設備打魚，用什么盛裝魚，打的魚如何處理，平時有何固定下家貨商，從事打魚多長時間了等等。凡此種種，都是可以調(diào)查核實的，用于證實其辯解的真?zhèn)巍Ｓ捎谏婕岸嗝桓嫒?，即使事前串供，也無法精確到如此細節(jié)，加之多次、反復訊問，肯定會出現(xiàn)前后不一致的地方，以此為線索，爭取拿下口供。

（二）舉證責任承擔

如前述走私案件，在被告人提出積極抗辯的情況下，是應由被告人舉證證明海盜真實存在，抑或檢察機關舉證證實海盜不存在，舉證責任該如何分配，在學界和實務界中存在較大分歧。有觀點認為，此種情況適用舉證責任倒置，類似于巨額財產(chǎn)來源不明罪的處理。[3]筆者認為，舉證責任倒置只存在于民事、行政訴訟中。對于巨額財產(chǎn)來源不明罪，雖然依據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》之規(guī)定，將“行為人拒不說明財產(chǎn)來源、行為人無法說明財產(chǎn)的具體來源、行為人所說的財產(chǎn)來源經(jīng)司法機關查證并不屬實、以及行為人所說的財產(chǎn)因來源線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性”四種情形，作為在對行為人不能說明巨額財產(chǎn)來源合法的認定，但這只是重申了行為人有辯解的權利，并不是說犯罪嫌疑人、被告人要自證其罪?！缎淌略V訟法》第49條明確規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔”；第50條還規(guī)定：“不得強迫任何人證實自己有罪”。據(jù)此，對于“幽靈抗辯”也不存在例外。作為指控犯罪的檢方，在遇有此類抗辯時，仍然應承擔舉證責任。

三、應對“幽靈抗辯”的對策建議

由于趨利避害是人的本能，尤其是在意識到可能要被苛以刑罰時，更是會想方設法提出各種理由企圖減輕自己的罪責，爭取從輕處理。此情此景下，幽靈抗辯就會不時出現(xiàn)。要做到準確打擊犯罪，不枉不縱，筆者認為應從以下幾方面入手：

（一）正確認識并對待幽靈抗辯

幽靈抗辯作為辯解的一種，其提出是犯罪嫌疑人、被告人的權利。當然在舉證責任的要求下，檢察機關有義務進行調(diào)查核實，但前提是犯罪嫌疑人、被告人必須對其辯解涉及的具體細節(jié)如時間、地點、人物、經(jīng)過等進行詳細說明，能夠觸及或鎖定相關人員、物品或場所，不能過于籠統(tǒng)、空洞。囿于客觀真實的唯一性，所以描述的細節(jié)前后要保持一致性、連貫性，不能來回變動，否則司法機關就有理由懷疑其辯解的不合理性。

（二）合理運用刑事推定證明方法

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第105條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實；（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（四）根據(jù)證據(jù)認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；（五）運用證據(jù)進行的推理符合邏輯和經(jīng)驗?！睋?jù)此，調(diào)查核實的方法可以是用其他證據(jù)種類的證據(jù)材料去否定，這也是最理想的狀態(tài)，當然也可以是運用邏輯法則、經(jīng)驗法則、自然科學定論等進行的推理。因為萬事萬物總是相互聯(lián)系的，所以總能找到與犯罪嫌疑人、被告人辯解相關的線索來印證其真實性，關鍵是看在案件當時情況下，哪種解釋更具有合理性，而不是去追求它的唯一性。

司法證明中的推定是指由法律規(guī)定或者法官作出的帶有假定性質(zhì)的事實和判斷，它以一定的事實為基礎，然后根據(jù)客觀事物之間聯(lián)系的規(guī)律推導出另一事實的存在與否。[4]推定在“兩高”制定頒布的司法解釋中會經(jīng)常出現(xiàn)，采用列舉的方式將刑法分則抽象罪名形象化，特別是主觀故意方面，以便于司法審查認定。在具體個案中，主觀故意往往只有犯罪嫌疑人、被告人自己最清楚，外人是無法獲知的，但主觀與客觀又并非截然分割，特定情況下，客觀行為可以反映出其行為時的主觀故意。當然，推定依賴于司法裁判人員的經(jīng)驗法則，但由于事物總在變化發(fā)展中，經(jīng)驗必須與時俱進，這也對司法人員提出更高的要求。[5]

（三）嚴密取證方向牽制幽靈抗辯

為避免檢察機關被犯罪嫌疑人、被告人的幽靈抗辯牽著鼻子走，從而使案件處理陷入被動，檢察機關還是應當從犯罪構成要件角度出發(fā)，主動搜集證實犯罪嫌疑人有罪、無罪的證據(jù)材料。當然對于無刑事責任能力、未達到刑事責任年齡、不在犯罪現(xiàn)場的辯解，必須認真進行調(diào)查核實，避免客觀歸罪。在此，筆者還要強調(diào)一點，認定犯罪嫌疑人辯解不合理不是認定其有罪的充分條件，即是否涉嫌犯罪，還是需要用證據(jù)來證明支持，尤其是涉及到犯罪構成要件部分，不能完全用辯解不合理來定罪，否則就違背了證據(jù)確實、充分的證明標準，有客觀歸罪之嫌。

（四）合理適用附條件逮捕措施

最高人民檢察院《關于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見（試行）》對附條件逮捕的適用條件及后續(xù)監(jiān)督流程作了較為詳盡的規(guī)定。實踐中，對于復雜、疑難案件，尤其是嚴重破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序或者嚴重擾亂社會秩序的涉眾型犯罪案件，對于行為性質(zhì)的把握、犯罪數(shù)額的計算、主觀故意的認定方面都可能存在重大疑惑，要在短短七日內(nèi)做出捕與不捕決定，可能會有困難。此種情況下，如若案件屬于前述意見中的重大案件，不妨通過適用附條件逮捕的緩兵之策，在偵查羈押期限內(nèi)，多向上級院請示匯報、同法院咨詢研討，并引導公安機關加強取證，完善證據(jù)，就案件走向進行深入論證，若發(fā)現(xiàn)在案證據(jù)還是無法排除合理懷疑或法律適用不妥，應及時撤銷逮捕決定，確保案件質(zhì)量，不帶病批捕、起訴。

注釋：

[1]參見吳巡龍：《刑事舉證責任與幽靈抗辯》，載《約旦法學雜志》2006年第6期。

[2]參見童建明主編：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第77頁。

[3]參見申武：《論刑事訴訟“幽靈抗辯”之對策——以《新刑事訴訟法》舉證責任分配為視角》，載2012年12月《建設公平正義社會與刑事法律適用問題研究——全國法院第24屆學術討論會獲獎論文集（下冊）》，第847頁。

[4]參見何家弘主編：《證據(jù)法學研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第125-126頁。

[5]參見何家弘主編：《證據(jù)的語言——法學新思維錄》，中國人民公安大學出版社2009年版，第104頁。