尹佳麗

摘要：2014年3月1日起，我國正式施行《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》。這讓廣大被派遣職工歡欣雀躍的同時(shí)，也引發(fā)了許多人的熱烈討論與深度思考。在這一立法背景下，重新梳理了我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀，對勞務(wù)派遣的發(fā)展思路進(jìn)行了探討，以期為我國今后在勞務(wù)派遣領(lǐng)域的立法完善提供借鑒。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；現(xiàn)狀；發(fā)展思路；立法完善

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：16723198（2015）04014602

1勞務(wù)派遣概述

1.1勞務(wù)派遣定義

勞務(wù)派遣，是指由派遣機(jī)構(gòu)與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向?qū)嶋H用工單位給付勞務(wù)，勞動合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實(shí)則發(fā)生于被派遣勞動者與實(shí)際用工單位之間。

1.2勞務(wù)派遣特征

勞務(wù)派遣具有三個(gè)主要特征。首先，勞動者的雇傭和使用分離，這是勞務(wù)派遣的最本質(zhì)特征。在一般勞動關(guān)系中，用人單位直接雇傭和使用勞動者，并向勞動者支付工資報(bào)酬，但在勞動派遣關(guān)系中，勞動關(guān)系雖然建立在勞務(wù)派遣單位與勞動者雙方之間，但勞動者提供勞務(wù)的對象是用工單位。其次，勞務(wù)派遣存在三個(gè)主體，分別為勞務(wù)派遣單位、勞動者、實(shí)際用工單位。三個(gè)主體的權(quán)利和義務(wù)有法律規(guī)定。最后，勞務(wù)派遣具有兩大合同。一個(gè)是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同，另一個(gè)則是勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議。

2我國勞務(wù)派遣的發(fā)展現(xiàn)狀及法律分析

2.1勞務(wù)派遣缺乏明確的法律規(guī)范

（1）法律法規(guī)數(shù)量有限。

回顧我國勞動派遣的相關(guān)立法進(jìn)程，我們可以看到，2008年勞動合同法修正案出臺以前，我國法律對“勞動派遣”鮮有提及，自2012年新勞動法修正后，勞動派遣在我國才有了相關(guān)的正式的法律保障；2014年3月1日，我國終于正式施行《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，這才有了我國首個(gè)在勞動派遣領(lǐng)域的“國家規(guī)章”。由于相關(guān)法律、法規(guī)的數(shù)量有限，且表述較為模糊，可操作性不強(qiáng)，這就導(dǎo)致了三方主體往往憑經(jīng)驗(yàn)處理，為以后勞動爭議的發(fā)生帶來了較大的隱患。

（2）立法表述較為模糊，給法律應(yīng)用造成困惑。

我國《勞動合同法》第62條規(guī)定，勞務(wù)派遣工一般只適用于“三性”（臨時(shí)性、輔助性、替代性）崗位，但是法律卻尚未對“三性”做出明確的界定。在此方面，日韓等國家的立法表述明顯優(yōu)于我國。例如日本在制定本國的勞務(wù)派遣法時(shí)，明確規(guī)定只允許14種行業(yè)進(jìn)入勞務(wù)派遣市場，后來在1999年的修改法中，日本又采取了“否定列表法”，明確規(guī)定不允許哪些行業(yè)進(jìn)入勞務(wù)派遣市場。又例如韓國，其《派遣工人保護(hù)法》規(guī)定，勞務(wù)派遣一般只適用于總統(tǒng)令規(guī)定的需要專門技術(shù)或者經(jīng)驗(yàn)的工作。這些明文規(guī)定都在較大程度上規(guī)范了勞動力派遣市場，避免了混亂與無序。

2.2用人單位濫用勞務(wù)派遣現(xiàn)象嚴(yán)重，隨意辭退派遣員工現(xiàn)象屢見不鮮

根據(jù)官方統(tǒng)計(jì)數(shù)字，全國派遣工在2008年前人數(shù)為2000萬，2009年達(dá)到2700萬人。而全國總工會《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告》顯示，到2010年底，派遣工總數(shù)激增至6000多萬，占職工總?cè)藬?shù)的20%，部分央企的派遣工甚至超過職工總數(shù)2/3如此龐大的數(shù)字，一方面說明我國勞務(wù)派遣行業(yè)的蓬勃發(fā)展，但另一方面也體現(xiàn)出用人單位濫用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象已然比較嚴(yán)重。許多單位為了降低成本、逃避責(zé)任不斷地招收被派遣勞動者，這也為我國的就業(yè)秩序帶來了極大地隱患。另一方面，由于被派遣員工對于企業(yè)來說是逃避責(zé)任的極佳法寶，并且出于降低人力人本的考慮，每當(dāng)用人單位不需被派遣員工來完成相應(yīng)的工作時(shí)，特別是在工作的淡季，企業(yè)往往就會選擇辭退被派遣勞動者?；蛘弋?dāng)企業(yè)遭受一定的危機(jī)需要較低成本時(shí)也會辭退被派遣勞動者，企業(yè)的這種處理方式都極大地傷害了被派遣勞動者的感情。

2.3派遣單位能力不足，缺乏承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的相應(yīng)能力

根據(jù)我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣公司應(yīng)按照用工單位的要求對被派遣勞動者進(jìn)行培訓(xùn)與日常管理的相關(guān)工作，并在實(shí)際用人單位不再使用該勞動者后，在勞動合同期內(nèi)為其提供其他就業(yè)崗位或在其未就業(yè)時(shí)提供最低生活保障。但在現(xiàn)實(shí)生活中，很多單位并沒有依法履行其義務(wù)。我國許多的勞務(wù)派遣單位在組建公司時(shí)就存在資金短缺的情況，它們未能對被招募的雇員進(jìn)行就業(yè)指導(dǎo)。這就導(dǎo)致相當(dāng)一部分的雇員因達(dá)不到用工要求而被用人單位退回，但與此同時(shí)，由于派遣單位能力不足，無力為被退回的雇員再次尋得工作崗位或者提供最低的生活保障，這就為三方主體間勞動爭議的發(fā)生埋下了隱患。另外，由于我國大部分的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)只是出于賺取利潤的考慮，內(nèi)部管理架構(gòu)并不一定規(guī)范，這也極易導(dǎo)致雇員的權(quán)益落空。

3國外勞務(wù)派遣的立法經(jīng)驗(yàn)分析

3.1保護(hù)雇員合理權(quán)利

（1）對勞務(wù)派遣單位設(shè)置高門檻，提出高要求。嚴(yán)厲打壓不規(guī)范的派遣機(jī)構(gòu)，以防雇員不慎進(jìn)入后其權(quán)益無法得到保證。例如美國，其中央政府極為重視對勞務(wù)派遣行業(yè)的監(jiān)管工作，為此許多州專門制定了相關(guān)法律法規(guī)，甚至對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立流程、資本要求等事項(xiàng)都做出了明文規(guī)定。例如阿肯色州的法律就規(guī)定，勞務(wù)派遣公司成立的第一步就是取得相關(guān)政府部門的經(jīng)營許可證。

（2）不斷爭取“同工同酬”。例如法國的相關(guān)法律規(guī)定，用人單位以及派遣機(jī)構(gòu)這雙方公司的員工權(quán)利被派遣勞動者都有權(quán)享有。例如德國的法律規(guī)定，帶薪病假、社會保險(xiǎn)和法定的其他勞動者利益被派遣勞動者都有權(quán)享有。這都在一定程度上反映出了歐美國家對于被派遣勞動者的平等對待以及同工同酬的不懈努力與追求。

3.2維持就業(yè)秩序穩(wěn)定

（1）勞務(wù)派遣的行業(yè)范圍有一定的限制。此舉是為保護(hù)正規(guī)雇傭勞動者，以防勞務(wù)派遣的行為會沖擊現(xiàn)有的就業(yè)秩序。例如，日本在立法之初僅允許16個(gè)行業(yè)可以進(jìn)行勞務(wù)派遣，并且明確列舉了這16個(gè)行業(yè)名稱。在1999年，日本的法律根據(jù)市場的變化以及國情將這種列舉許可行業(yè)制修改為列舉不許可行業(yè)制。但不論法律如何更改，仍然對勞務(wù)派遣的行業(yè)范圍有著限制。

（2）被派遣勞動者派遣的期限也有一定的限制。此舉是為防止用工單位為謀求不正當(dāng)利益或逃避責(zé)任而對被派遣勞動者過度依賴。例如日本在制定相關(guān)法律之初明確規(guī)定派遣期限只有1年，之后在2007年的相關(guān)法律中做了一定的調(diào)整，改為3年。由此可見，由于勞務(wù)派遣的特殊勞務(wù)性、替代性以及臨時(shí)性，對被派遣勞動者派遣期限的規(guī)定仍然不會放松。

4我國勞動派遣制度的立法完善

4.1完善立法，合理分配雇主責(zé)任

派遣單位應(yīng)承擔(dān)與勞動力雇用相關(guān)的雇主責(zé)任，而用工單位應(yīng)承擔(dān)與勞動力使用相關(guān)的雇主責(zé)任。秉承誰用工、誰負(fù)責(zé)的原則，避免實(shí)際用工單位或者派遣單位逃避法定責(zé)任。另外，當(dāng)派遣單位無力承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)（如為被派遣勞動者提供培訓(xùn)，在被派遣勞動者沒有工作時(shí)提供最低生活保障等），可以要求用工單位承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。這樣也可以促使用工單位謹(jǐn)慎選擇可靠且規(guī)范的派遣單位；而當(dāng)用工單位發(fā)現(xiàn)被派遣勞動者不能勝任該工作時(shí)，被派遣單位也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，這樣就使得雙方都有一定的制約，不僅保證了相對的公平，而且還留給了市場一定的空間去制衡。

4.2勞務(wù)派遣與正式錄用相結(jié)合

將勞務(wù)派遣與正式錄用相結(jié)合，能有效提高被派遣勞動者的工作熱情與工作效率，也為企業(yè)長遠(yuǎn)的創(chuàng)新發(fā)展提供動力。所以企業(yè)應(yīng)該加以重視。換言之，在明知企業(yè)不會錄用自己的情況下，被派遣勞動者的工作積極性就會被嚴(yán)重打擊，也就難以盡心盡力的完成工作。企業(yè)在正式開展這一舉措之前，應(yīng)做好如下準(zhǔn)備工作。

（1）建立相應(yīng)的人才選拔機(jī)制，讓符合基本要求的被派遣勞動者都參與到其中來，并在相關(guān)部門的監(jiān)管下實(shí)行該機(jī)制。這樣不僅能使企業(yè)招募到優(yōu)秀人才，而且也讓企業(yè)取得了較好的口碑。

（2）加大正式錄用被派遣勞動者的宣傳，使更多擁有高學(xué)歷、高素質(zhì)。想創(chuàng)新的人才愿意投身到勞務(wù)派遣行業(yè)中來，從長遠(yuǎn)來看，此種做法也會提高被派遣勞動者的整體素質(zhì)。

4.3設(shè)立保障金制度和信息報(bào)告制度

結(jié)合我國的實(shí)情，為防止勞務(wù)派遣單位在注冊之后抽回注冊資金，我國急需建立相應(yīng)的保證金制度，以保證派遣單位有能力支付被派遣勞動者的培訓(xùn)費(fèi)用以及失業(yè)后的最低保障金等。事實(shí)上，許多歐美國家早就已經(jīng)設(shè)立了保障金制度，并發(fā)展的比較成熟。在西班牙，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)提供的擔(dān)保金的金額必須不低于當(dāng)年全國最低工資25倍或該企業(yè)最近一年工資支出的10%。在法國，派遣公司必須在金融機(jī)構(gòu)里留存相當(dāng)數(shù)額保障金，并且由政府根據(jù)實(shí)情定期對保障金數(shù)額做出一定的調(diào)整。對這些歐美國家的做法，我國可以有針對性的加以借鑒，結(jié)合當(dāng)下我國勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，設(shè)立出具有中國特色并且能切實(shí)執(zhí)行的保障金制度，以期不斷降低雇員在勞務(wù)派遣行業(yè)中的風(fēng)險(xiǎn)。

另外，信息報(bào)告制度也需引起重視。由于我國許多勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理系統(tǒng)并不完善，很有可能出現(xiàn)經(jīng)營不善甚至倒閉的情況，為保障被派遣員工的權(quán)益，定期的信息報(bào)告或者相關(guān)部門的監(jiān)管更是不可或缺。

4.4激勵(lì)行業(yè)協(xié)會發(fā)揮作用

行業(yè)協(xié)會對規(guī)范派遣行業(yè)的作用不容小覷。且這一作用在歐美國家的實(shí)踐中已經(jīng)得到了證實(shí)。如英國的招聘與就業(yè)聯(lián)盟通過《良好行為規(guī)范》對本國的勞務(wù)派遣行業(yè)開展有針對性的指導(dǎo)、監(jiān)督工作。除此以外，在各歐盟老成員國中均存在“國際私營就業(yè)聯(lián)合會”這一國際性的行業(yè)組織。并且，該聯(lián)合會在極大的程度上幫助歐盟各國創(chuàng)造了勞動力服務(wù)市場的積極形象、提升了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。對于現(xiàn)今歐盟各國在勞務(wù)派遣行業(yè)表現(xiàn)出的良好發(fā)展勢頭，國際私營就業(yè)聯(lián)合會實(shí)在是功不可沒。另外，為了代表會員的利益，聯(lián)合會始終能夠與經(jīng)合組織、歐盟等保持密切的聯(lián)系，直至得到政府的支持。我國政府也可引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會的建立和發(fā)展來規(guī)范派遣行業(yè)。并且?guī)椭袠I(yè)協(xié)會集結(jié)各個(gè)民族、各個(gè)地域的力量，創(chuàng)辦出一個(gè)能夠反映被派遣勞動者利益的聯(lián)合會，推動派遣行業(yè)的規(guī)范化和法制化。有了行業(yè)協(xié)會的鼎力相助，派遣行業(yè)的發(fā)展也許會更加順暢。

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