權禎珉　宋元婧

摘要：追續(xù)權由法國所首創(chuàng)，旨在保護著作權人從作品后續(xù)交易中獲得收益的權利。盡管《伯爾尼公約》和《歐盟指引》都對追續(xù)權作出規(guī)定、目前世界上已經(jīng)有70多個國家承認追續(xù)權，但各國在追續(xù)權的用語、權力屬性及立法合理性上仍存在分歧。著作權人是針對后續(xù)交易本身而獲益，還是僅對增值獲益，以及獲益的計算方法；追續(xù)權究屬人格權、財產(chǎn)權還是復合性權利；規(guī)定追續(xù)權是否會對市場的經(jīng)濟效果產(chǎn)生影響，這些方面均存在以兩大法系為對立雙方的重大分歧。盡管中國著作權法修改草案的三個建議稿中對追續(xù)權有所提及，但目前沒有正式的追續(xù)權立法規(guī)定。在中國已經(jīng)成為全球第二大藝術市場的前提下，對追續(xù)權的立法很可能提上日程，因此，對追續(xù)權的內容以及所涉及的爭議進行梳理有重要意義。

關鍵詞：追續(xù)權《伯爾尼公約》著作權

中圖分類號：DF523文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）04-0075-10

導論

各國在追續(xù)權的權利屬性界定及立法規(guī)定上稍有差異。①但追續(xù)權普遍的定義為著作權人自首次出售作品后，可從后續(xù)買賣交易額中提取一定份額的權利，該權利一般規(guī)定不得轉讓及放棄，某些國家規(guī)定可被繼承。②追續(xù)權在各國用語不一，中國在2012年著作權法修改草案第一稿中采用“追續(xù)權”一詞，遵循《伯尼爾公約》中法語 “droite de suite” （繼續(xù)之權利right to follow），采類似用語者有德國的 “folgerecht” 以及韓日兩國所采 “追及權” 等。英美法系中美國采 “ resale royalties ”， 英國則采 “artists resale right” 直譯為 “作品轉賣收益權” 與 “藝術家的（作品）轉賣收益權 ” ，字面上強調藝術家作品的轉賣與收益性金錢權利。③分屬兩大法系的各國對追續(xù)權在權利屬性及立法合理性上亦存在分歧，這在1986年《伯尼爾公約》以及2001年歐盟立法過程中各方幾經(jīng)磋商難有定奪可見一斑。④

由法國創(chuàng)自于1920年的追續(xù)權在歐洲等國行之多年，但在中國相對生疏甚至作為權利當事人的藝術家及藝術界對其內容認識有限。⑤一則因追續(xù)權僅涉及藝術界無關社會大眾利益而難被議題化；二則實施追續(xù)權國家因藝術市場特性多數(shù)影響有限且執(zhí)行不力；⑥三則過去追續(xù)權在國際不具普遍性，難以視為一項普遍性的權利。但變化始于2006年《歐盟指引》歐盟中反對追續(xù)權最激烈的芬蘭、愛爾蘭、奧地利及英國在指引下相繼立法，澳洲也在爭議中于2009年最終通過立法，目前適用追續(xù)權的國家已增至70多個。全球主要國際藝術市場中除中國、美國紐約與日本東京未采追續(xù)權外，法德英等地均已適用追續(xù)權。國自2009年晉身全球第二大國際藝術品市場，這預示著中國追續(xù)權立法迫在眉睫。⑦

自2012年追續(xù)權首現(xiàn)于中國版權局發(fā)布的著作權法修改草案第一稿，后在第二次、第三次著作權法修改草案及2014年6月報請國務院審議的實施條例送審稿中均有其存在。⑧版權局自2012年發(fā)布對追續(xù)權立法征求意見通知以來，學界對追續(xù)權研究始見契機，文獻漸多。反觀國外文獻可見，追續(xù)權立法爭議自上世紀延續(xù)至今未見消弭。最早在上世紀60年代，后在80年代末至90年代初，美國在國內提出追續(xù)權立法，但該研究只是曇花一現(xiàn)，源自大陸法的追續(xù)權被認為與英美著作權法目的及立法理念悖斥，數(shù)量有限的文獻中以反對追續(xù)權的居多。⑨但近期的追續(xù)權文獻多關注于立法對藝術市場的效果以及制度比較，試圖以各國實證研究報告中辨析利弊，唯實證研究因難提供有效結論始終未消弭藝術家與藝術交易人士兩陣營的對立。⑩

國內外對追續(xù)權研究在內容上可歸納為追續(xù)權的法理、立法效果、及制度三個層面的討論。筆者將追續(xù)權立法爭議按三部分討論：其一，對因與英美著作權法法理分歧而遭英美國家學者反對而點燃的追續(xù)權立法爭議；其二，近期各國提出的追續(xù)權立法主張及追續(xù)權對藝術市場經(jīng)濟效果的爭議；其三，各國學者仍在摸索適用追續(xù)權的最佳制度設計，但該部分因涉及較多細節(jié)性比較討論，限于篇幅本文僅做概括性討論。

一、追續(xù)權的屬性

追續(xù)權的法律屬性簡言之是如何來界定追續(xù)權，即該將之視為著作人格權還是著作財產(chǎn)權，爭議始于兩大法系在著作權立法上的理念分歧。法德等大陸法系國家將追續(xù)權以著作財產(chǎn)權定位，而英美國家自始將追續(xù)權視為大陸法系所創(chuàng)的一種著作人格權而反對立法。B11上世紀60年代英美法系學者點燃追續(xù)權法律性質的學術性辯論，多年來兩大法系學界的觀點未發(fā)生太多變化。

大陸法系國家基于追續(xù)權可繼承性及利益分配等的權利性質，將其視為經(jīng)濟性權利而歸于著作財產(chǎn)權之中。B12大陸法系著作權法向來以作家權利（authors right ）為立法主軸，著作權客體為著作權人的人格產(chǎn)物。在英美法系國家著作權法則基于公共利益理論與經(jīng)濟效益等理論，認為著作權的客體可被復制，視著作權為可復制權利（copyright）。B13在英美法的功能性思維之下，追續(xù)權作為著作人格權悖斥著作權法立法目的，阻礙著作權客體在市場自由流通、價值極大化及增進社會整體利益等功能。兩大法系觀念分歧凸顯在追續(xù)權“不可轉讓”的規(guī)定上，體現(xiàn)在《伯尼爾公約》中。

有學者根據(jù)《伯尼爾公約》第14條之3 （1）中 “作者或者作者死后由國家法律所授權的人或機構享有不可轉讓的權利”，認為該公約將追續(xù)權界定為著作財產(chǎn)權而非著作人格權。既然明文規(guī)定作者死后此權利可繼承或遺贈，自然無法解釋為著作人格權。但同文又規(guī)定 “享有不可轉讓的權利 ” 正符合著作人格權中不可分離及轉讓的特性。

中國最初在2012年著作權法修改草案第一稿中將追續(xù)權列于第11條著作權的財產(chǎn)權利第13項， 但后來在第二稿及第三稿中，另增第12條單獨規(guī)定，如此安排顯然較前兩稿更適當反映追續(xù)權既具著作人格權亦具著作財產(chǎn)權的法律特性。

（一）追續(xù)權作為著作財產(chǎn)權利（Economic Rights）

如前所述，追續(xù)權法律屬性爭議文獻多來自英美法學者，大陸法系學者對此并無太大爭議。以近期準備立法的韓日等國家的文獻來看，對市場上經(jīng)濟效果影響著墨較多而對追續(xù)權屬性討論較少。換言之，大陸法系著作權法在視追續(xù)權為著作財產(chǎn)權的基礎上也承認權利中所有的著作人格權特質。

英美法學者批評大陸法國家立法規(guī)定上存在矛盾，指出大陸法國家將由作品所有權轉移而產(chǎn)生的追續(xù)權，視為著作財產(chǎn)權的同時，卻又規(guī)定“不可放棄”與“不可轉讓”等屬著作人格權的特性。但同樣的矛盾也出現(xiàn)在美國加州在追續(xù)權規(guī)定上允以 “合同方式以書面放棄”追續(xù)權。B14大陸法系對此作出反駁， 認為從各國追續(xù)權立法背景可知，該規(guī)定并非反映著作人格權的屬性，而是單純基于功能性考量作出的立法規(guī)定，以彌補著作權中權利轉讓或放棄而出現(xiàn)的藝術家權利空白。

最初創(chuàng)設追續(xù)權的法國，其立法目的即在于彌補藝術家與其他著作權人之間的經(jīng)濟利益不平等及權利空白，認為即使是追續(xù)權也具有著作人格權特性，但追續(xù)權產(chǎn)生是為賦予藝術家財產(chǎn)性權利，故自然應以著作財產(chǎn)權定位。持著作人格權與著作財產(chǎn)權二元論的法國，將追續(xù)權、復制權及表演權并列于著作財產(chǎn)權利之中，另立條款規(guī)定追續(xù)權不可轉讓性。B152006年《歐盟指引》也將追續(xù)權置于財產(chǎn)權利中而非人格權利中。B16

追續(xù)權是藝術家尋求經(jīng)濟性利益的權利，可行使財產(chǎn)性的一種 “報酬請求權” 。按追續(xù)權的權利內容，權利人享有從作品后續(xù)買賣價款中提成的經(jīng)濟性權利。B17既然《歐盟指引》中規(guī)定追續(xù)權是以每次轉賣中增值部分作為提成基數(shù)，應視為一種“收益性權利”。故法國等國學者認為，追續(xù)權是著作權人的“經(jīng)濟利益請求權”，若以著作人格權解釋，難以說明權利人死后該權利可被繼承的特性，并且追續(xù)權征收制度上也無須經(jīng)著作權人許可而權利人可自動受益的程序，也顯示可被移轉的經(jīng)濟性權利的特質。B18

（二）追續(xù)權作為著作人格權（moral rights ）

英美學者反對追續(xù)權立法基于兩個原因：其一為法理層面，認為追續(xù)權法律屬性為著作人格權，這與英美著作權法立法傳統(tǒng)及理念背馳；其二為經(jīng)濟效果層面，質疑追續(xù)權對藝術市場發(fā)展與藝術家經(jīng)濟權利保障的積極作用。英美著作權法傳統(tǒng)不承認著作人格權，認為其是大陸法國家獨有的法律概念，在其司法案例及立法鮮少援引適用。B19在美國僅有加州采納追續(xù)權而未有其他各州或聯(lián)邦法律承認追續(xù)權。B20雖英美法系的英國與澳洲近期相繼也通過立法，但理論上兩國仍以著作人格權界定追續(xù)權。

區(qū)別大陸法系的“作家權利（droit de author ）”與英美法系的 “著作權（copyright ）”概念至關重要?！白骷覚唷痹诖箨懛▏冶徽J為是自然權利，而英美法認為著作權是經(jīng)法律賦予之權利。B21美國1976年《著作權法》也被評價為是對著作權“所有人” 的保護而非對 “創(chuàng)作人” 保護的法律。B22美國著作權立法傳統(tǒng)對 “作家權利”的“著作人格權” 向來有抵觸，早在上世紀70年代著作人格權立法討論初興之際，美國法學界即指出著作人格權特質易吸引大眾，應防備與美國著作權法間沖突。B23

追續(xù)權在英美法系立法爭議與著作人格權立法所受抵制相似。美國以憲法賦予聯(lián)邦政府權限來立法保護著作權深受Thomas Jefferson 影響，旨在保護著作權利以激勵生產(chǎn)追求整體社會效益性。B24注重著作權的經(jīng)濟利益而非人格利益考量，著作人格權在美國立法中被批評為非經(jīng)濟性利益違背合同自由與財產(chǎn)自由轉讓的英美立法傳統(tǒng)理念，阻礙著作權流轉利用徒增使用成本。 B25追續(xù)權亦不同于其他保護藝術創(chuàng)造的主體與客體間精神上歸屬及完整性著作人格權，其所具有的金錢報酬請求權屬性引發(fā)了與美國憲法第五修正案中商業(yè)交易及征收條款，以及著作權法上權利耗盡原則的沖突。B26

（三）追續(xù)權作為復合性權利

有些大陸法系國家以“特殊的財產(chǎn)權利”或者“財產(chǎn)與人格的復合型權利”來看待追續(xù)權，認為追續(xù)權立法是對著作人人格利益與經(jīng)濟利益的雙重保障， 并按《伯尼爾公約》來解釋追續(xù)權。認為該條并未明確以人格權利來界定追續(xù)權，僅規(guī)定權利人初次轉讓作品后對任何買賣產(chǎn)生利益得享“不可剝奪之權利 （the inalienable right ）”，并未規(guī)定不可轉讓，又可按各國繼承法得以繼承或由管理機關繼承。

追續(xù)權作為復合性權利體現(xiàn)在德國立法當中。德國著作權法第25條到第27條，將追續(xù)權置于“著作權的其他權利”中，被認為是將追續(xù)權視為“既非著作財產(chǎn)權利亦非人格權利”，是一種財產(chǎn)權上的請求權。B27德國聯(lián)邦最高法院判決中也將追續(xù)權以“基于著作權法上的（著作權人）獨立的參與權” 來定義。B28英美法系中新西蘭也將追續(xù)權看作著作財產(chǎn)權與著作人格權的復合型權利。B29部分法國及美國學者也將追續(xù)權看作是一種“復合性”權利 ，將追續(xù)權解釋為包含著作人格權的著作財產(chǎn)權利。B30認為追續(xù)權是由人格權利衍生之權，才能對出讓后不再享有所有權的作品在未來仍享控制權，但又有別于其他人格權利而享有經(jīng)濟性利益，具提供作家經(jīng)濟利益保障以激勵創(chuàng)作意志的功能。

二、追續(xù)權立法爭議

源于法國的追續(xù)權立法初衷是希望以法律手段調整藝術家與其他著作權主體所享利益的不平衡，以追續(xù)權賦予藝術家后續(xù)性經(jīng)濟權利。藝術作品本身特性不似音樂、電影及文學作品可自復制中持續(xù)收益，藝術作品即使被復制也無法取代原件獨一無二的收藏價值，故最初原件一次性買賣是藝術家的主要經(jīng)濟來源。通常藝術家未成名以低價賣出的作品成名后或經(jīng)藝術市場炒作漲幅極大，但在目前著作權法框架下藝術品原件所有權一經(jīng)藝術家轉讓，意味生前或死后喪失自日后巨利中分享利潤的權利，與其他著作權主體所享經(jīng)濟利益相比極為不平等。B31

多數(shù)英美學者對大陸法國家的追續(xù)權立法主張基于經(jīng)濟效果而否定立法合理性。認為罔顧市場自然機制強制行使追續(xù)權造成藝術市場負面影響，又因追續(xù)權在作者死后權利仍得存續(xù)，阻礙英美著作權法中對著作物公共利用之權利，進而降低市場自由流通與交易的效益性。追續(xù)權造成的市場價格扭曲不僅無法達到補助窮困藝術家的立法目的，反而產(chǎn)生法律規(guī)避與市場轉移導致藝術市場交易低迷。反之，支持追續(xù)權立法的大陸法系國家，一直以來強調著作權人 “作家權利”的保障乃是著作權法立法基本精神，并在實證上舉法英等國追續(xù)權的實施并未造成該國藝術市場萎縮為例。正反兩方的分歧集中在評估追續(xù)權的市場效果上，可概括如下：

1.追續(xù)權對作家的激勵效果

主張追續(xù)權立法者基于創(chuàng)作激勵理論，認為使藝術家在日后交易額中提成的分配所得機制，可保障作家享持續(xù)性收益的權利而達到激勵藝術家持續(xù)創(chuàng)造的動力。故追續(xù)權應被視為彌補作家創(chuàng)作所付精神成本代價，采法律手段賦予藝術家經(jīng)濟補償以激勵創(chuàng)作來彌補作家權利缺口。但反對方主張在實證上追續(xù)權不如預期般可為藝術家整體謀得利益。B32反倒不利于多數(shù)藝術家，因在二級市場轉賣中巨幅升值而獲益的藝術家在整體藝術家群體中僅占極少數(shù)，B33現(xiàn)實中拍賣行及畫廊為抵銷追續(xù)權交易費用商議折價，追續(xù)權造成的行政交易費用上升反不利于新進作家的議價，難達法律來保障新進藝術家經(jīng)濟權利激勵創(chuàng)作的立法目的。B34反對加州追續(xù)權立法的Merryman 教授在評論 Rauschenberg案的論文中指出，加州追續(xù)權立法會造成二級藝術市場（畫廊與拍賣行的交易市場）交易萎縮不利于未成名作家，5%追續(xù)權的費用等同增加商家須負費用使減少交易，將不利于新進畫家進入二級市場，大幅減少無名作家曝光率以及作品增值可能。最終使市場極少數(shù)成名畫家獲利，難以實現(xiàn)造福藝術家整體的立法初衷。B35

2.市場中作家收益權的合理性

追續(xù)權當初在歐洲各國立法時最大爭議之一是對藝術市場的影響。反對立法者認為追續(xù)權明顯違背市場原理，畫廊與拍賣行等認為立法者罔顧藝術市場價格形成中各方參與者，藝術家在二級市場（拍賣行與畫廊交易）中作品定價上與其他參與者相比貢獻程度不大分享收益根據(jù)不足。但支持立法者認為，如質疑著作人對二級市場交易的貢獻程度形同否認作品與著作人的不可分離性，著作權特性上作為客體的藝術品不同一般財產(chǎn)權客體，即使買賣后權利被轉移藝術作品永不脫離著作人的影響，此為著作權特有的人身屬性。再則藝術作品價格升降皆關系藝術家名聲等個人因素，其他藝術市場從業(yè)者無法取代藝術家在一級、二級、三級市場（國際藝術市場）上對作品價格的影響。

3.藝術市場低迷與市場轉移

原本在市場自然機制下利益分配可合理反映出各方的投資與報酬率，經(jīng)追續(xù)權的強制性重新分配卻使得投資與收益分配不合理。市場自然機制下二級市場拍賣中沽得高價的作品，自會在日后一級市場中（畫家直接買賣的初級市場）買賣其他作品時行市看漲因而得利。原本無需法律介入一級市場以追續(xù)權來給予著作人特殊金錢補償，如此一來反而造成藝術市場諸多副作用。最常被指出的是造成一級與二級藝術市場交易低迷。非但可能造成規(guī)避適用追續(xù)權的一級市場而轉移交易至其他未適用追續(xù)權市場，二級市場適用追續(xù)權會導致一級市場交易中處于議價優(yōu)勢的買方，例如畫廊等變相壓低買賣價位以平衡未來二級市場交易時發(fā)生的追續(xù)權費用，如此使得新進作家處于劣勢并造成交易低迷。

4.市場透明度增加

主張這一立法者認為追續(xù)權可使藝術品交易過程透明，防止膺品偽作而減少交易風險，達到積極保護本國藝術家在國際藝術市場上的權益，也建立國內市場發(fā)展良性循環(huán)。追續(xù)權制度下集中管理機構等的設置提供證明鑒定機能可增加交易訊息的透明，藝術品資訊系統(tǒng)健全將使市場交易透明而保護國際藝術作品交易安全。B36反對立法者則認為對于多數(shù)國家藝術交易市場尚未成熟且缺乏透明健全的交易監(jiān)管系統(tǒng)，追續(xù)權立法反會誘使出現(xiàn)法律規(guī)避現(xiàn)象，即藝術品買賣轉為地下暗地交易，國際藝術品的交易方轉而選擇美日等未適用追續(xù)權的藝術市場，結果使適用追續(xù)權國家的藝術市場交易低迷。

反對立法者還指出，長久以來藝術市場交易私密特性使交易訊息極難規(guī)范。適用追續(xù)權會造成更多法律規(guī)避現(xiàn)象，例如畫家與中介可利用反復自我買賣方式來制造利潤而擾亂市場秩序；并預期藝術家在未來捐贈作品意愿將減低，因捐贈給國家博物館后該作品鮮少重現(xiàn)交易市場，意味著一旦捐贈后作家無法因追續(xù)權而持續(xù)獲利。同時，追續(xù)權對作家出售作品時機與數(shù)量的影響亦會對市場不利，認為藝術家為沽得高價將會擇時而賣。B37

最后，追續(xù)權實施所產(chǎn)生的交易費用將成政府財政負擔。以拍賣公司私人交易費用來相抵的方式因不具經(jīng)濟意義多不為各國采用。執(zhí)行上設置集中管理制度至為關鍵，如設立作品的登記公證機關來負責作品登記與交易記錄管理及征收分配追續(xù)權等工作等，達到規(guī)模經(jīng)濟才能減少私人交易費用以達追續(xù)權立法效果?，F(xiàn)實中構建配套管理體系的費用不菲，目前各國行之有效的例子亦不多。

三、追續(xù)權的法律規(guī)定

（一）追續(xù)權特性與規(guī)定

我國著作權法修改草案第一稿第11條第13項，第二稿第12條第1款皆明確規(guī)定追續(xù)權可被繼承但“不得轉讓與放棄”，后在第三稿第12條增加“不可剝奪”的權利特性， 不過在國務院實施條例送審稿中將上述各權利特性刪除。 參照各國所規(guī)定追續(xù)權的權利特性可總結以下三項：

1.追續(xù)權的不可放棄性 （ Unwaivability ）

強制性規(guī)定追續(xù)權不得放棄的立法目的，并非要以法律來強制權利人行使追續(xù)權，事實上權利人仍有不行使追續(xù)權的自由。其目的在于賦予買賣交易中處于弱勢的藝術家法律保障，防止處于議價劣勢的藝術家放棄追續(xù)權，或在買賣合同另設追續(xù)權放棄條款使不利于藝術作者。追續(xù)權的不可放棄性同樣適用于繼承人，按法律規(guī)定即使事前訂立追續(xù)權放棄合同，或以等價支付雙方訂立放棄追續(xù)權的合同，皆為違反追續(xù)權不可放棄性規(guī)定，皆屬無效。B38

多數(shù)國家明文規(guī)定追續(xù)權的不可放棄性。瑞典在著作權修改案增改追續(xù)權的不可放棄規(guī)定，B39德國也在著作權法第26條第2項規(guī)定不可放棄。B40但少數(shù)國家對追續(xù)權不可放棄性設例外條款，如美國加州例外規(guī)定追續(xù)權在作品買賣增值超過5%時，可以合同方式放棄該權利，又規(guī)定收取追續(xù)權費用權利可委任給個人或單位，但不產(chǎn)生放棄追續(xù)權的效果。 B41

2.追續(xù)權不可讓與性 （ Inalienability）

《伯尼爾公約》以及《歐盟指引》中對追續(xù)權的不可讓與性也作出強制性規(guī)定。德國修訂著作權法中亦增加對追續(xù)權不可讓與性的規(guī)定。英國規(guī)定追續(xù)權不可轉讓于第三人，且禁止償還借貸時將追續(xù)權設定抵押。B42美國加州亦規(guī)定無論是賣方或者買方的債權人不能以追續(xù)權實現(xiàn)其債權。B43德國著作權法第26條（2）與民法第1274條第2項分別規(guī)定，追續(xù)權不可轉讓以及不得對追續(xù)權設定質權抵押 。B44各國對追續(xù)權的不可讓與性規(guī)定同樣適用于發(fā)生繼承時。 B45

與追續(xù)權不可放棄的規(guī)定但其權利人仍可消極不行使造成等同放棄的效果不同，不得讓與的規(guī)定則是在任何情況下權利人不得違反讓與他人的規(guī)定，以合同或者任何方式向他人轉讓追續(xù)權。

雖然《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的《巴黎文本》（Paris Act， July1971）第14條之三（1）中對追續(xù)權做出不可轉讓的規(guī)定，但仍有很多國家在加入該公約時對該條款選擇保留，例如韓國于1996年對此采保留決定，中國亦采保留決定。

3.追續(xù)權的可繼承性 （ Inheritability）

最初法國追續(xù)權的立法目的之一是保障作家在其死后家人的生活，多數(shù)國家也在承認追續(xù)權的繼承性上無異議，只是在對作者死后認定繼承人范圍不同。例如，美國加州與德國承認法定繼承人以外的人也可得繼受追續(xù)權。B46法國則將繼承人范圍限于著作人的配偶與子女，在無人可繼承時權利則歸著作權管理機關。B47對于追續(xù)權繼承權利保護年限，歐盟與法國及英國規(guī)定皆為著作權人死后70年，美國加州則規(guī)定為著作權人死后20年，但2014年追續(xù)權法案改為死后50年，多數(shù)國家采追續(xù)權年限等同于著作權法的保護年限。

（二）追續(xù)權的一般法律規(guī)定

由于中國還未通過追續(xù)權立法，僅以2012年《著作權法》修改草案第一稿、第二稿、第三稿中所規(guī)定的追續(xù)權部分做參考，B48再與各國現(xiàn)行立法中追續(xù)權規(guī)定作比較討論。

1.追續(xù)權適用主體

追續(xù)權的可繼承性為適用主體的爭議之一。因為在《伯尼爾公約》第14條之3（1）規(guī)定，享有追續(xù)權的主體為“ 作者，或者死后由國家法律授權的人或機構享有不可轉讓的權利”。 一般解釋認為公約對追續(xù)權做出不得轉讓的規(guī)定，但作者死后依法律規(guī)定追續(xù)權可轉讓給他人或者機構，即作者死后追續(xù)權又可被繼承。B49著作權法草案第三稿規(guī)定追續(xù)權適用主體為“作者或者其繼承人、受遺贈人”。根據(jù)中國《著作權法》，“作者”是指藝術家 、攝影家、 文字作家、 作曲家，日后進行追續(xù)權立法時對于適用主體 “作者”需要進一步厘清。美國在加州法第986條（c）（1） 將追續(xù)權適用對象的“藝術家” 限定為 “……交易時為美國公民，或者定居該州至少兩年的州民”。

2.追續(xù)權適用客體

中國著作權法修改的三個草案將追續(xù)權客體規(guī)定為 “美術、攝影作品的原件”或“文字、音樂作品的手稿”。上述規(guī)定與1971年《伯尼爾公約》第14條之3（1）內容相同。但將文字音樂作品的手稿列入追續(xù)權的客體范圍不合時宜亦不符立法主旨?！稓W盟指引》也在序言（19）特別指出“ 本《指引》希冀達之整合并不適用文字與音樂作家的手稿 ”。試想追續(xù)權的立法目的之一為達到平衡藝術作者與其他文字與音樂作者之間所享有經(jīng)濟權利的不平衡，文字與音樂作品可復制的特性使然，其權利人主要收益非來自手稿而是復制，其作品價值反映在著作權法保障的版權中由不斷復制獲金錢補償，區(qū)別于視覺藝術家而被立法者指為著作權人間所獲經(jīng)濟利益不平等之處，故不宜將矯正著作權人間經(jīng)濟利益不平衡而立法的追續(xù)權客體囊括文字作家與音樂作家手稿。當然在理論上追續(xù)權客體可擴大適用其他客體如音樂或文字作品，但多數(shù)國家對擴大適用客體范圍采謹慎態(tài)度，基于追續(xù)權立法目的，多數(shù)國家將客體限于“藝術作品 （Fine Arts） ”?！稓W盟指引》第2條對追續(xù)權適用對象限于“藝術作品” 原件，德國原在著作權法第26條第1項規(guī)定“純粹美術品”原件，但2006年修訂增列了“攝影作品”。B50法國著作權法第122—8條第1項規(guī)定“繪畫”及“造型藝術作品原件”為保護對象。 B51英國追續(xù)權法第4條（1）規(guī)定藝術作品為 “任何視覺或塑膠藝術作品如圖片、拼貼作品、繪畫、素描、雕刻、印刷、版畫、雕塑、壁毯、陶瓷、單件的玻璃制品或照片”。 美國加州第986條（c）（2）對藝術作品定義為 “繪畫、雕刻、或者素描、任何玻璃制成的藝術作品”。

作品“原件”與“復制品”作為追續(xù)權客體，德國對“原件”的定義較為寬松，規(guī)定 “著作人親手創(chuàng)作做出形態(tài)的作品”，但復制品若須按著作人藝術上判斷及須在著作人監(jiān)督授權下得以制作（復制）者，即使過程中得助于第三人仍視為作品之原件。對攝影底片、傳送照片與彩色打印出來的攝影作品，不限于著作人本人親自沖洗，依著作人“指示”完成沖洗的作品亦可被視為作品原件。法國在2006年著作權法修訂時改與《歐盟指引》相同規(guī)定，即雕刻與版畫在著作人親自創(chuàng)作或在其“責任監(jiān)督下制作的限量復制品”可成追續(xù)權適用對象（法國著作權法第122—8條第2項）。英國追續(xù)權法第4條（2）規(guī)定限于復制數(shù)量有限的復制品在著作人本人或著作人權限下所制作的限量版為限。B52

3.適用追續(xù)權的交易范圍

對于適用追續(xù)權的交易范圍，各國法律規(guī)定有差異但一般不超出拍賣行（auction houses）、畫廊（galleries）及經(jīng)銷商（dealers） ?！稓W盟指引》第一章第1條1規(guī)定：“作者首次轉移作品后，自任何轉賣交易額中享有份額的權利”，在12（1）對 “ Resale 轉賣” 特別規(guī)定“即使作者首次轉讓所有權非具對價性”。又在同條（2） 中規(guī)定適用交易范圍為 “ 藝術作品的拍賣場合、藝廊及一般的任何買賣交易人”。英國則因監(jiān)管不易且費用過高而在適用范圍上排除一般非商業(yè)性私人交易。中國著作權法修改的三個草案相繼對適用范圍作了不同程度修改，草稿第一稿規(guī)定作者或者其繼承人、受遺贈人對作品“每一次轉售” 將享有分享收益的權利， 但在第二稿修改為“通過拍賣方式”轉售該原件或者手稿享有分享收益的權利；第三稿修改為“通過拍賣方式”轉售該原件或者手稿所獲得的“增值部分”。

在草案第三稿將適用追續(xù)權交易范圍限于“通過拍賣方式”，換言之是將二級市場中畫廊及私人交易除外。這種折中方式雖在公平性上頗有爭議但也符合對中國藝術市場的現(xiàn)實考量，唯難滿足追續(xù)權立法目的。因為一般通過拍賣成交的畫作大部分為已享盛名藝術家的作品， 并非追續(xù)權旨在保護的無名藝術家弱勢群體，如此安排與保障無名作家生活來源的追續(xù)權立法初衷不符。反之，英國追續(xù)權法 3（1）中規(guī)定“追續(xù)權對任何自第一次由作家轉讓所有權的后續(xù)作品買賣中抽成”。美國加州規(guī)定凡藝術作品經(jīng)過“拍賣或者畫廊、行紀、代理、美術館或其他人，作為賣方中介者，可收取作品買賣總額的5%”。 B53因規(guī)定適用范圍皆不限于拍賣還包括其他私人間交易，遭藝術市場業(yè)者極大反彈，認為追續(xù)權適用范圍過廣不切實際，終會迫使收藏家及投資人舍棄加州藝術市場而擇其他。針對此批評加州于1982年對第986條作出修改增加（b）條款，列舉7項細則規(guī)定不適用追續(xù)權的情況。

4.追續(xù)權的計算方式

追續(xù)權的征收與計算是追續(xù)權適用的最大難點，各國雖行之多年但未取得效果的不在少數(shù)。B54中國著作權法修改草案對追續(xù)權收取比例計算未有進一步明確規(guī)定。第一稿規(guī)定 “每一次轉售享有分享收益”的權利，但在第三稿中改為通過拍賣方式轉售該原件或者手稿所獲得的“增值部分”。第一稿意味著不論作品買賣增值與否，權利人可自買賣總額中收取一定比例，此方式被批評為將買入與賣出價格皆看作為利潤，忽略其中中介傭金與其他支出費用、及物價膨脹等因素，并且在作品貶值時仍自交易額中抽成也不符合立法初衷，但此方式最大益處為實際操作便捷執(zhí)行成本較低。反觀第三稿所采為德國計算方式，作家僅能自買賣增值部分中抽成，此方案理論上較符合立法目的但實際操作難度較大。

《歐盟指引》與英國采階梯式（tapering scale） 征收比例，其他各國則采自總額中征收 3%～10%不等或者自增值差額中征收少于25%比例的方式，但最常見的是自總額凈值中征收5% 的平階式 （ flat rate ） 征收方式，平階式征收較易為一般大眾理解。在追續(xù)權征收額上一般國家皆設定最低限買賣額。英國設定在1000歐元，德國設定在400歐元，法國設定在15歐元。

另一特殊規(guī)定是設定單筆買賣中追續(xù)權可征收的額度底線，以避免高額買賣中征收額過高而產(chǎn)生法律規(guī)避。例如《歐盟指引》與英國設定的（cap） 為125000歐元， 計算方法是根據(jù)法律規(guī)避至其他未實施追續(xù)權之地的運輸成本來設定，例如往返紐約或者瑞士等藝術市場產(chǎn)生的交易成本。

5.追續(xù)權的征收機關

由于《伯爾尼公約》和《歐盟指引》對征收機構沒有規(guī)定，各國對此也規(guī)定不統(tǒng)一。意大利和盧森堡采非強制征收方式。挪威雖早在1948年已適用追續(xù)權但征收后的資金由福利性質的公共基金管理分配來資助藝術家，顯然是以賦稅形式運行追續(xù)權。

在征收責任歸屬問題上，歐盟規(guī)定繳納責任歸交易買方，而英國則規(guī)定買賣雙方共同分擔繳納，而實踐中一般由中介人（agent） 繳納之后再向買方追繳，但亦可先讓買方繳納后再扣除或者分擔費用，該長處在于不容易產(chǎn)生逃避繳納的行為。

6.保護期與請求權時效規(guī)定

對于追續(xù)權的保護期限，《歐盟指引》規(guī)定為作者生前及死后70年。德國僅承認作家生前，法國則保護至作家死后50年。 美國加州規(guī)定追續(xù)權保護期限為著作人生前及其死后20年。 德國對追續(xù)權的請求權規(guī)定，按民法第195條為三年時效。 美國加州規(guī)定追續(xù)權追訴期限為買賣后的三年內，或者在知道作品買賣事實起的一年內，擇限期較長者為準。 B55

7.國際間適用追續(xù)權原則

中國著作權法草案第二稿第13條增列第2款規(guī)定：“外國人、無國籍人其所屬國或者經(jīng)常居住地國承認中國作者享有同等權利的，享有前款規(guī)定的權利?！贝丝钪厥觥恫釥柟s》的互惠原則。須注意的是，《伯尼爾公約》在追續(xù)權適用上不考慮收藏人國籍，取決于作家國籍國與交易地所在地國家承認追續(xù)權與否。只要作家或交易地的國家不承認追續(xù)權，相對人便不能行使追續(xù)權 ，因此，收藏家可以基于收益考量選擇沒有追續(xù)權立法的交易地來進行買賣。對買家而言，選擇不承認追續(xù)權地區(qū)為主要交易市場為其理性選擇，這也是歐盟各國力求追續(xù)權立法上統(tǒng)一的原因。

結論

近年追續(xù)權立法議題開始出現(xiàn)在國際經(jīng)貿(mào)框架之中。B56過去因追續(xù)權涉及國內藝術市場各方利益所得分歧及國際藝術市場競爭等因素，各國政府考慮追續(xù)權負面影響不積極立法。但近來為消除貿(mào)易壁壘訂立的自由貿(mào)易協(xié)議成為各國加速追續(xù)權立法的幕后推手。在2006年頒布的《歐盟指引》的推動下，包括一直以來堅決反對追續(xù)權立法的英國在內的歐盟各國皆在期限內完成了國內立法。最近積極與各國簽署自由貿(mào)易協(xié)定的韓國政府也因在簽署《歐韓自由貿(mào)易協(xié)定》之下承諾國內追續(xù)權的限期立法。B57近期通過追續(xù)權立法的國家增至七十多個，大為減少各國政府對追續(xù)權立法導致的藝術交易市場轉移風險的顧慮。B58換言之，盡管上述追續(xù)權爭議及疑慮仍在，基于經(jīng)貿(mào)利益的區(qū)域間法律整合成各國追續(xù)權立法的動因，如今中國位居全球第二大藝術市場，對追續(xù)權立法顯然可采漸進式而不能全然回避。鑒于日后追續(xù)權研究會聚焦于經(jīng)濟效益性及實踐層面的具體制度配套措施，特別是經(jīng)濟效果的實證研究將有助于預測追續(xù)權對中國藝術市場發(fā)展及國際競爭力的影響。細節(jié)性制度安排是追續(xù)權實施的難點，如藝術作品數(shù)據(jù)化與集中管理機構設立問題，宜參考其他各國案例，國際上對追續(xù)權適用與實施中藝術交易商業(yè)習慣等多元因素的影響也不容忽視。

Abstract：The resale royalties are created by France for the purpose of protecting the authors rights to profit by resale of his works. Though the Berne Convention and the European Directive have both prescribed this right and more than 70 countries have recognized such right， there are still controversies over the terms， features of the right and legislative rationale as to the resale royalties. The Civil Law system and Anglo-American Law system have substantial differences such as whether the author benefits from direct resale or from the increased value and what is the method to calculate. Further， whether the resale royalties are defined as personality right， property right or compound right. And whether the resale royalties will influence the economic effects of the market. The amendment draft of the Copyright Law of our country has mentioned the resale royalties in three proposals， yet there are no formal legislative regulations. Since our country has become the second largest art market， legislations on the resale royalties are necessary and urgent. Therefore， it is of vital importance to explore the content of the resale royalties and the pertinent controversies.

Key words：resale royaltiesBerne Conventioncopyright