賀海仁

摘要：構(gòu)建法治中國是中國當(dāng)代社會(huì)的基本共識(shí)，也是執(zhí)政黨法治觀的集中表達(dá)。共同建設(shè)法治觀和一體建設(shè)法治觀建立在法律的同一性原則上，也承認(rèn)了國家、執(zhí)政黨和社會(huì)的相對(duì)獨(dú)立性。執(zhí)政黨法治觀是構(gòu)建中國國家法治觀的前提，其落腳點(diǎn)在于對(duì)中國國家共同體的具體闡釋。從法律的規(guī)范角度理解中國國家共同體，顯示出其與歷史中國、文化中國和政治中國等視角在方法論、內(nèi)容上和目標(biāo)上的差異。法律共同體揭示了公民身份對(duì)法治中國的構(gòu)成性功能。法律下的中國作為一個(gè)時(shí)代命題需要處理政府集權(quán)和行政集權(quán)、憲法建制與公民忠誠、全球規(guī)則與中國國家行為等關(guān)系，破解國家權(quán)力高度統(tǒng)一與集體能力低下的歷史悖論，創(chuàng)造國家治理能力法治化的總體性方案。

關(guān)鍵詞：法治法律共同體公民忠誠集權(quán)治理能力

中圖分類號(hào)：DF0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）04-0005-12

著眼于中國社會(huì)自身發(fā)展規(guī)律，改革開放35年后的中國社會(huì)面臨著既要破除不公平的利益格局，又要推動(dòng)全社會(huì)繼續(xù)繁榮的歷史任務(wù)，這種時(shí)代困境在全球化背景下顯得更為緊迫和更具挑戰(zhàn)性。經(jīng)濟(jì)發(fā)展和道德重建依然是不能回避的國家治理和社會(huì)建設(shè)的重要方法，如何使這些方法成為通向未來社會(huì)的長效機(jī)制則要依賴于與時(shí)代精神相契合的正義制度。建構(gòu)法治中國是從法治維度構(gòu)建正義的國家和社會(huì)制度的戰(zhàn)略意圖和規(guī)劃，只有運(yùn)用法治方法和法治思維，才能為一個(gè)追求民族獨(dú)立、國家富裕和人民幸福的國度提供穩(wěn)定、連續(xù)和規(guī)范的保障平臺(tái)。法律下中國的議題表達(dá)了確認(rèn)國家行為正當(dāng)性以及規(guī)范國家建設(shè)的法理精神，成為分析和理解中國國家法治觀的一個(gè)重要步驟。

一、法治共識(shí)下的執(zhí)政黨法治觀

在當(dāng)代中國特有的政治制度和政治文化背景下，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨的法律態(tài)度和法律意識(shí)對(duì)全社會(huì)具有舉足輕重的影響。執(zhí)政黨法治觀是認(rèn)識(shí)當(dāng)代中國法治觀的前提。新中國成立以來，執(zhí)政黨對(duì)法律在治國理政中功能的認(rèn)識(shí)有一個(gè)曲折發(fā)展的過程，前30年對(duì)法律價(jià)值采取輕視或否定的姿態(tài)，法律的地位被降至歷史最低點(diǎn)?；诟母镩_放的客觀內(nèi)在需求，執(zhí)政黨對(duì)法律的引領(lǐng)和規(guī)范作用的認(rèn)識(shí)不斷提升，先后出現(xiàn)了三個(gè)標(biāo)志性的關(guān)于法制建設(shè)的話語表達(dá)，分別是改革開放初期鄧小平提出的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”法制十六字方針、1997年黨的十五大提出的“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”以及2013年黨的十八屆三中全會(huì)提出的“推進(jìn)法治中國建設(shè)”。這些法治話語先后出場及其內(nèi)在的連續(xù)性強(qiáng)化了社會(huì)主義規(guī)范建設(shè)和依法改革開放命題的重要性，加重了法律在國家制度頂層設(shè)計(jì)中的分量。

（一）作為社會(huì)共識(shí)的執(zhí)政黨法治觀

中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨的法治觀不同于其作為革命黨的法治觀。革命黨的法治觀除了具有批判舊法律體系的否定性特征之外，還對(duì)正在建構(gòu)的新法律體系實(shí)施自我革命式的更新，其合法性標(biāo)準(zhǔn)在于革命行為或具有革命性的改革行動(dòng)。執(zhí)政黨的法治觀是在國家的基本規(guī)范不改變且執(zhí)政黨自身也要嚴(yán)格遵守的前提下，以法治思維和法治方法體現(xiàn)黨的路線、方針和政策，執(zhí)政黨的主張和行動(dòng)是對(duì)已經(jīng)確定的基本規(guī)范的實(shí)踐表述形式之一。①當(dāng)代執(zhí)政黨法治觀是在社會(huì)主義建設(shè)時(shí)期特別是改革開放時(shí)期形成的具有中國特色的法治觀念和思維方式，是基于社會(huì)主義規(guī)范建設(shè)的教訓(xùn)和改革開放的內(nèi)在需要而產(chǎn)生的中國國家法治觀的重要組成部分。在這個(gè)意義上，執(zhí)政黨的法治觀既是與基本規(guī)范相契合的法治觀，也是全社會(huì)共識(shí)的產(chǎn)物。

作為曾經(jīng)被輕視的學(xué)科——法學(xué)，在改革開放三十五年間逐漸提升了其在哲學(xué)社會(huì)科學(xué)中的地位，開始擺脫“幼稚說”形象，吸引了更多的社會(huì)學(xué)家的深度關(guān)注和積極參與，改變了中國知識(shí)分子論學(xué)遺漏法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。②吳敬璉呼吁建立“好的市場經(jīng)濟(jì)”，是建立在公正、透明游戲規(guī)則之上的法治經(jīng)濟(jì)。③在潘維看來，“以民主為導(dǎo)向，以擴(kuò)大‘人民權(quán)力為核心”的改革方式與“以法治為導(dǎo)向，以變革吏治為核心”的改革模式不同，在中國特殊國情下，法治優(yōu)先發(fā)展是明智的選擇。④袁曙宏在《奮力建設(shè)法治中國》一文中樂觀地宣布：“今天，法治中國已不再是中華民族仁人志士可望而不可及的千年夢(mèng)想，正成為全體中國人民的高度共識(shí)和行動(dòng)宣言?！雹萆鐣?huì)共識(shí)既是一個(gè)社會(huì)在特定時(shí)代的底線思維，也是一種充滿社會(huì)想象的背景意識(shí)。與民主、憲政、人權(quán)等概念相比，法治更容易在不同立場和意識(shí)形態(tài)的分歧中達(dá)成共識(shí)。法治共識(shí)不必建立在共同的動(dòng)機(jī)和目的訴求上，對(duì)法律品質(zhì)的理解或產(chǎn)生較大的分歧，⑥但不妨礙法治作為解決時(shí)代困境的首選方案而營造出來的社會(huì)意識(shí)和社會(huì)氣氛，它要求通過理性、規(guī)范和和平的方式確立和維護(hù)可欲的國家和社會(huì)秩序。

法治作為全社會(huì)的共識(shí)為中國國家法治建設(shè)帶來了千載難逢的時(shí)代機(jī)遇，為處于全面建成小康社會(huì)路上的中國提供了阻力最小、爭議最輕的思想氛圍?！白鳛橐环N主導(dǎo)話語的‘法治，似乎正在成為一種新的意識(shí)形態(tài)。”⑦這種新的意識(shí)形態(tài)是形成執(zhí)政黨法治觀的核心要素。從執(zhí)政黨的角度理解法治中國是一種內(nèi)在視角，這種視角把法治中國建設(shè)的目標(biāo)視為執(zhí)政黨的重要執(zhí)政方針之一，使之成為完成“兩個(gè)一百年”戰(zhàn)略目標(biāo)的有效方法和保障措施。執(zhí)政黨的法治觀有別于國家法治觀和社會(huì)法治觀，也不同于純粹的法學(xué)理論，但執(zhí)政黨的法治觀是執(zhí)政黨的執(zhí)政承諾，具有付諸具體法治的制度效果，也可以較為順利地形成關(guān)于法治的公共政策。以下的討論將重點(diǎn)揭示執(zhí)政黨法治觀的兩個(gè)主要構(gòu)成性要素，即共同建設(shè)法治觀和一體建設(shè)法治觀，它們均著眼于構(gòu)建中國國家法治觀的歷史目標(biāo)。

（二）前立法行為與最終承認(rèn)規(guī)則

共同建設(shè)法治觀重述了法律與國家、法律與執(zhí)政黨、法律與政府的一般法律關(guān)系，確立了國家、執(zhí)政黨和政府從屬于法律的同一性原則。⑧由于法律在原理上體現(xiàn)了人民的共同意志和利益，國家權(quán)力（包括更為一般的政府權(quán)力）和執(zhí)政權(quán)力是人民權(quán)力的構(gòu)成性要素，無論國家權(quán)力還是執(zhí)政權(quán)力都是落實(shí)人民權(quán)力的保障機(jī)制。執(zhí)政權(quán)是中國共產(chǎn)黨擁有的特定權(quán)利，執(zhí)政權(quán)不是國家權(quán)力，但執(zhí)政權(quán)發(fā)揮了國家權(quán)力才有或者比國家權(quán)力更大的功能，在這種特殊的權(quán)力格局之下，中國法治實(shí)踐表現(xiàn)出其鮮明的特性。

依法治國是我國治國理政的規(guī)范行為原則，是被確認(rèn)為治國方略的憲法原則，然而，將這種原則化的規(guī)范行為轉(zhuǎn)化為社會(huì)成員一體遵循的行為標(biāo)準(zhǔn)需要執(zhí)政黨的前立法行為，執(zhí)政黨在遵守合憲性原則的前提下提出貫徹依法治國的具體方針和政策，以作為具體立法、行政和司法行為的指導(dǎo)性建議。例如，執(zhí)政黨在十八屆三中全會(huì)提出廢除勞教制度、建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度、完善規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機(jī)制等建議，都將引起立法制度以及相關(guān)的司法、執(zhí)法制度的改變。前立法行為不是制定和修改憲法和法律的程序性權(quán)力，⑨而是指在執(zhí)行憲法和法律的具體行動(dòng)方案以及制定和修改憲法和法律的建議權(quán)。

前立法行為是執(zhí)政黨才具有的一項(xiàng)權(quán)力，它是產(chǎn)生再立法行為的必要條件。在憲法法律體系給定的情況下，執(zhí)政黨的前立法行為主要發(fā)生在執(zhí)行法律的層面，只有在這一層面，國家、執(zhí)政黨和政府才能體現(xiàn)出“共同”建設(shè)法治的共性特征。衡量執(zhí)政黨行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)包括歷史、政治、道德和法律等多個(gè)方面。法律標(biāo)準(zhǔn)是其中一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)，也是容易被忽視的標(biāo)準(zhǔn)。在國家領(lǐng)域及在執(zhí)法層面，執(zhí)政黨行為的合法性首先取決于法律標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)政黨的前立法行為不能超越憲法和法律的范圍，有關(guān)黨的路線、方針和政策“左與右”、“好與壞”之爭也不能取代或超越“合法與非法”的界限。原因在于，體現(xiàn)人民權(quán)力的形式憲法和法律確立了它們作為最終承認(rèn)規(guī)則的有效地位，否棄了在國家領(lǐng)域中存在若干平行權(quán)威的指涉，強(qiáng)化了法高于黨的依法執(zhí)政原則。⑩更為重要的是，“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)”是執(zhí)政黨從內(nèi)在視角對(duì)憲法和法律做出的“最終的承認(rèn)規(guī)則”陳述，這一陳述與外在視角的主體認(rèn)可憲法作為最高權(quán)威的陳述是一致的。這就是說，從執(zhí)政黨的內(nèi)在視角看，黨章及其黨法黨規(guī)是遵從憲法法律體系的第二規(guī)則，而不是最終的承認(rèn)規(guī)則。B11

（三）組織化的社會(huì)與法治

建立法治國家和法治政府是現(xiàn)代性制度的基本要求，國家和政府只有立基于法律之下并且根據(jù)法律程序的規(guī)范要求才具有合法性品質(zhì)，培育和守望守法國家和守法政府始終是現(xiàn)代性實(shí)踐的主線。然而，法治國家和法治政府只是公共權(quán)力在公共領(lǐng)域中的規(guī)范形式，它們還不能替代具有私人屬性的社會(huì)領(lǐng)域。自治是私人領(lǐng)域的本質(zhì)屬性，沒有自治就不會(huì)有社會(huì)。私人領(lǐng)域的有效性遵循了自然、習(xí)俗、市場等固有法則，它們不因法律的存在而存在，也不因法律的改變而輕易改變。一個(gè)全職全能的國家和政府只能遮蔽而不能完全替代社會(huì)的功能，社會(huì)觀念和社會(huì)法則的變化才是一個(gè)國家和民族進(jìn)步和發(fā)展的決定性因素。不過，現(xiàn)代性的自我確證法則也要求保持其反思性立場，這種反思的成果之一是要認(rèn)識(shí)到私人領(lǐng)域需要借助于法律等外部力量彌補(bǔ)其自治性的不足，從兩個(gè)方面獲得其得以存在的應(yīng)有秩序：一是從消極角度要求國家和政府尊重私人領(lǐng)域及其價(jià)值的合理存在，避免來自公權(quán)力以及私人之間的干涉和侵入；二是在私人法則失靈的情況下借助于國家和政府的力量保障私人秩序的有效性，以及發(fā)揮積極的福利保障功能。對(duì)后者而言，即使在自由資本主義時(shí)期，作為“守夜人”的政府也承擔(dān)了最低意義上的維持生產(chǎn)和再生產(chǎn)的秩序功能，更何況在晚期資本主義國家與市場的關(guān)系呈現(xiàn)出前者補(bǔ)充和試圖替代后者的雙重緊張關(guān)系，而這不是單純地用威權(quán)國家或計(jì)劃經(jīng)濟(jì)理論就能夠解釋的。B12

現(xiàn)代的理想化社會(huì)，正如泰勒所言，是一個(gè)“組織化社會(huì)”，而非霍布斯界定的，是我們?cè)撊绾螌⒃邮降膫€(gè)體從囚徒困境中拯救出來，對(duì)個(gè)體性的理解伴隨著對(duì)社會(huì)性的嶄新理解。B13在現(xiàn)代性背景下，問題并不在于要不要對(duì)國家、政府和社會(huì)進(jìn)行一體化法治建設(shè)問題，而是如何在消極國家與全職全能國家之間作出合理的選擇，在保持社會(huì)領(lǐng)域自治性的同時(shí)發(fā)揮國家和政府對(duì)社會(huì)或私人關(guān)系的保障和調(diào)解功能。對(duì)組織化社會(huì)的概念而言，社會(huì)有其特殊的組織化法則，在這些法則中，道德規(guī)范、倫理規(guī)范、經(jīng)濟(jì)規(guī)范等營造了被哈耶克所稱的自生自發(fā)的秩序，這些規(guī)范是支配和決定社會(huì)組織化的主要規(guī)范。相比而言，法律對(duì)社會(huì)的作用是被動(dòng)性的和補(bǔ)充性的，這是法治社會(huì)有別于法治國家和法治政府的關(guān)鍵之所在。法治社會(huì)是一個(gè)有組織的社會(huì)，但法治社會(huì)在發(fā)生機(jī)理和生成狀態(tài)等方面迥異于法治國家和法治政府，法治社會(huì)的命題不必導(dǎo)致社會(huì)的政府化或社會(huì)的國家化，相反卻是保衛(wèi)社會(huì)的相對(duì)自治和完整乃至法治國家和法治政府的重要使命之一。換言之，依法保衛(wèi)社會(huì)的落腳點(diǎn)仍然在維護(hù)社會(huì)的自足、自治和自發(fā)的自有狀態(tài)。

總結(jié)以上的討論，執(zhí)政黨關(guān)于共同建設(shè)法治觀和一體建設(shè)法治觀從不同的角度闡釋了國家、執(zhí)政黨、政府和社會(huì)之間的關(guān)系。共同建設(shè)法治觀的核心在于依法執(zhí)政，一體建設(shè)法治觀的重心在于法治社會(huì)。共同建設(shè)法治觀與一體建設(shè)法治觀都包含了“國家和政府”的共同因素，前者呈現(xiàn)了法治建設(shè)的平面圖像，后者呈現(xiàn)了法治建設(shè)的立體圖像。國家和政府的法治建設(shè)固然重要，但缺乏對(duì)執(zhí)政黨和社會(huì)的法治建設(shè)，構(gòu)建法治中國的整體性效果則會(huì)大打折扣。只有使執(zhí)政權(quán)力成為法律調(diào)整的對(duì)象，推動(dòng)社會(huì)主義法治國家建設(shè)才具有完整性；只有讓社會(huì)或私人領(lǐng)域接受法律的保障和調(diào)整，才能約束國家權(quán)力的恣意妄為，彌補(bǔ)社會(huì)自治性不足導(dǎo)致的無序狀態(tài)。“共同”和“一體”建設(shè)法治觀建立在承認(rèn)國家、執(zhí)政黨、政府和社會(huì)相分離的基礎(chǔ)上，“共同”和“一體”不僅沒有消弭黨與國家、政府與社會(huì)之間的界限，而且承認(rèn)了黨、國家和社會(huì)等政治和社會(huì)實(shí)體的相對(duì)獨(dú)立性，從而不必導(dǎo)致黨國不分、黨政不分和國家與社會(huì)不分等“一體化”局面?！肮餐焙汀耙惑w”法治觀的基礎(chǔ)是法律，國家、執(zhí)政黨、政府和社會(huì)等實(shí)體在保持自身內(nèi)在規(guī)范的同時(shí)遵循了法律的同一標(biāo)準(zhǔn)，然而，法律的同一標(biāo)準(zhǔn)只有在中國國家共同體內(nèi)才具有優(yōu)先的普遍效力。換句話說，“共同”和“一體”法治觀是執(zhí)政黨法治觀的集中表達(dá)和邏輯視角，要想使執(zhí)政黨的法治觀成為中國國家的法治觀仍然需要借助于其他的方法。

二、法治中國的規(guī)范解釋

法治中國是執(zhí)政黨法治觀在新的歷史時(shí)期的重述，也是執(zhí)政黨履行憲法義務(wù)的重要執(zhí)政措施之一。B14細(xì)心的觀察家或許認(rèn)為法治中國的提出之所以具有重要意義，乃是因?yàn)檫@一概念強(qiáng)調(diào)了法治對(duì)于中國而言所具有的當(dāng)下、特殊和本土等面向，是對(duì)建設(shè)社會(huì)主義法治國家的另外話語表達(dá)，法治中國概念應(yīng)與抽象的法治國家加以區(qū)分，也要與其他國家的法治拉開距離。這種理解雖然值得稱道，但還不是具有法律意義的規(guī)范解釋。共同建設(shè)法治觀和一體建設(shè)法治觀不僅需要遵循法律的同一性原則，也需要在一個(gè)共同的空間領(lǐng)域中再現(xiàn)法律的普遍有效性。對(duì)法治中國的規(guī)范解釋應(yīng)當(dāng)著眼于法律及其法律方法的視角，從中國國家發(fā)展的內(nèi)在需要理解和解釋中國作為法律共同體的意義。

第一，法治中國的視角有別于解釋中國國家共同體的文化、民族和政治等非法律視角。文化中國具有歷史的連續(xù)性，它上呈堯舜之治的典范，下接21世紀(jì)之初走在現(xiàn)代化路上的當(dāng)代中國，著眼于上下五千年的中華文明，立足于白魯恂所說的文明國家立場。民族中國是現(xiàn)代民族國家的中國化形式，它從國際秩序的角度確立了中華民族統(tǒng)一體的主權(quán)地位。中華民族不是單一的民族，而是費(fèi)孝通所說的多元一體的大民族。民族國家的合法性要在中國獲得承認(rèn)，就要接受中華民族這個(gè)想象的共同體，拒絕用單一的民族要素（如語言、信仰、出生等）作為衡量中華民族的標(biāo)準(zhǔn)。政治中國是從中國國體出發(fā)，從人民民主專政的視角將中國闡述為人民的國家。人民是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)形成的特定共同體，它在最大程度上吸收了工人階級(jí)和農(nóng)民階級(jí)以外的階級(jí)或階層并組成人民的統(tǒng)一戰(zhàn)線。人民的對(duì)立面是敵人，敵人的范圍從長時(shí)期看呈現(xiàn)縮小的趨勢(shì)，但還沒有到完全消除的地步，只要有一個(gè)敵人存在，國家的專政職能就不會(huì)退出歷史舞臺(tái)。

對(duì)中華文明共同體（文化中國）、中華民族共同體（民族中國）和中國人民共同體（政治中國）的不同解讀形成了對(duì)中國共同體的不同認(rèn)識(shí)和理解。文化解釋、民族國家解釋和政治解釋都有其內(nèi)在的解釋原理和路徑，在一定程度上呈現(xiàn)了各自的規(guī)范性，產(chǎn)生了不同視角下的解釋效果。文化解釋捍衛(wèi)了中華文明的獨(dú)特品質(zhì)，在極端意義上或許被解讀出它相對(duì)于其他文明的優(yōu)越性。梁漱溟認(rèn)為，西方文明、印度文明和中國文明優(yōu)劣各自有別，最終勝出的可能是中國文明：“世界未來文化就是中國文化的復(fù)興，有似希臘文化在近世的復(fù)興那樣。”B15百余年來，文化解釋路徑雖然經(jīng)歷了五四運(yùn)動(dòng)和文化大革命的去傳統(tǒng)化沖擊，造成了短時(shí)期的歷史中斷，但很快又恢復(fù)了固有的元?dú)?。發(fā)軔于21世紀(jì)初并延綿至今的國學(xué)熱以及儒學(xué)復(fù)興運(yùn)動(dòng)等都預(yù)示著文化解釋的強(qiáng)大生命力。民族國家學(xué)說對(duì)于在百年來備受外強(qiáng)欺凌的半殖民地的中國具有生存意義上的解釋功能，民族自決和民族獨(dú)立的合法性在主權(quán)概念下獲得了證成價(jià)值。在正統(tǒng)的國家哲學(xué)看來，以馬克思主義為指導(dǎo)的社會(huì)主義國家只有首先保障政治共同體的優(yōu)先地位，才能在一系列制度設(shè)計(jì)中維護(hù)人民的主體地位。

從上述任何一個(gè)解釋路徑出發(fā)，我們都可以看到闡釋中國共同體的一個(gè)本質(zhì)特征。從文化解釋的視角看，作為共同體的中國包括了海內(nèi)外的一切華人，華人身份決定了中華共同體的內(nèi)涵和外延。華人身份的支配因素是具有血緣或擬制的血緣關(guān)系的同胞概念（兩岸統(tǒng)一的合法性根據(jù)之一是“血濃于水”的倫理范疇）。倫理身份認(rèn)同決定了中華文化共同體等同于中華家庭共同體，作為隱喻的家庭成員身份保障了中華文化共同體的合法性。從民族國家的解釋視角看，保障身份認(rèn)同的核心要素是具有法律性質(zhì)的公民身份，享有國籍的所有人組成了中華人民共和國，縮小了文化共同體的主體范圍。作為政治共同體的人民的范圍可大可小，這取決于在不同時(shí)期對(duì)人民的解釋，并非所有的同胞都是公民，也并非所有的公民都是人民，敵人是公民但可以不是人民中的一份子。

第二，對(duì)中國共同體的支配性解釋主要表現(xiàn)在文化解釋和政治解釋，前者更多地強(qiáng)調(diào)了倫理成員的身份（如中華民族大家庭），后者的重點(diǎn)在于人民的概念（如勞動(dòng)人民、群眾、工農(nóng)兵等）。如果說民族國家解釋同時(shí)在發(fā)揮作用，其側(cè)重點(diǎn)在于維護(hù)國家和民族獨(dú)立性以及保障主權(quán)的完整性。政治共同體下的同志觀念以及人民觀念強(qiáng)于公民身份觀念，在特殊情況下，同志身份或人民身份甚至可以替代公民身份。從社會(huì)學(xué)的角度看，家庭身份和同志身份都屬于“自己人”范疇，同時(shí)也將一部分社會(huì)成員以某種社會(huì)學(xué)因素的標(biāo)準(zhǔn)（如語言、文化、信仰、出生等）視為“外人”，形成了我者與他者為標(biāo)志的內(nèi)外分際格局。外人不是家人，更不是自己人，在極端情況下，外人是敵人或可能演變?yōu)閿橙?。與此相反，公民身份則表達(dá)了一種形式上平等，揚(yáng)棄了“自己人”和“外人”的界分，從而在公民與國家之間形成了一張正相關(guān)的邏輯關(guān)系：公民觀念越強(qiáng)，國家觀念就越強(qiáng)，公民共同體越強(qiáng)大，國家就越強(qiáng)大。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，尋找中國國家富強(qiáng)的有識(shí)之士被西方社會(huì)的強(qiáng)大所震驚，讓他們不解的是，為什么倡導(dǎo)個(gè)人主義和自由主義的西方國家反而更為強(qiáng)大，更能顯示出“集體的能力”，而以集體主義為圭臬的中國在歷史的關(guān)鍵時(shí)刻往往不堪一擊？B16向西方學(xué)習(xí)的文人中流們開出的國家富強(qiáng)方案是加強(qiáng)國家權(quán)力也并非偶然。B17然而，國家權(quán)力強(qiáng)大與在國家范圍內(nèi)集體能力的增強(qiáng)并不具有必然的邏輯關(guān)系。在重要性方面，倘若只是一味地強(qiáng)化國家權(quán)力而不同時(shí)讓普通民眾自覺成為國家的內(nèi)在組成部分，就有可能遠(yuǎn)離國家強(qiáng)大所需要的集體能力。事實(shí)上，在步履維艱的中國現(xiàn)代化建設(shè)過程中，公民意識(shí)的缺乏和公民身份認(rèn)同缺失阻礙了國家建設(shè)所需要的新型團(tuán)結(jié)力量。梁啟超指出：“中國人則自有文化以來，始終未嘗認(rèn)國家為人類最高團(tuán)體。其政治論常以全人類為其對(duì)象，故目的在平天下，而國家不過與家族同為組成‘天下之一階段。政治之為物，絕不認(rèn)為專為全人類中某一區(qū)域某一部分人之利益而存在。其向外對(duì)抗之觀念甚微薄，故向內(nèi)之特別團(tuán)結(jié)，亦不甚感其必要。就此點(diǎn)論，謂中國人不好組織國家也可，謂其不能組織國家也亦可。無論為不好或不能，要之國家主義與吾人夙不相習(xí)，則甚章章也?！盉18在歷史上，對(duì)家族或一家一姓王朝的忠誠掩蓋了對(duì)國家的忠誠。中國人在觀念上多有家和天下的意識(shí)，缺乏國家意識(shí)，阻礙了公民身份認(rèn)同在國家范圍內(nèi)的普遍有效性。公民身份認(rèn)同是國家范圍內(nèi)集體能力形成的前提，家族團(tuán)結(jié)、黨派團(tuán)結(jié)以及它們的總和無法替代國家范圍內(nèi)的公民團(tuán)結(jié)。

早在公元前221年，中國就建立了世界上第一個(gè)中央集權(quán)的官僚制國家，形成了有別于分封制的郡縣制統(tǒng)治模式，在最高統(tǒng)治者與普通的臣民之間建立了非人格的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。然而，政治上的統(tǒng)一性與隱蔽的封建割據(jù)秩序并存，皇權(quán)不下縣的實(shí)踐慣例可能使民眾生活在只知有家而不知有國的封閉狀態(tài)之中。B19“不知有漢，無論魏晉”與其說是世外桃源般的理想生活，不如說是對(duì)政府更迭或國家興亡不關(guān)心的疏遠(yuǎn)態(tài)度。在反對(duì)外來侵略的斗爭中，保家衛(wèi)國的行為主要體現(xiàn)在“保家”的層面上，相對(duì)于家、家族或鄉(xiāng)里等家的概念，國家對(duì)廣大民眾而言始終是一個(gè)陌生甚至異己的事物。顧炎武辨析了“亡天下”與“亡國”的本質(zhì)性區(qū)別：“保國者，其君其臣肉食者謀之；保天下者，匹夫之賤與有責(zé)焉耳矣?！盉20共和國的建立重塑了國家與個(gè)體人的非人格關(guān)系，在制度上掃清了橫亙于國家與民眾之間的非國家權(quán)力，然而，隨之而來的袁世凱復(fù)辟、軍閥混戰(zhàn)以及國內(nèi)戰(zhàn)爭等事件重創(chuàng)了全國意義上的整體團(tuán)結(jié)，延緩或阻止了全國范圍內(nèi)公民意識(shí)的成長。費(fèi)孝通眼中的當(dāng)時(shí)中國是有別于現(xiàn)代國家的“鄉(xiāng)土中國”，對(duì)于現(xiàn)代國家的人來說，“他們把國家看成了一個(gè)超過一切小組織的團(tuán)體，為這個(gè)團(tuán)體，上下雙方都可以犧牲，但不能犧牲它來成全別種團(tuán)體。這是現(xiàn)代國家觀念，鄉(xiāng)土社會(huì)中是沒有的”。B21在民國階段，民族國家的形式結(jié)構(gòu)雖然建成了，但國家的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)仍缺乏讓國民廣泛認(rèn)同的公共特質(zhì)。“國家仍然處在以一黨之私冒充國家大公的政治僵局中。執(zhí)掌國家公器的政黨，仍然將國家視為一黨獨(dú)自掌權(quán)的私器。為數(shù)眾多的黨外公眾，并沒有真正成為國家的主人，因此對(duì)國家還缺乏歸屬感和忠誠感”。B22中華人民共和國成立后至改革開放前的近三十年間，公民教育實(shí)踐遠(yuǎn)落后于時(shí)代的發(fā)展要求，以反右和文化大革命為標(biāo)志的不斷革命論使社會(huì)重新進(jìn)入內(nèi)亂的狀態(tài)。任意地制造敵人——其標(biāo)志是無產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命的理論——使本已脆弱的公民共同體不斷處于分裂狀態(tài)，被宣布為敵人或準(zhǔn)敵人的人同時(shí)被剝奪了以公民身份效忠國家的資格。

不同的身份關(guān)系可以形成不同的同質(zhì)共同體，由公民組成的公民共同體同樣是同質(zhì)的單一共同體，與其他身份共同體相比，公民共同體只因?yàn)楣襁@一建構(gòu)身份就具有了合法性。公民是擬制的法律之人，獲得國籍的任何人都是公民，這就排除了任何社會(huì)學(xué)或政治學(xué)意義上的人的概念而獲得了在一國范圍內(nèi)平等身份的資格。作為公民的人不再僅僅面對(duì)或只面對(duì)家庭、黨派或任何一個(gè)非政府組織，而是可以直接作為“國家的人”的面貌出現(xiàn)。只有在現(xiàn)代社會(huì)，國家與其成員之間的關(guān)系距離最短，也最為直接。公民作為被建構(gòu)的社會(huì)主體反過來也建構(gòu)國家。公民之所以不同于傳統(tǒng)國家的臣民，就在于公民被假定是決定國家性質(zhì)和目的的主人，公民是國家的統(tǒng)治者，而不是天生就被君主統(tǒng)治的被統(tǒng)治者。在公民政治的視野中，依據(jù)特定的民主機(jī)制，公民要么作為統(tǒng)治者依法治理國家，要么作為被統(tǒng)治者依法接受治理，形成了亞里士多德意義上的好公民觀。B23公民共同體建構(gòu)了新的公共領(lǐng)域，重塑了國家領(lǐng)域內(nèi)人與人之間的新型關(guān)系，導(dǎo)致了社會(huì)成員身份從歸屬標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)向以成就標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)型以及從特殊價(jià)值向普遍價(jià)值的轉(zhuǎn)型。從歷史上看，從地方到全國、從農(nóng)村到城市、從特殊角色到普遍角色等都可以視為這一歷史性轉(zhuǎn)型的表現(xiàn)形式。

第三，國家的視角是法律的視角，公民共同體是法律共同體。公民共同體只有在國家的范圍內(nèi)并且以國家的視角才能成立。不同的共同體都有與之相適應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。倫理共同體的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)是忠誠與背叛，一個(gè)人背叛了家庭、朋友和所屬黨派就會(huì)動(dòng)搖這個(gè)共同體內(nèi)的團(tuán)結(jié)。道德共同體的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)是善與惡，當(dāng)人性扭曲、見死不救或落井下石成為普遍的行為時(shí)，道德共同體將不復(fù)存在。經(jīng)濟(jì)共同體的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)是自愿和互利，當(dāng)強(qiáng)買強(qiáng)賣支配交易法則時(shí)就不能指望產(chǎn)生健康的生產(chǎn)、貿(mào)易和服務(wù)秩序。相比較而言，公民共同體的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)是合法與非法，符合法律的行為是正當(dāng)?shù)墓裥袨?，違反法律的行為是不正當(dāng)?shù)墓裥袨椤慕巧砜?，一個(gè)人身兼多個(gè)角色，也受相應(yīng)的角色規(guī)則的多重制約，不同的角色規(guī)則使一個(gè)人成為相應(yīng)場域中的具體的人，但與人的倫理角色、道德角色和經(jīng)濟(jì)角色相比，唯有公民角色是擬制的角色，公民角色規(guī)則是擬制的角色規(guī)則。

從純粹的法學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)研究國家，國家是由國內(nèi)（不同于國際的）法律秩序創(chuàng)造的共同體，國家是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)法律秩序的人格化，國家問題就是國內(nèi)法律秩序的問題。凱爾森明確指出：“國家是一個(gè)政治上有組織的社會(huì)，是因?yàn)樗且粋€(gè)由強(qiáng)制性秩序構(gòu)成的共同體，而這個(gè)強(qiáng)制性秩序便是法律?！盉24國家與法律具有同一性，作為國家的那個(gè)共同體就是“它的”法律秩序。具有規(guī)范意義的國家是一個(gè)法律共同體，在這個(gè)共同體范圍內(nèi)，任何人和任何組織都是法律人——即由法律創(chuàng)造并由法律調(diào)整的擬制的人。法律人雖然仍然還兼有其他的角色身份，但法律角色卻是所有角色的共同角色，他們共同享有法律賦予的權(quán)利，承擔(dān)法律規(guī)定的義務(wù)。公民就是被現(xiàn)代社會(huì)用來表達(dá)法律人角色的正當(dāng)性概念，法律人與社會(huì)人、文化人、道德人、倫理人或經(jīng)濟(jì)人等相互作用，但也拉開了距離。

在法律共同體的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和范圍之內(nèi)，公民與國家以及公民與公民之間形成了明確的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在國家領(lǐng)域形成了新型的團(tuán)結(jié)關(guān)系以及團(tuán)結(jié)共同體，其特征可以簡略地概括為以下幾個(gè)方面：（1）形式平等。所有公民在法律面前人人平等，人人的合法行為是法律保護(hù)的對(duì)象，人人的非法行為是法律懲罰的對(duì)象，這就表明，同等對(duì)待的權(quán)利是程序正義乃至正義的出發(fā)點(diǎn)，滿足了形式平等要求的實(shí)質(zhì)平等才是真正的平等。（2）非暴力解決糾紛。在法律的同一標(biāo)準(zhǔn)下，公民與國家之間的沖突不必訴諸于非理論性的暴力方法，它們之間的沖突需要在確立的法律制度框架內(nèi)進(jìn)行，同樣地，私人之間的糾紛也應(yīng)當(dāng)遵循法律的正當(dāng)方法，而私刑、私力救濟(jì)等行為則被宣布為非法行為。（3）以民主方式處理公共事務(wù)。民主是公民共同體的天然訴求，既然人人都具有法律上的平等人格，在事關(guān)公共事務(wù)和公共利益的問題上則應(yīng)當(dāng)獲得人人的同意，同意的方法不限于選舉，也包括非選舉型的民主形式，為此需要妥善處理“大多數(shù)人的同意”與“少數(shù)人的異議”之間的制度安排以及代理型民主（事前授權(quán)）和代表型民主（事后追認(rèn)）之間的比例關(guān)系。B25

以上的討論表明，從公民共同體角度理解中國是形成國家法律秩序及其內(nèi)在規(guī)范的邏輯前設(shè)。國家秩序是法律秩序，國家法律秩序既與倫理秩序、道德秩序、經(jīng)濟(jì)秩序和政治秩序等非法律秩序相關(guān)聯(lián)，但也成為證成倫理秩序、道德秩序、經(jīng)濟(jì)秩序和政治秩序的規(guī)范性力量。法治中國不是中國共同體的全面面相，但其中的應(yīng)有之義則顯示出法律是高于其他領(lǐng)域權(quán)威的最高標(biāo)準(zhǔn)。只有在國家領(lǐng)域內(nèi)，法律才是凌駕于一切黨派、政府組織、社會(huì)組織和公民的最高權(quán)威，因此，從法律規(guī)范的角度理解中國，中國作為國家共同體就是法律之下的中國國家共同體。

三、法律下中國的內(nèi)在理路

法律之下的中國既是對(duì)理想中國共同體的價(jià)值預(yù)設(shè)，也是對(duì)現(xiàn)實(shí)中國規(guī)范發(fā)展或依法改革開放發(fā)展的內(nèi)在要求。時(shí)代發(fā)展的一個(gè)重要標(biāo)志是新詞的發(fā)明或?qū)υ~語作出新的闡述，一旦“法治”從“法制”的概念中分立出來并被作為普遍適用的概念，就代表了一種朝向現(xiàn)代化的價(jià)值觀和立場。無真假法制之別，卻有真假法治之分。納粹德國有法制而無法治，斯大林統(tǒng)治下的前蘇聯(lián)有法制而無法治，其原因在于真正的法治國乃是法律之下的國度。法治中國是法律下的中國，它立足于中國的具體場景，呈現(xiàn)出新的歷史時(shí)期中國國家法治觀的精神面貌，為此，我們從以下四個(gè)方面集中討論法律下中國的基本含義及其價(jià)值預(yù)設(shè)。

（一）法律下的政府集權(quán)與行政集權(quán)

法律下中國的一個(gè)重要議題不能回避國家權(quán)力分配和行使的正當(dāng)性問題。憲法性建制要想發(fā)揮它的實(shí)踐功能，就需要構(gòu)建“使法必行之法”的機(jī)制，使人民之法成為現(xiàn)實(shí)社會(huì)的規(guī)范法則。在此所涉及的問題是國家權(quán)力的集權(quán)和分權(quán)的根本性問題。統(tǒng)一和強(qiáng)大的中國作為現(xiàn)實(shí)因素和奮斗目標(biāo)包含了必要的集權(quán)的因素。持反對(duì)意見的人們或許認(rèn)為，集權(quán)是中國現(xiàn)代國家成長的阻力，中國社會(huì)缺乏的不是集權(quán)，而是分權(quán)、自由和自治，后者諸因素才是需要著力提倡和加強(qiáng)的。然而，集權(quán)和分權(quán)是不可分割的辯證統(tǒng)一體，沒有集權(quán)則沒有分權(quán)，相應(yīng)，沒有分權(quán)也就沒有集權(quán)。專制是集權(quán)的表現(xiàn)，但集權(quán)并非一定導(dǎo)致專制，專制是不受制約的集權(quán)，筆者的這種認(rèn)識(shí)受到了托克維爾在《論美國的民主》的啟示：政府集權(quán)和行政集權(quán)是兩種不同的集權(quán)形式，前者處理的是全國性的普遍性事物，后者處理的是地區(qū)性的特殊事物。美國有政府集權(quán)而無行政集權(quán)，美國的政府集權(quán)高于歐洲以往任何一個(gè)君主國家。重要的是，政府集權(quán)是國家興盛的必要條件，托克維爾為此斷言：“我決不能設(shè)想一個(gè)國家沒有強(qiáng)大的政府集權(quán)會(huì)生存下去，尤其是會(huì)繁榮富強(qiáng)?！盉26政府集權(quán)不必然導(dǎo)致暴政，但政府集權(quán)與行政集權(quán)結(jié)合起來，國家就獲得了無限的權(quán)力。

國家一統(tǒng)局面不必使所有非國家權(quán)力都演化為國家權(quán)力，也不必使所有權(quán)力都集中于中央政府的手中。一個(gè)國家的“集體的能力”可以從不同的權(quán)力渠道中加以匯集并采取多樣化的權(quán)力組合方式。托克維爾反對(duì)國家的一切權(quán)力都由政府享有，國家和社會(huì)范圍內(nèi)的一切事務(wù)都由政府管理，既形成政府集權(quán)又形成行政集權(quán)的局面。像美國一樣幅員遼闊的大國，其“中央政府，不管它如何精明強(qiáng)干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一個(gè)大國生活的一切細(xì)節(jié)。它辦不到這一點(diǎn)，因?yàn)檫@樣的工作超過了人力之所及。當(dāng)它要獨(dú)力創(chuàng)造那么多發(fā)條并使它們發(fā)動(dòng)的時(shí)候，其結(jié)果不是很不完美，就是徒勞無益地消耗自身的精力”。B27傳統(tǒng)中國的中央集權(quán)囊括了托克維爾所言的政府集權(quán)，也照例包含了事無巨細(xì)的行政集權(quán)，極大地壓縮了屬于地方、市場和個(gè)體人自治的空間，這種現(xiàn)象從一個(gè)角度也解釋了國家權(quán)力高度統(tǒng)一與國家能力低下的悖論。傳統(tǒng)中國是以最集權(quán)的行政為被統(tǒng)治的人民提供社會(huì)安逸的最好代表，由于缺乏必要的自治和自由，托克維爾眼中當(dāng)時(shí)的中國人“有安寧而無幸福，有百業(yè)而無進(jìn)步，有穩(wěn)勁而無闖勁，有嚴(yán)格的制度而無公共的品德”。B28

在托克維爾看來，政府集權(quán)不限于作為“中央政府”的聯(lián)邦政府權(quán)力，也包括他稱之為擁有“州主權(quán)”的各州政府權(quán)力，但聯(lián)邦政府（包括總統(tǒng)、國會(huì)和聯(lián)邦最高法院）所享有的法定權(quán)力卻是美國國家政府的獨(dú)斷權(quán)力，這種唯有聯(lián)邦政府享有的權(quán)力由人民授予并由聯(lián)邦政府所獨(dú)享。聯(lián)邦制國家尚且如此，單一制國家亦是如此。法治中國所面臨的問題不是要不要集權(quán)的問題，而是在憲法性建制的框架下如何集權(quán)。中國式的政府集權(quán)著眼于全國范圍內(nèi)的普遍事物，如外交、國防和司法等，相應(yīng)地，中國式的行政集權(quán)更具有地方性和特殊性。由此看來，中國政府集權(quán)的范圍和對(duì)已經(jīng)集中的國家權(quán)力的民主監(jiān)督，以及在政府集權(quán)和必要的行政集權(quán)之外賦予和保障社會(huì)主體應(yīng)有的自治權(quán)和自由權(quán)則是需要進(jìn)一步深化的主題。

政府集權(quán)和行政集權(quán)都是國家權(quán)力集中化的體現(xiàn)，政府集權(quán)不必以行政集權(quán)為前提，反之亦然。無論是政府集權(quán)還是行政集權(quán)都是在國家這個(gè)特定的公共領(lǐng)域中才有效的公共權(quán)力，國家權(quán)力不是人民權(quán)力的代名詞，在國家權(quán)力之外還存在著非國家權(quán)力。國家的視角只限于國家領(lǐng)域，在國家領(lǐng)域之外發(fā)揮作用的還有非國家的公共領(lǐng)域和非公共的私人領(lǐng)域，只有承認(rèn)和尊重多元化視角下的國家治理和社會(huì)建設(shè)的方案，才能保持現(xiàn)代國家所必需的強(qiáng)大的“集體能力”，避免斯科特所擔(dān)心的在單一的國家視角下反復(fù)出現(xiàn)的烏托邦工程災(zāi)難。B29

（二）憲法性建制下的公民忠誠

對(duì)中國國家行為的法律制約在國內(nèi)法上是以人民主權(quán)原則作為其邏輯起點(diǎn)的。人民權(quán)力是國家權(quán)力正當(dāng)性的基礎(chǔ)，人民權(quán)力只有通過憲法性建制才能有效表達(dá)。一部理想的憲法既是人民權(quán)力的有效載體，也需要成為實(shí)現(xiàn)人民權(quán)力的基本規(guī)范。法治中國要想成立，就需要憲法規(guī)范之下生成中國國家行為的正當(dāng)性，根據(jù)合憲性原則謀劃國家行為，行使國家權(quán)力。在規(guī)范的意義上，人民至上是憲法至上，人民權(quán)威是憲法權(quán)威，這是推進(jìn)憲法性建制中國化的基本價(jià)值預(yù)設(shè)。憲法性建制主要是指通過成文憲法或不成文憲法完成人民權(quán)力向國家權(quán)力的規(guī)范轉(zhuǎn)化，進(jìn)而完成從抽象權(quán)力向具體權(quán)力的轉(zhuǎn)化。憲法性建制不僅涉及國家權(quán)力本源問題，也涉及國家權(quán)力科學(xué)運(yùn)行法則。倘若抽象地討論人民權(quán)力而沒有使之實(shí)踐化的方法，就會(huì)使人民權(quán)力永遠(yuǎn)處于理念和理想之中，最終則使人民權(quán)力被虛置。憲法性建制的首要工作是要完成國家與公民之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，通過憲法和法律監(jiān)督國家權(quán)力實(shí)現(xiàn)國家目的，要做到這一點(diǎn)，就要重塑國家與公民之間直通車式的關(guān)聯(lián)，掃清橫亙?cè)趪遗c公民之間的中介力量，完成公民對(duì)國家的法律忠誠。

孔飛力關(guān)于中國現(xiàn)代國家的發(fā)展歷史研究表明，從清朝中葉、晚清乃至民國時(shí)期，國家與處于國家與農(nóng)民之間中介掮客階層的斗爭往往以失敗而告終，這是中國現(xiàn)代國家不能有效成長的重要因素。B30傳統(tǒng)國家治理既要依賴于各種名目的中介掮客階層，又要對(duì)中介掮客階層給予有限的監(jiān)控，形成了國家權(quán)力高度統(tǒng)一與國家能力低下的悖論。這個(gè)悖論所顯示的問題是，處于權(quán)力頂層的統(tǒng)治者無法全天候地監(jiān)督派往廣袤國土上的政府官員，而能時(shí)時(shí)或細(xì)微地監(jiān)督官員的廣大民眾又被剝奪了監(jiān)督官員的權(quán)力，國家在享有一統(tǒng)權(quán)力的同時(shí)也在國家權(quán)力運(yùn)行中消耗了國家權(quán)力，產(chǎn)生了上面提到的國家權(quán)力一體化與隱蔽的封建秩序并存的格局，這種并存的格局既發(fā)生在制度實(shí)踐層面，也發(fā)生在精神文化層面。中國是世界上最早產(chǎn)生的官僚法國家，卻沒有消滅家族政治化，也未能有效阻止國家的重新家族化。福山認(rèn)為，中國王朝歷史的后續(xù)世紀(jì)就是一段持久的斗爭史，以防止國家制度的衰退、抵制權(quán)貴為自己和家庭謀求特權(quán)的權(quán)力家族化。B31具有諷刺意味的是，顧炎武提出的“寓封建之意于郡縣之中”的解決方案不但沒有實(shí)現(xiàn)地方和社會(huì)所需要的自治權(quán)力，反而成為對(duì)這一悖論背書的理論根據(jù)。B32

孔飛力的權(quán)力掮客論、福山的國家家族化論與梁啟超的國家認(rèn)同虛化論的認(rèn)識(shí)是一致的，它們共同面對(duì)的是國家與個(gè)人之間的“無障礙”的關(guān)系問題。如何在保持國家統(tǒng)一和強(qiáng)大的同時(shí)使國家權(quán)力不受中介掮客階層的侵蝕和盤剝，從而對(duì)“國家的人”實(shí)施平等保護(hù)是國家現(xiàn)代化建制的重要議題，該議題是對(duì)身份政治從特殊主義走向普遍主義的進(jìn)一步思考。家人、族人、鄉(xiāng)黨等都是特殊主義的具體表現(xiàn)形式，它們?cè)隗w現(xiàn)或隱或現(xiàn)的封建關(guān)系方面顯示了強(qiáng)大的生命力。對(duì)家、家族或黨派的忠誠無法替代個(gè)體人對(duì)國家的忠誠，對(duì)國家的普遍忠誠不必以消滅各種特殊主義忠誠為前提，不同形式的忠誠只有在不同的場域中才能體現(xiàn)出來?，F(xiàn)代意義上的國家忠誠發(fā)生在國家領(lǐng)域并對(duì)特殊主義忠誠保持尊重和中立的立場——只要特殊主義忠誠不試圖替代或破壞公民對(duì)國家的忠誠。憲法性建制下的公民對(duì)國家的忠誠體現(xiàn)了公民與國家在憲法權(quán)利和義務(wù)上的統(tǒng)一，公民履行憲法和法律義務(wù)是公民忠誠國家的法律表現(xiàn)，國家尊重和保護(hù)公民憲法權(quán)利則是國家對(duì)公民忠誠的回報(bào)，在這個(gè)意義上，對(duì)國家忠誠就是對(duì)憲法的忠誠、對(duì)人民之法的忠誠以及人民的自我忠誠。

（三）全球規(guī)則下的中國國家行為

全球化是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流，它在本質(zhì)上是世界歷史發(fā)展的一個(gè)新階段。B33對(duì)于鍥入全球化運(yùn)動(dòng)的中國而言，問題不再是要不要具備全球眼光和世界歷史意識(shí)，而是要在保持中國特色前提下如何主動(dòng)介入全球化進(jìn)程。與一百五十年前中國被迫打開國門接納現(xiàn)代化進(jìn)程不同，立志于現(xiàn)代化發(fā)展目標(biāo)的當(dāng)代中國需要積極尋求地區(qū)之間、國家之間及全球等多層面的跨國合作機(jī)制。全球霸權(quán)主義和地區(qū)性霸權(quán)主義仍然是妨礙建構(gòu)一個(gè)公正的全球規(guī)則的主要因素，第二次世界大戰(zhàn)之后建立起來的國際秩序雖然不理想但仍是可欲的全球規(guī)則體系：（1）以《聯(lián)合國憲章》和《世界人權(quán)宣言》為基礎(chǔ)建立的聯(lián)合國秩序?yàn)槿祟惿鐣?huì)提供了和平與發(fā)展的基本框架。中國在聯(lián)合國發(fā)揮成員國及其常任理事國的責(zé)任，不僅捍衛(wèi)中國的國家利益，也為廣大的發(fā)展中國家以及世界社會(huì)提供正義的力量。（2）世界貿(mào)易組織隨著成員國的增長越來越成為有權(quán)威的世界性經(jīng)貿(mào)組織，它在確立成員國之間的貨物、服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其爭端解決等方面提供了法律框架。中國積極主動(dòng)地加入世貿(mào)組織，既是中國進(jìn)一步改革開放的內(nèi)在需要，也是中國服從世界經(jīng)濟(jì)規(guī)則的自覺活動(dòng)。（3）以國際道德為基礎(chǔ)的國際人道主義精神在國際援助方面日益發(fā)揮著不容忽視的作用，中國作為負(fù)責(zé)任的大國以自我的方式積極參與到國際援助的活動(dòng)當(dāng)中。

以世界人權(quán)為導(dǎo)向的國際政治法律規(guī)則、以WTO規(guī)則為核心的國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則和以國際人道主義援助為內(nèi)容的國際道德規(guī)則等組成了世界意義上的全球規(guī)則，這些規(guī)則是我國國家行為的基本依據(jù)。國際法律規(guī)則和國際道德規(guī)則以成員國的同意和自愿服從為前提，但與這些規(guī)則及其精神相悖的國家行為則是非正當(dāng)行為。迄今為止，我國簽署或參加的國際公約300多項(xiàng)，涵蓋了國際政治、經(jīng)濟(jì)、文化、環(huán)境保護(hù)、生物、戰(zhàn)爭與和平等多個(gè)方面，這些公約或議定書是我國對(duì)國際法律和國際慣例的認(rèn)可行為，是參與全球規(guī)則立法的重要成果，也成為我國國內(nèi)法律體系的組成部分。法治中國首先應(yīng)被理解為使中國國家行為服從中國認(rèn)可或參與制定的全球規(guī)則，法律下的中國因此被理解為全球規(guī)則下的中國。B34

一個(gè)符合中國國家利益的全球規(guī)則既是對(duì)中國國家利益的保障，也約束了中國國家行為的任意性，這種情況自然適用于參與全球規(guī)則的所有主權(quán)國家。國家主權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是確立當(dāng)今國際秩序的主要原則，但在全球規(guī)則制約之下，國家主權(quán)已經(jīng)不是不受制約的絕對(duì)權(quán)力，在自愿服從和遵守的意義上，參與制定全球規(guī)則的主權(quán)國家同意受國際法和國際慣例的制約和調(diào)整，放棄行使其基于主權(quán)國家而擁有的絕對(duì)權(quán)力。應(yīng)當(dāng)看到，國家主權(quán)至上信念受到動(dòng)搖具有復(fù)雜的全球化動(dòng)因，絕非全球規(guī)則的單一視角所能解釋的，但全球規(guī)則無疑是制約國家主權(quán)最為規(guī)范的因素，只有立足于符合全人類共同利益的全球規(guī)則，對(duì)國家主權(quán)的合理限制和法治化運(yùn)作才是必要的，也是可行的。

（四）天下之法理念下的中國國家行為

以上從法律、憲法和國際法等角度討論了法律下中國的若干問題，顯而易見，憲法和法律都具有實(shí)證主義法的規(guī)范效力。在法治的意義上，對(duì)國家行為的約束和制約如果單純地從規(guī)則主義出發(fā)，就有可能忽視法律自身的品質(zhì)，使法律成為非法之法——不論這里的法律是制定法、成文憲法或國際法。國際法的情況較為復(fù)雜。就國際法而言，構(gòu)成國際法淵源的元素并非是不證自明的，國際社會(huì)對(duì)包括國際人權(quán)憲章在內(nèi)的國際公約或宣言的性質(zhì)從未有過統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。在米爾恩看來，世界人權(quán)憲章宣稱的權(quán)利體現(xiàn)了現(xiàn)代自由主義民主工業(yè)社會(huì)的價(jià)值和制度。B35主權(quán)國家以自我立法的方式接受國際法的約束以及對(duì)其主權(quán)的限制并沒有一個(gè)剛性規(guī)范作為保障，這也解釋了為什么國際公約并非像國內(nèi)法那樣獲得普遍的執(zhí)行力。

不過，在具有自然法傳統(tǒng)的西方社會(huì)，自然法享有高級(jí)法的地位，一切與高級(jí)法相抵觸的實(shí)證法都是無效的。B36這個(gè)傳統(tǒng)從實(shí)質(zhì)理性的角度對(duì)立法者形成了潛在的內(nèi)在約束，也為劃分良法和惡法提供了理論基礎(chǔ)。簡短的自然法歷史表明，17、18世紀(jì)，以格勞修斯、霍布斯、洛克、盧梭等為代表的自然法學(xué)者以自然權(quán)利和理性為核心概念為現(xiàn)代國家的正當(dāng)性提供了理論根據(jù)，在解構(gòu)宗教權(quán)威樹立法律權(quán)威、解構(gòu)封建特權(quán)樹立人權(quán)等方面打造了現(xiàn)代化的理想秩序。隨著資本主義國家的建立以及自然法作為解構(gòu)的歷史功能的完成，自然法在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初逐漸退出了主流理論視野，代之而起的乃是維護(hù)既有秩序的法律實(shí)證主義。第二次世界大戰(zhàn)后，鑒于納粹德國的反人類罪行，自然法遂獲得了一定程度的重生。然而，今日之自然法雖然主要體現(xiàn)在以人權(quán)為標(biāo)志的國際人權(quán)憲章規(guī)則中，但很難說人權(quán)的基礎(chǔ)就是自然法，即使是被改良的自然法，在缺乏自然法傳統(tǒng)的國家和社會(huì)中也難以獲得體認(rèn)。

中國社會(huì)沒有自然法傳統(tǒng)，也缺乏包括對(duì)自然權(quán)利、自然理性等概念的認(rèn)知傳統(tǒng)。如果一定要找出一個(gè)像自然法一樣作為立于實(shí)證法之上的概念和理念，則非天下的概念莫屬。天下的理念深深扎根于中國社會(huì)的精神結(jié)構(gòu)當(dāng)中，營造了中國人對(duì)社會(huì)秩序的正當(dāng)性想象。修齊治平的路線不僅成為達(dá)致人生目標(biāo)的方法，更重要的是，它開啟了私人領(lǐng)域、國家領(lǐng)域和天下領(lǐng)域的三維空間，在這個(gè)三維空間中，私人領(lǐng)域（“己”、家庭或延展而來的非政府組織等）和國家領(lǐng)域（國家、政府或行使公權(quán)力的一切政治組織）都是可以合理存在并受各自規(guī)范指導(dǎo)的相對(duì)獨(dú)立領(lǐng)域。在私人領(lǐng)域和國家領(lǐng)域之外還存在著天下領(lǐng)域，天下領(lǐng)域高于私人和國家領(lǐng)域，成為規(guī)制私人行為和國家行動(dòng)合法性和正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。按照趙汀陽的解釋，天下不同于帝國，也不同于世界，天下既是地理概念，也是精神和制度概念。B37在天下理念的支配下，即使主權(quán)國家以主權(quán)之名聲稱擁有“最高的權(quán)力”，國家也不是最高的政治單位。在此，筆者無法詳盡討論天下理念的所指和能指，與本文主題相關(guān)的是，天下對(duì)國家行為的制約和規(guī)范價(jià)值。

依據(jù)天下的理念，黃宗羲提出了“天下之法”的概念：“三代以上有法，三代以下無法?！患抑ǎ翘煜轮ㄒ??！盉38在黃宗羲看來，理想的國家之法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和反映天下之法的精神實(shí)質(zhì)，在最低意義上，國家之法不能與天下之法相悖。天下之法中的“法”不是實(shí)證法意義上的法，它包含了天下為公、天下之心等非規(guī)范內(nèi)容，是相對(duì)于私的概念而勾畫出的正當(dāng)性話語體系。重要的是，天下之公提出了有別于官府之公的論題，它超越了官府之公又成為制約官府之公的中國式自然法概念。不同時(shí)代的中國人對(duì)何為天下之法和公天下都或有不同的理解，正如當(dāng)代社會(huì)對(duì)公共利益等公共性概念的理解存在著較大的分歧。從民主討論、平等協(xié)商、廣泛的公眾參與等程序確定當(dāng)代中國社會(huì)之“公”是一個(gè)方面，B39另一方面，對(duì)深入人心的“天理”、“情理”等概念的堅(jiān)守和拓展有助于形成處理中國式自然法與實(shí)證法的文化氛圍?！盁o法無天”是中國社會(huì)表達(dá)最為混亂的國家和社會(huì)秩序的語言，這里的“法”或可指實(shí)證法，“天”或可指天下之法（公、天理或情理）。最好的時(shí)代恐怕是“有法有天”的時(shí)代，“有法無天”或“無法有天”次之，“無法無天”則末之。當(dāng)顧炎武要求匹夫應(yīng)承擔(dān)起拯救天下的使命時(shí)，就賦予天下之法對(duì)所有人的責(zé)任，更不用說對(duì)立法者和官員了。因此，中國國家行為在受制于法律、憲法和國際法等剛性法律規(guī)則制約的同時(shí)，也要求確立天下之法下的中國國家行為正當(dāng)性，這恐怕是最難以落實(shí)也是最不能丟棄的文化和社會(huì)制約因素。

四、結(jié)論：構(gòu)建統(tǒng)一、富強(qiáng)和規(guī)范的中國國家共同體

在改革開放的關(guān)鍵時(shí)期，法治中國概念重新集合了全社會(huì)對(duì)法治的共識(shí)，為正在過大關(guān)的中國指明了治國理政的總的方法。回顧歷史，黨的十一屆三中全會(huì)開啟了中國改革開放的路線，糾正了新中國成立后前三十年的左傾路線，通過在農(nóng)村實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包制、村民自治以及在全國范圍內(nèi)推行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)等使中國社會(huì)總體上實(shí)現(xiàn)了小康社會(huì)。如果說1978年至2013年國家政治哲學(xué)著眼于小康中國，那么在總體實(shí)現(xiàn)小康的歷史背景下，社會(huì)的總需求開始從小康中國走向富裕中國或幸福中國，國家治理方式隨之需要發(fā)生改變，實(shí)現(xiàn)從鄧小平所說的“窮治”的老方法向“富治”的新方法的轉(zhuǎn)變，這或許是執(zhí)政黨在十八屆三中全會(huì)中提出“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的背景和意義之所在。相對(duì)于“窮治”，“富治”包含了更多的方法論要素及其更具挑戰(zhàn)性的目標(biāo)，由于著眼于人的自由和幸福，“富治”為國家治理能力現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型提出了不容回避的歷史要求。

國家治理能力法治化是“富治”的基本內(nèi)涵，以此保持和提高國家治理能力現(xiàn)代化和規(guī)范化，破解國家權(quán)力強(qiáng)大與治理能力低下的難題。國家治理能力法治化要求與之相適應(yīng)的政府集權(quán)，缺乏必要的政府集權(quán)就無法維系必要的剛性秩序，無法實(shí)現(xiàn)階段性任務(wù)所必須的社會(huì)動(dòng)員能力。好政府的標(biāo)準(zhǔn)不是政府擁有更少的權(quán)力或無權(quán)，而是政府無論權(quán)力大小都需要受到應(yīng)有的規(guī)范制約，小政府的權(quán)力不受制約將同樣導(dǎo)致與專制一樣的后果。重要的是，在政府集權(quán)之外為公民和社會(huì)留下其固有的自治空間，從制度上杜絕行政集權(quán)對(duì)公民和社會(huì)固有權(quán)利的侵蝕和殖民。推進(jìn)國家治理能力現(xiàn)代化取決于國家、執(zhí)政黨、政府和社會(huì)等方面的動(dòng)態(tài)平衡發(fā)展，在法律下中國的法治理論預(yù)設(shè)之下，國家、執(zhí)政黨、政府和社會(huì)分別被賦予規(guī)范意義的角色：國家是統(tǒng)一、強(qiáng)大并受到法律限制的法律共同體；執(zhí)政黨是接受憲法和法律作為最終承認(rèn)規(guī)則的現(xiàn)代政黨；政府是有效率的有限政府；社會(huì)是受法律保護(hù)的自治體系。國家、執(zhí)政黨、政府和社會(huì)既遵循同一的法治規(guī)則，也共同服務(wù)于一個(gè)終極目的，尊重和保障人和公民的權(quán)利、自由和幸福。對(duì)于已經(jīng)深深鍥入全球化、網(wǎng)絡(luò)化和利益多元化的中國國家共同體而言，法律下的中國雖然不是達(dá)致統(tǒng)一、富裕中國的唯一途徑，但應(yīng)當(dāng)是走向統(tǒng)一、富裕中國的不可或缺的途徑。

Abstract：It is a basic consensus to establish the rule of law in China in contemporary era which is also a concentrate expression of the ruling partys viewpoint on the rule of law. The principle of uniform legal identity should be followed to unanimously construct the viewpoint on the rule of law and to integrate such construction， besides， it requires to admit that the state， the ruling party and the society are relatively independent. The ruling partys viewpoint on the rule of law is the premise for establishing the rule of law in China， which aims to specifically elucidate China as a state community. This legal and normative perspective to understand China is different from other contexts of China such as historic， cultural， and political aspects particularly in methodology， content and goals. The legal community reveals that the citizenship plays a constructive role in establishing the rule of law. As an epochal proposition， China in the context of law should cope with such relations as between government centralization and administrative centralization， between constitutional institution and citizen fidelity， between global rules and Chinese state action. Moreover， it requires to break the historical paradox between the highly uniform powers and the low collective capacity so as to create an overall scheme for improving the capacity of state governance under the rule of law.

Key words：the rule of lawlegal communitycitizen fidelityconcentration of powergovernance capacity