【摘 要】對行政行為程序違法之“法”的范圍進行探討，提出行政行為程序違法的“法”除包括法律、法規(guī)、自治條例和單行條例之外，還包括規(guī)章、行政法的基本原則特別是正當程序原則和一般規(guī)范性文件。

【關(guān)鍵詞】行政程序違法 行政訴訟 合法審查

【中圖分類號】 G 【文獻標識碼】 A

【文章編號】0450-9889（2015）06C-0127-03

對《行政訴訟法》第七十條第三項的規(guī)定，學界仍存在不同的理解，司法適用也比較混亂。比如，對行政程序違法的“法”是否應該包括規(guī)章、行政法的基本原則等有不同的意見。在司法實踐中，對于行政程序，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的，當事人認為應認定行政程序違法，但法院認為不宜認定行政程序違法；有關(guān)聽證、送達、期限等程序的規(guī)定，當事人理解為行政機關(guān)沒有按要求組織聽證、沒有按要求送達、超出期限實施行政行為就屬于行政程序違法，但是法院有可能認定行政機關(guān)的行為屬于程序瑕疵而不屬于程序違法。也就是說，有這樣一種理解，即認為行政行為違反法定程序并不意味著行政程序違法，違反法定程序有可能只是程序瑕疵。筆者認為行政行為違反法定程序，就意味著行政程序違法。討論何為“違法”，先梳理學界對行政行為程序違法中“法”的范圍的理解，非常有必要。

一、學界已經(jīng)基本達成的共識

（一）行政程序包括步驟、順序、方式和時限

行政程序，是行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出行政行為時應當遵循的程序。一般認為，這里的程序包括步驟、順序、方式和時限。比如，應松年教授認為，行政程序是行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、時限和順序。行政程序的步驟要求，比如《治安管理處罰法》第四章規(guī)定治安管理處罰要經(jīng)過調(diào)查、決定、執(zhí)行三個步驟。行政程序的順序要求，比如《行政強制法》第十八條規(guī)定行政機關(guān)實施行政強制措施前須向行政機關(guān)負責人報告并經(jīng)批準，報告、批準在前，實施行政強制措施在后。行政程序的方式要求，比如《行政許可法》第三十二條第二款規(guī)定“行政機關(guān)受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關(guān)專用印章和注明日期的書面憑證?！边@里要求行政機關(guān)出具符合規(guī)定的書面憑證，便是行政程序方式要求的體現(xiàn)。行政程序的時限要求，比如《道路交通安全法實施條例》第九十三條規(guī)定，公安機關(guān)交通管理部門對經(jīng)過勘驗、檢查現(xiàn)場的交通事故應當在勘查現(xiàn)場之日起10日內(nèi)制作交通事故認定書。

（二）行政程序違法的“法”包括法律、法規(guī)、自治條例和單行條例

法律和行政法規(guī)的法律位階較高，地方性法規(guī)、自治條例和單行條例由地方的權(quán)力機關(guān)制定，用它們審查行政行為的合法性，具有權(quán)威性?！缎姓V訟法》第六十三條就明確規(guī)定將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例作為人民法院審理行政案件的依據(jù)。筆者未見學界對行政程序違法中“法”的范圍包括法律、法規(guī)、自治條例和單行條例有反對意見。

二、行政程序違法中“法”還應當包括的范圍

（一）審查行政行為是否違反法定程序，參照規(guī)章

用規(guī)章判斷行政行為違反法定程序是否合適？沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，是否就不能認定行政行為程序違法？有觀點認為，“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政行為必須遵循。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機關(guān)（包括行政立法機關(guān)）賦予行政執(zhí)法機關(guān)的自由裁量權(quán)?！贝擞^點把規(guī)章排除在外，有學者認為不妥當，并列了三個理由：“一是目前行政主體所遵循的法定行政程序大多數(shù)是由規(guī)章設(shè)定的；二是幾乎所有的行政法著作都將規(guī)章列為行政法的淵源；三是何種行政程序為法定行政程序，取決于設(shè)定行政程序規(guī)范的實際效力?！?/p>

這兩種意見均值得商榷。筆者認為，審查行政行為是否違反法定程序，參照規(guī)章。理由如下：第一，規(guī)章具有法律效力，行政機關(guān)應當遵守，這也是“合法行政”的要求。國務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》中規(guī)定，行政機關(guān)實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行。但是，規(guī)章規(guī)定的行政程序是否合乎法律、法規(guī)的規(guī)定，需要經(jīng)過審查。比如，法律規(guī)定做出行政行為要公開、公正，但規(guī)章規(guī)定行政程序時，沒有規(guī)定公告、告知或者聽證等程序，這時就不能依據(jù)規(guī)章沒有規(guī)定公告、告知或者聽證等程序而判斷行政行為程序合法。

第二，法律、法規(guī)沒有規(guī)定行政程序，規(guī)章規(guī)定的，只要不違反法律、法規(guī)規(guī)定的原則和精神，可視為行政機關(guān)的承諾，執(zhí)法機關(guān)應當遵循，執(zhí)法機關(guān)違反的，應當認定行政行為程序違法。行政機關(guān)立的法，不違反上位法的情況下，執(zhí)法機關(guān)應當遵循，不能以上位法沒有規(guī)定作為抗辯理由，這應該也算是誠信原則在行政法中的運用。

第三，法律、法規(guī)規(guī)定了行政程序，規(guī)章增加更為具體的程序規(guī)定的，只要不是明顯違反法律、法規(guī)規(guī)定的效率要求或者增加相對人義務(wù)的，可以用來判斷行政行為程序的合法性?！霸黾印背绦蛞?guī)定，如果只是細化，使行政程序更具操作性，并未增加相對人義務(wù)或者降低行政效率，應當允許。行政效率原則，也是《全面推進依法行政實施綱要》對行政機關(guān)提出的要求。避免增加相對人義務(wù)，也是與“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”這一《行政訴訟法》的立法目的相符的。

第四，法律、法規(guī)規(guī)定了行政程序，規(guī)章減少程序規(guī)定的，以法律、法規(guī)為依據(jù)判斷行政行為程序的合法性。減少程序規(guī)定，有可能是行政機關(guān)減輕自己的義務(wù)，也有可能是行政機關(guān)忽視對相對人某種程序權(quán)利的保障，還有可能是行政立法為了不重復上位法的規(guī)定等等，所以，要根據(jù)具體的情形判斷，在規(guī)章減少程序規(guī)定的情況下，以法律、法規(guī)為依據(jù)判斷行政行為程序的合法性。

（二）審查行政行為是否違反法定程序，可以適用正當程序原則

程序的獨立意義和價值，得到越來越多人的認可。在立法領(lǐng)域，盡管目前尚未制定《行政程序法》，但地方立法已經(jīng)有規(guī)定，做了有益的嘗試和實踐。比如湖南省人民政府于2008年4月17日頒布的《湖南省行政程序規(guī)定》，規(guī)定了行政決策程序、行政執(zhí)法程序、特別行為程序、應急程序和行政聽證程序等。其中第一百二十四條第二款規(guī)定：“采取影響公民、法人和其他組織權(quán)益的行政應急處置措施時，應當履行表明身份、告知事由、說明理由等程序義務(wù)。”根據(jù)該規(guī)定，行政機關(guān)有采取應急處置措施的權(quán)力，但實施行為時應當遵循相應的程序。在行政實體法中，也有很多行政程序的規(guī)定。比如2011年6月30日頒布的《行政強制法》設(shè)專章分別規(guī)定了行政強制措施實施程序和行政機關(guān)強制執(zhí)行程序。對行政程序作出專門的規(guī)定，這是立法的趨勢。

在行政執(zhí)法領(lǐng)域，國務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》中規(guī)定，程序正當是依法行政的基本要求?！靶姓C關(guān)實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)。行政機關(guān)工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時，應當回避?！边@份文件規(guī)定四個方面的具體要求，與有些學者的主張是一致的。比如，有學者認為：“在我國，正當程序的基本要求包括：（1）行政公開。（2）聽取意見。（3）保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)。（4）回避”。

雖然這兩者一致，但正當程序原則應該包括哪些內(nèi)容，學界的認識還是有些差異的。有的學者認為，“正當程序原則包括公開原則、公正原則、參與原則和效率原則”。有的學者認為，“正當程序原則包括公開原則、公正原則、民主參與原則”。概括表述上存在差異，但實際上大部分是趨同的。比如公正原則，公正分為實體的公正和程序的公正，程序的公正要求回避、禁止單方接觸等；參與原則或者民主參與原則，就包括聽取意見、行政相對人的知情權(quán)和參與權(quán)等。分歧在于，正當程序原則是否應該包括效率原則？筆者同意把效率原則作為正當程序原則的內(nèi)容之一。強調(diào)效率，就要求行政機關(guān)依法定的步驟、時限、順序等作出行政行為，行政機關(guān)違反規(guī)定，可以認定行政行為程序違法?！靶姓适切姓?quán)的生命，沒有基本的行政效率，就不可能實現(xiàn)行政權(quán)維護社會所需要的基本秩序的功能?！痹谒痉▽嵺`中，一些法院認定行政主體作出行政行為超出法定期限的，只是屬于程序瑕疵，并沒有認定該行政行為程序違法。如（2014）浙溫行終字第164號行政判決書認定，平陽縣公安局未及時受理舉報、超過法定辦案期限屬于程序瑕疵，予以指正；（2014）大行終字第54號行政判決書指出，被上訴人作出的工傷認定決定超出了法定的期限，屬于程序瑕疵；（2014）蒲行終字第84號行政判決書認為，被告逾期作出行政處罰決定，系程序瑕疵。筆者認為這種司法認定危害很大，有損法律的權(quán)威，降低了司法機關(guān)的公信力。違反了時限的規(guī)定，就是違反了法定程序，對此應該確定無疑。有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，法院也有可能會不認定為程序違法，由此可見，把效率原則歸入正當程序原則，是非常有必要的。

法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定行政程序，但法院在審查行政行為是否違反法定程序時，可以適用正當程序原則。用行政法的基本原則來審查行政案件，在法理上是沒有異議的，在司法實踐中也有先例。在黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局與黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛上訴案中，（1999）行終字第20號行政判決書認為，規(guī)劃局所作的處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。這里法院就適用了比例原則進行裁判，很好地平衡了公共利益和相對人的合法權(quán)益，在能夠?qū)崿F(xiàn)行政管理目標的前提下，使相對人的權(quán)益受到最小的侵害。正當程序原則，在司法實踐中也有運用，但尺度不一。第一種表現(xiàn)，法律沒有規(guī)定行政程序的，法院認定原告要求被告遵循相應程序的主張不成立。比如，（2013）衢柯行初字第30號行政判決書認為：“法律并未規(guī)定行政機關(guān)作出對違法建筑強制拆除決定前必須經(jīng)過聽證程序，對原告主張行政機關(guān)未進行聽證程序違法的意見，本院不予采納。”第二種表現(xiàn)，法律沒有規(guī)定行政程序的，根據(jù)正當程序原則，被告應當履行相應的義務(wù)，但不認定行政行為程序違法。比如，（2014）川行終字第15號行政判決書認為：“根據(jù)行政行為程序正當?shù)囊螅桓媸翉d應向作為申請人的原告王燕平作出答復和說明，以保障其知情權(quán)，被告省國土廳未予答復屬于程序瑕疵。程序雖有瑕疵但不致違法?！钡谌N表現(xiàn)，法院根據(jù)程序正當原則的要求，判定被告行政程序違法。比如，（2013）蘇行再終字第0002號行政判決書認為：“建鄴區(qū)執(zhí)法局在強制拆除過程中，未對建筑物內(nèi)的物品予以登記，制作物品清單，實施第二次強制拆除時，未通知作為被執(zhí)行人的江華公司負責人到場，亦違反了程序正當性的一般要求。因此，被訴強制拆除行為違反法定程序。”可見，法院在適用正當程序原則時，尺度不統(tǒng)一，這也會降低司法機關(guān)的公信力，有損法律的權(quán)威。筆者贊同法院在前面第三種表現(xiàn)中的做法，不同意第一種表現(xiàn)和第二種表現(xiàn)的做法。法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定行政程序的，根據(jù)正當程序原則，也應該判定被告是否有義務(wù)履行相應的義務(wù)，被告未履行相應義務(wù)的，應當認定該行政行為程序違法。

（三）審查行政行為是否違反法定程序，可以適用一般規(guī)范性文件

在目前還沒有制定《行政程序法》的情況下，如果一般規(guī)范性文件對行政行為程序有具體規(guī)定，屬于羈束行政機關(guān)自己的，并且在沒有違反法律、法規(guī)、規(guī)章的前提下，可以用來判斷行政行為是否符合法定程序。因為一般規(guī)范性文件可以理解為廣義的“法”的范疇；另外，一般規(guī)范性文件關(guān)于羈束行政機關(guān)實施行政行為的規(guī)定，可以視為行政機關(guān)的一種“承諾”，對此承諾，根據(jù)誠實信用原則，行政機關(guān)應當遵守。

綜上，在我國尚未出臺《行政程序法》、行政實體法又很龐雜、分散的形勢下，如何理解《行政訴訟法》中行政行為“違反法定程序”中的“法”，是非常重要的。筆者認為，這里的“法”應包括：第一，法律、法規(guī)、自治條例和單行條例；第二，規(guī)章；第三，行政法的基本原則特別是正當程序原則。第四，一般規(guī)范性文件。

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【作者簡介】覃炳文（1980- ），男，廣西蒼梧人，廣西大學法學院講師，研究方向：行政訴訟法、行政法。