吳瑩冰

摘要：自2010年新修訂的《工傷保險條例》將工傷與過失犯罪競合的情形納入了工傷保護范圍之后，實務(wù)界對于該類特殊情形尚缺乏妥善的處理意見。如從用人單位立場出發(fā)，依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第六項之規(guī)定，其可以主張解除勞動合同；反之，若以工傷勞動者權(quán)益保障為出發(fā)點，則可以依據(jù)《工傷保險條例》，要求保留勞動關(guān)系。筆者認為，對于上述特殊情形，不宜做上述非此即彼的處理，而應(yīng)當綜合考慮工傷保護目的、勞動者傷殘程度、人身是否受限制等因素，進行更為詳盡的標準劃分，并以此重新構(gòu)建差別、有序的處理模式。

關(guān)鍵詞：工傷與過失犯罪競合；工傷保護；勞動能力；人身限制；勞動關(guān)系

一、問題的提出

工傷與過失犯罪競合是指，勞動者在履行工作職責過程中，因為過失或者其他因素導(dǎo)致受到傷害，雖然符合工傷的定標準，但是其行為同時觸犯刑法關(guān)于過失犯罪的相關(guān)規(guī)定，從而導(dǎo)致的競合狀態(tài)。于此情形之下，用人單位能否單方解除勞動合同，很可能產(chǎn)生分歧。

例如：甲為某運輸公司的職工，在外運輸貨物途中發(fā)生交通肇事，導(dǎo)致自身受傷，被鑒定為五級傷殘，同時因交通肇事罪被依法追究刑事責任。因此，用人單位以勞動者被依法追究刑事責任，依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第六項規(guī)定，單方即時解除勞動合同。但是，甲認為，即便被依法追究刑事責任，也不影響其工傷勞動者身份，從而應(yīng)當依據(jù)《工傷保險條例》保留勞動關(guān)系。

從法的效力層次而言，《勞動合同法》屬法律，《工傷保險條例》屬行政法規(guī)，前者為后者的上位法，雖然《工傷保險條例》是對勞動者發(fā)生工傷時的特殊規(guī)定，但由于兩者的效力層次不同，對于上述案例的處理，仍應(yīng)當適用《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定。

但筆者認為，《工傷保險條例》的出發(fā)點更多在于關(guān)注勞動者自身所遭受的傷害。正是由于工傷是與“工作相關(guān)”的，即源于工作且形成于工作過程之中。因此，《工傷保險條例》對于工傷認定幾乎是貫徹無過錯原則。而《勞動合同法》第三十九條第六項將“被依法追究刑事責任”，作為用人單位單方解除勞動合同的情形，主要是基于其很可能限制勞動者人身自由，甚至可能破壞雙方的人身信賴關(guān)系，從而影響勞動合同全面、及時履行之考量。然則，“被依法追究刑事責任”并不等于勞動者當然喪失人身自由，若僅以此為由剝奪其勞動權(quán)，顯然不盡合理，遑論勞動者同時因工負傷。事實上，考慮到工傷起因的特殊性，及導(dǎo)致勞動者遭受傷害且就業(yè)能力降低等因素，《勞動合同法》第四十二條第二項已將勞動者因工傷喪失或部分喪失勞動能力作為禁止用人單位單方解除勞動合同的情形之一，但其僅是對該法第四十條、第四十一條的“無過失辭退”和“經(jīng)濟性裁員”解除作出的限制性規(guī)定——即用人單位不能依據(jù)第四十條或第四十一條，單方預(yù)告解除勞動合同，但可以依據(jù)第三十九條，單方即時解除勞動合同。因此，相比于第四十二條對工傷勞動者的特殊照顧，從公平角度而言，就用人單位能否單方解除勞動合同的問題上，仍有對該類符合競合情形的特殊勞動者予以傾斜保護的空間。

綜上，對于過失犯罪和工傷競合的情形，若用人單位依法單方即時解除勞動關(guān)系，那么，現(xiàn)實往往是勞動者隨即陷入失業(yè)困境之中，而這類兼具殘障人士和犯罪份子雙重身份的群體，能否再次順利就業(yè)恐存疑問。此外，過失犯罪是否意味著繼續(xù)履行勞動合同的目的落空，或者對勞動者與用人單位之間的人身信賴關(guān)系造成不可挽回的影響，尚有商榷余地。再者，若勞動者傷殘過于嚴重（例如一至四級），此時是否應(yīng)當基于公平原則等，參照《勞動合同法》第四十二條，對其予以特別照顧，亦成問題。因此，筆者認為，就該特殊情形下勞動關(guān)系的處理，還需考慮諸多因素，對此，筆者將于下文對上述因素展開詳細分析，并劃分標準。

二、競合情形下是否單方解除勞動合同之考量因素與劃分標準

（一）工傷保護和過失解除之平衡

我國工傷認定遵循“三工標準”：工作時間、工作地點、工作原因，其核心標準是因工作原因受到職業(yè)傷害。換言之，勞動者所遭受的傷害與工作有著某種意義上的因果關(guān)系——基于“工作”對“傷亡”的影響，在社會法體系下，對因“工作相關(guān)聯(lián)的傷害或疾病”而喪失或部分喪失勞動能力的勞動者的生存權(quán)、健康權(quán)予以保障。這正契合工傷保險制度設(shè)立之初衷——保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風險。

對于工傷保護目的的實現(xiàn)，勞動關(guān)系的保留有其特殊意義。所謂保留勞動關(guān)系，是指用人單位不得單方解除雙方勞動關(guān)系，而是應(yīng)當根據(jù)傷殘等級或者勞動能力狀況，安排勞動者退出工作崗位，或者從事與其勞動能力相適應(yīng)的工作，倘若工傷勞動者的勞動能力得以恢復(fù)或者部分恢復(fù)，用人單位則應(yīng)當接納勞動者返回工作崗位，或者調(diào)整相應(yīng)的崗位。盡管對于工傷勞動者而言，在被解除勞動關(guān)系后，仍然可以享受按月發(fā)放的傷殘津貼（1-4級），或一次性發(fā)放的就業(yè)補助金以及一次性傷殘補助金等工傷待遇（5-10級），但上述補助金往往只能解決暫時的生活困難，即使可每月享有傷殘津貼，但是隨著時間的推移、物價的上漲等不確定因素，該勞動者仍可能難以維系正常的生活水平。這意味著，在工傷勞動者恢復(fù)一定就業(yè)能力并擁有就業(yè)意愿時，可以有一份現(xiàn)實或可期待的工作為其提供持續(xù)性的經(jīng)濟來源，保障其有尊嚴的生活——由此可見，保留勞動關(guān)系具有重要的現(xiàn)實意義。再者，勞動者基于對用人單位的“人身依附性”，在捍衛(wèi)其利益過程中遭受傷害，從而喪失或部分喪失勞動能力，導(dǎo)致正常經(jīng)濟收入來源被切斷或削減，用人單位為該類勞動者提供勞動機會，是其所應(yīng)履行的社會職責的應(yīng)有之義。

相比于一般的工傷勞動者，對同時還構(gòu)成過失犯罪的工傷勞動者，保留勞動關(guān)系亦有著重要的意義。一方面，該類勞動的主觀惡性一般不大，且社會危害性往往限于該過失行為所已經(jīng)造成的損失，并不會給整個社會帶來不確定的負面影響。另一方面，保留勞動關(guān)系有助于更好的預(yù)防犯罪。據(jù)調(diào)查，犯罪經(jīng)歷是刑釋解教人員就業(yè)中最大的障礙。一旦被貼上“犯罪分子”的標簽，其往往就會在就業(yè)中受到歧視，隨之迫于經(jīng)濟壓力和社會偏見，重新犯罪的幾率增大。而勞動者之所以構(gòu)成過失犯罪亦與用人單位有著密不可分的聯(lián)系——工作過程中，于彼于此，由用人單位解決該類勞動者的就業(yè)問題，亦無可厚非。

總之，基于工傷制度的目的，及社會犯罪分子身份的特殊性，筆者認為對于該類已遭受不幸，且在就業(yè)機會方面很可能處于劣勢地位的勞動者，在某種意義上，工傷保護應(yīng)當優(yōu)位于過失解除，有助于實現(xiàn)社會公平、安定。

（二）勞動能力喪失程度

勞動能力是勞動力市場準入的條件之一，同時一定程度上決定了勞動者所能從事的工作崗位范圍、工作強度及薪酬水平，進而影響勞動合同能否正常履行。在我國，對于發(fā)生工傷的職工，經(jīng)醫(yī)療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應(yīng)當進行勞動能力鑒定。勞動功能障礙分為十個傷殘等級，一般而言，1-4級作為完全喪失勞動能力的依據(jù)，5、6級即喪失大部分勞動能力，7-10級即喪失部分勞動能力。該標準在一定程度上可以衡量勞動者所遭受傷害的程度。

（三）人身自由受限制程度

提供勞動是勞動者的核心義務(wù)，也是用人單位和勞動者訂立勞動合同的主要目的之一。但勞動者被追究刑事責任，并不當然意味著其不能提供勞動，關(guān)鍵在于勞動者的人身自由是否受到限制，以及受限制的程度如何。對此，又可分為以下兩類：

（1）勞動者的人身自由不受限制。對于該類情形，勞動者有履行勞動合同的自由，可以保障勞動合同的繼續(xù)履行，因此，一般無礙于勞動合同目的的實現(xiàn)。同時，由于其社會危害性不大，保留其勞動關(guān)系，更有利于勞動者本人的改造。

（2）勞動者喪失人身自由。對于該類情形，因勞動者喪失人身自由，無法提供正常的勞動，從而在客觀上導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，若繼續(xù)保留勞動關(guān)系，則會導(dǎo)致用人單位的勞動力成本增加。倘若勞動者因被依法追究刑事責任而喪失人身自由與用人單位無關(guān)，那么，讓用人單位承擔該部分的不利后果則有失公平。對此，或許可以賦予用人單位單方解除權(quán)。反之，對用人單位單方解除勞動合同是否合適，則有待斟酌。

（四）職工是否違反忠實義務(wù)

勞動關(guān)系具有人身屬性，其建立依賴于合同雙方當事人的高度信任，一旦雙方失去這種信任，合同關(guān)系便難以維系，因此勞動者對用人單位負有忠實義務(wù)。所謂勞動者對用人單位的忠實義務(wù)，鄭愛青教授將其概括為勞動者對使用他的雇主負有服從指揮、忠誠而真實服務(wù)、不得破壞雇主利益的責任。

對于勞動者的過失犯罪行為，既可能是由勞動者違反忠實義務(wù)引起的，也可能與此無關(guān)。前者如勞動者在履行工作職責（生產(chǎn)、作業(yè)）中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，構(gòu)成重大安全事故罪。后者如職工在履行工作職責中，遭遇搶劫，為保護單位財產(chǎn)而防衛(wèi)過當，過失造成對方死亡，構(gòu)成過失致人死亡罪。同樣是被追究刑事責任，但是于單位而言，對前一類行為的否定性及可責性顯然大于后者。若不加區(qū)別地適用用人單位單方解除權(quán)，無異于不分是非緣由地將有上述行為的勞動者推向社會，似有違背用人單位所負社會責任之嫌。

三、工傷與過失犯罪競合情形下勞動關(guān)系處理模式之探究

基于前文所述，筆者將秉持工傷保護優(yōu)位于過錯解除的理念，考慮勞動者勞動能力喪失程度、人身自由受限制程度、違反職工忠實義務(wù)（勞動能力喪失程度處于最優(yōu)考量順位，并依此類推）等因素，于以下幾類情形中，用人單位不得單方解除勞動合同：

（一）勞動者被鑒定為1-4傷殘

對于此類完全喪失勞動能力的勞動者，勞動合同目的落空已成既定之事實，因此，已無考慮人身自由受限程度因素的必要。無論該工傷是否因違反職工忠實義務(wù)引起，鑒于其悲慘遭遇與工作的關(guān)聯(lián)性，以及用人單位之社會責任，應(yīng)當對其予以特殊照顧。對此，用人單位應(yīng)當保留勞動關(guān)系，勞動者暫且退出勞動崗位，待勞動者恢復(fù)或部分恢復(fù)勞動能力以及人身自由不受限制之時，再繼續(xù)給予勞動者工作機會，以使其未來長遠的生活得以保障。

（二）勞動者被鑒定為5、6級傷殘，勞動者的人身不受限制

在該情形中，勞動者雖然喪失了大部分勞動力，但是，由于人身自由不受限制，并擁有部分勞動能力，因此勞動者仍有履行勞動合同的可能性，并非必然導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。倘若勞動者不能勝任原工作，用人單位可以變更勞動合同，通過合理的調(diào)崗，并進行相應(yīng)培訓(xùn)，使勞動者的勞動使用價值得以充分發(fā)揮。

（三）勞動者被鑒定為7-10級傷殘，勞動者的人身不受限制，且不違反忠實義務(wù)

對于還擁有大部分勞動能力，且人身不受限制的勞動者，一般而言，其還能繼續(xù)履行勞動合同，或者能勝任用人單位經(jīng)調(diào)整后的崗位。但是，由于勞動者同時構(gòu)成了刑事犯罪，所以雙方勞動關(guān)系能否繼續(xù)維系，還需考慮勞動者的行為是否傷害了雙方的信賴關(guān)系。如果沒有違反忠實義務(wù)，那么對勞動合同本身的履行并沒有實質(zhì)性的影響，因此從公平角度而言，用人單位仍然不能對該類勞動者單方解除。反之，若如果勞動者違反了忠實義務(wù)，那么其是由于自身存在較大的過錯，而導(dǎo)致雙方的信賴關(guān)系遭遇危機，對此，用人單位可以單方解除，但應(yīng)當提前預(yù)告，即賦予該類特殊勞動者尋找新的工作崗位的緩沖期，防止其立即陷入失業(yè)困境。這是對不僅處于經(jīng)濟弱勢，而且就業(yè)能力較低的勞動者權(quán)益保護。

筆者之所以在第三類情形中，對勞動者是否違反忠實義務(wù)予以特別考量，乃是因為與前面兩種情形相比較，勞動者因工作所受的傷害不及于前兩者，因此可以適當?shù)萌藛挝坏纳鐣氊?，而平衡用人單位和勞動者雙方之間的利益，賦予前者適當?shù)挠霉ぷ灾鳈?quán)。反之，對于不符合以上情形的勞動者，用人單位則可以單方解除勞動合同，以平衡雙方利益。

此外，存在工傷與過失犯罪競合情形的勞動者，同時也可能嚴重違反規(guī)章制度，或者因嚴重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損害，依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二項和第三項之規(guī)定，用人單位可以單方解除勞動合同。但是依前文所述，筆者認為，對于與嚴重違反規(guī)章制度競合的情形，應(yīng)當將本文第二部分所論述的考量因素作為規(guī)章制度合法性、合理性審查的依據(jù)，若該規(guī)章制度的實體內(nèi)容合法合理，且經(jīng)過了相應(yīng)的法定程序，那么可以以此單方解除勞動合同。對于同時因嚴重失職而給單位造成重大損失的情形，需考慮勞動者的失職行為是故意還是過失，如果是過失失職而造成的重大損害，用人單位同樣不能單方解除勞動合同。盡管如此，筆者仍堅持，對于1-4級工傷勞動者，在用人單位能否單方解除勞動合同的問題上，應(yīng)當予以絕對保護。