劉曉冬

一、歷史背景

在對清末民初法制歷史的研究領(lǐng)域，極少有學(xué)者關(guān)注一個(gè)日本學(xué)者對古老中國法制近代化所帶來的意義。一般說來立法是國家權(quán)力的象征，不會(huì)延請外國人參與進(jìn)來，但是在清末之際，岡田朝太郎作為將先進(jìn)的近代法律制度帶往沒落王朝的日本近代法學(xué)家，不僅實(shí)際參與了一系列的立法與司法改革而且在立法活動(dòng)背離中國傳統(tǒng)封建禮法之時(shí)仍堅(jiān)守法學(xué)家的先進(jìn)理念，在之后與中國封建禮教派代表們開展了閃爍著近代法律思想光輝的論戰(zhàn)，引起當(dāng)時(shí)及至后世各界人士的反思與論辯，深刻影響了近代中國各項(xiàng)立法活動(dòng)，這不得不說是一個(gè)發(fā)人深省的現(xiàn)象。

而作為這次改革發(fā)展的重點(diǎn)刑律，在兩千多年的封建統(tǒng)治中，作為我國封建王朝歷代統(tǒng)治者極為重視的統(tǒng)治工具，深刻的影響著最為普遍的民眾。鴉片戰(zhàn)爭以來，西方列強(qiáng)用一次次的堅(jiān)船利炮叩響清王朝的國門，清王朝的封建統(tǒng)治在風(fēng)雨飄搖中日益衰弱，在司法主權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)最為明顯的即是領(lǐng)事裁判權(quán)的喪失。因西方列強(qiáng)借口封建刑法落后殘酷故而催促中國各界刮起探索變革法律之風(fēng)。因此修改《大清律例》，頒布一部擁有符合近代西方法治文明的法典就成為清王朝的首要任務(wù)。然而中國法律家對西方法律制度知之不詳，故聘請外國法學(xué)家來參與立法，其中剛剛參與了日本明治政府的法典編纂活動(dòng)而積累了較為豐富經(jīng)驗(yàn)的日本法學(xué)家岡田朝太郎即位列其中。

二、岡田參與修律

1906年日本法學(xué)家岡田朝太郎受清廷聘請來華參與《大清新刑律》草案的編纂，岡田朝太郎汲取其他各國刑法典之優(yōu)點(diǎn)，在法典的主要內(nèi)容及其篇章體例上仿效日本的刑法成果。擯棄其與時(shí)代精神和刑法學(xué)理論不和的地方，與他國的立法相比較，《大清新刑律》草案具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1、將罪名置與刑名之前。岡田認(rèn)為在現(xiàn)代刑法理論中應(yīng)該是先有罪名后有刑罰。2、規(guī)定了“從新兼從輕”的時(shí)效原則。新法頒布前未審判的案件都適用新法。但舊法規(guī)定不為犯罪的行為，不得再適用新法處罰。3、貫徹“非故意的行為不為罪”的原則。以犯罪是否故意與輕或重有無作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。4、明文規(guī)定對傷害承諾人的行為予以處罰。5、在草案中確立有定役自由刑制度。岡田認(rèn)為無限期拘押犯人不利于對犯罪人進(jìn)行特殊預(yù)防，也不利于監(jiān)獄管理。由此一來該法典草案則完全走出了傳統(tǒng)的藩籬，具有了現(xiàn)代刑法特征。另外，事實(shí)上岡田朝太郎來華之前曾參與日本近代法典編纂過程，他在刑法立法原則和立法技術(shù)上又很多先進(jìn)的獨(dú)特之見地，但終因現(xiàn)實(shí)所宥，未獲于日本法典中實(shí)現(xiàn)，在參與《大清新刑律》的起草過程中，岡田朝太郎將許多刑法理念付諸實(shí)施。例如：1、關(guān)于未遂犯的處罰問題上，岡田朝太郎以主觀主義為理論基礎(chǔ)，主張將其未遂犯得減主義之理論運(yùn)用到《大清新刑律》草案中，并最終獲得通過。2、緩刑制度之運(yùn)用?！澳烈坝⒁徽f，把緩刑思想導(dǎo)入我國的第一位學(xué)者是岡田博士” 3、其刑罰觀在立法上的影響。刑罰為“國家未制裁犯罪而對個(gè)人利益的剝奪”，刑罰制度的主旨在于促使受刑人“改過遷善”，如果為了實(shí)現(xiàn)刑罰的本來目的而必要的話，刑罰執(zhí)行中，應(yīng)當(dāng)避免施加與受刑人一切不必要的痛苦，并使之有規(guī)律地生活和養(yǎng)成勞動(dòng)的習(xí)慣。

到1907年8月《大清新刑律》草案初稿完成提交清廷，因新律草案中采用的資產(chǎn)階級(jí)法律原則及制度觸犯了中國傳統(tǒng)綱常名教遭到“禮教派”的激烈反對，岡田于禮法兩派激烈爭鋒之時(shí)挺身而出，從法理學(xué)等角度論爭無夫奸不應(yīng)規(guī)定于刑律之內(nèi)的根據(jù)。而從現(xiàn)實(shí)考慮，在立法上刑罰的輕重不易掌握。

三、岡田與禮教派的論戰(zhàn)

以無夫奸的存廢為中心，論及傳統(tǒng)中國刑律中“奸非罪”的法制規(guī)范現(xiàn)象面，詳談晚清繼受外國法過程中“奸非罪”立法的轉(zhuǎn)向與爭議，試圖從傳統(tǒng)禮法混同概念如何受到1近代西法思潮的沖擊，論列百年來近代中國關(guān)于禮制與法律的糾結(jié)與走向。在社會(huì)變遷中價(jià)值重建與規(guī)范抉擇的困惑較為顯著，禮教派似乎有很深刻的“新律出，貞潔亡”的危機(jī)意識(shí)，為了維護(hù)傳統(tǒng)禮教，擬定許多堂而皇之的理由來支撐自己的主張。觀其論點(diǎn)，大多出于家族倫理本位與父權(quán)、夫權(quán)心態(tài)。尤其，將“無夫奸”除罪化，與社會(huì)淫佚事件的泛濫劃上等號(hào)。如關(guān)于娼妓是否屬于“無夫奸”的范圍，則是否定或閃爍之詞。就法理而言，娼妓本身若屬無夫者，其與人發(fā)生性關(guān)系，自與“無夫奸”的構(gòu)成要件相符。因此平心而論，這是缺乏實(shí)證根據(jù)，也不符合法律邏輯的推理。

參與主持立法修律的岡田朝太郎，雖起初是參與立法變革，然而由立法卷入思想領(lǐng)域，觸及封建綱常倫理，進(jìn)而引發(fā)一場論戰(zhàn)。就史料來看，關(guān)于這場論戰(zhàn)，岡田先生曾根據(jù)西方法學(xué)原理，寫過很多的文章反對禮教派的言論，其中最核心的觀點(diǎn)莫過于如下幾個(gè)方面。

首先指出禮教派是在破壞新律。新刑律修訂完畢由清廷頒布后，京師大學(xué)堂總監(jiān)督劉廷探彈劾修律大臣的奏章，指出所修新刑律不符合禮俗，例如其中子孫違犯教令及無夫奸不刻以刑罰等。針對他的指責(zé)，岡田朝太郎在《論大清新刑律重視禮教》一文中，給予有力的反擊，認(rèn)為劉氏之論為時(shí)太晚，新刑律從開始修訂到最后頒布自始至終未發(fā)一言，直至新律由朝廷裁可頒發(fā)后才論新刑律蔑視禮教，居心不正。而且劉氏說“不勝枚舉”卻不能一一列舉，顯然劉氏未對新律草案進(jìn)行全面的研究。其次，明確指出子孫違犯教令不應(yīng)該列入刑律。子孫違犯教令應(yīng)否列入刑律，動(dòng)用刑罰手段，的確是改革派與禮教派爭論的一大焦點(diǎn)。岡田認(rèn)為子孫違犯教令不應(yīng)該處以刑罰。出于以下原因。第一，律文中所用“教令”一詞范圍太廣，定義未能明晰并列出標(biāo)準(zhǔn)，故無法明確區(qū)分入罪的行為與出罪的行為。第二，從本條文本身與實(shí)踐上來看祖父母和父母的教令權(quán)限不明確，如果祖父母、父母所命互相矛盾，便不能判斷子孫有無犯罪，也為律文本身的漏洞。第三，而假若所有的與違犯倫常有關(guān)的行為全部科處刑罰，必然導(dǎo)致刑民不分，甚至超越刑法本身的處罰范圍，使一般的倫理道德無限放大以致兩者混淆不清。但是刑法又必須統(tǒng)一，故而必須做到法的統(tǒng)一性與一致性，這樣才能維護(hù)刑法的權(quán)威性。第四，父母尊親在民法上享有親權(quán)和懲戒權(quán)等，足夠約束子孫，使用刑罰加以處罰的律文與此有重復(fù)，只約束超出民法范圍的違法刑法即可。 最后，無夫奸是否應(yīng)處以刑罰，是兩派爭論的另一大焦點(diǎn)。岡田則認(rèn)為無夫奸不應(yīng)列入刑法。首先，在立法上，刑罰的輕重難以掌控，然而輕微的處罰，也無法制止男女之間的私情，故立法是不明智的。其次，娼妓這一行業(yè)是被法律允許的，卻將無夫奸入罪，這在法理上是講不通的，與刑法的平等原則相悖。設(shè)此罪名，常使貧賤者不能免縲紲之罪，富貴者則搜索無從，不管貧賤富貴一有污穢之事就行抓捕，會(huì)使社會(huì)不安加劇。而由于此種行為屬及其隱蔽之事，在證據(jù)搜集等方面必將導(dǎo)致審判困難?？偠撝?，岡田博士認(rèn)為：禮教派所為，是不明白禮教與法律的界限，借禮教博舊社會(huì)的虛名。因此，中國立法不應(yīng)拘泥于禮教，要兼明法理，才能成就完全之法。才能讓我們懂得倫理道德不應(yīng)混同于法律秩序的真理。（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]張晉藩、楊堪、林中：《中國近代法律思想史略》[M]，中國社會(huì)科學(xué)出版社、1984年版，第171頁。

[2]何勤華等主編：《二十世紀(jì)百位法律家》[M]，法律出版社，2001年版，第392.

[3]沈家本：《歷代刑法考》[M]，中華書局，1979年版，第2233、2077頁。

[4]參見黃源盛：《法律繼受與近代中國法》[M]，元照出版有限公司（臺(tái)灣），2007年版，第127頁。