張野

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心是法治經(jīng)濟(jì)，只要滿足了法治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，才能刺激市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)搞了二十多年，對(duì)與法治的需求越來越大，而中國(guó)傳統(tǒng)法律難以適應(yīng)發(fā)展需要，而對(duì)外國(guó)法律進(jìn)行移植，成為了加快中國(guó)法治建設(shè)的快車道。

一、法律移植掀起新一輪的“修法運(yùn)動(dòng)”

從2012年起，中國(guó)的法治進(jìn)程開啟了新的篇章，司法改革與完善社會(huì)主義法律體系，建立社會(huì)主義法治體系等成為中國(guó)法治發(fā)展新的目標(biāo)，從程序法到實(shí)體法，屢見不鮮。2012年8月，通過了新的民事訴訟法；2014年3月，新的公司法開始實(shí)施；2015年8月，通過率刑法修正案（九）......在這個(gè)法治大發(fā)展的時(shí)代，我們更多地是借鑒西方國(guó)家的法律制度，并從中得到了很多實(shí)惠，從而將法律移植作為了法治改革的主要推動(dòng)力。在我國(guó)的民商事立法和經(jīng)濟(jì)立法中，法律移植更是被直接使用，并取得了巨大的成果。

二、法律移植已經(jīng)成為近現(xiàn)代立法的主要手段

法律移植說白了就是“拿來主義”，將其他國(guó)家的法律制度拿到中國(guó)來直接適用；而法律繼承指的是向前人學(xué)習(xí)，從歷史中汲取法律的營(yíng)養(yǎng)?！罢驹谌魏我粋€(gè)‘現(xiàn)代點(diǎn)上的人類，既無以割舍對(duì)過去的懷戀， 也難以斷絕對(duì)未來的憧憬?！?移植與繼承本質(zhì)上市兩種學(xué)習(xí)的方式方法，互有利弊互有補(bǔ)充。中國(guó)有著五千多年的文明，從不是一個(gè)法律文化貧瘠的國(guó)度，但絕對(duì)是一個(gè)現(xiàn)代法律文化貧瘠的國(guó)家。這縱然與近現(xiàn)代歷史有關(guān)，但這并不是現(xiàn)代法律文化發(fā)展滯后的主要原因。日本的近現(xiàn)代法治發(fā)展就是個(gè)很好的例子。日本在1853年被佩里叩關(guān)之后進(jìn)入近代社會(huì)。1868年日本政府通過明治維新，實(shí)現(xiàn)了脫亞入歐，在對(duì)待文化上堅(jiān)持全盤西化的戰(zhàn)略，直接引來西方法律制度并全面落實(shí)。1889年，日本通過近代歷史上第一部憲法，也就是大日本帝國(guó)憲法，從此逐步建立自己的法律體系。二戰(zhàn)后，美國(guó)的法律滲透入日本。大和民族是最善于學(xué)習(xí)的民族，對(duì)于強(qiáng)加來的法律文化，他們也能從中吸取到對(duì)自己有益的一面，形成自己的法律文化，所以日本的法律文化就是一種全面移植的法律文化，前期吸收了大陸法系法律精髓，后期又學(xué)習(xí)了很多英美法系的一些傳統(tǒng)，最終融合形成日本的現(xiàn)代法律文化。對(duì)于中國(guó)現(xiàn)在的法律發(fā)展，法律移植確實(shí)是現(xiàn)在的主流，出現(xiàn)這種情況也是有深層次的原因。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在一致性。無論是亞當(dāng)斯密的自由競(jìng)爭(zhēng)模式下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，還是凱恩斯理論下的政府干預(yù)模式下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，亦或是我們的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，它們本質(zhì)上都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，都是價(jià)值規(guī)律起著基礎(chǔ)性作用。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，既然世界各國(guó)基本上都堅(jiān)持走市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)道路，那么上層建筑必然有著很多相似性甚至是相同的，從而為法律移植奠定了理論基礎(chǔ)。其次，在現(xiàn)在的中國(guó)社會(huì)，存在著一種非理性學(xué)習(xí)的思想，主張西方的一切都是好的，從政治經(jīng)濟(jì)到社會(huì)生活，從生活方式到文化傳統(tǒng)。在學(xué)術(shù)方面，一些具有國(guó)外學(xué)習(xí)或者訪學(xué)經(jīng)歷的專家和學(xué)者，極力推崇西方的文化，對(duì)中國(guó)文化嗤之以鼻。這種非理性的學(xué)習(xí)思維已經(jīng)成為了一種社會(huì)風(fēng)氣，同時(shí)影響到了立法者的決策，尤其是在照搬照抄的立法模式，并取得了巨大成果的前提下，更是讓立法者樂此不疲。第三，制定一部法律或者法典是一個(gè)周期長(zhǎng)、成本大的工程，一部?jī)?yōu)秀的法典是需要幾代人的努力的。改革開放三十多年來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)取得了巨大的發(fā)展，人民生活水平不斷提高，同時(shí)養(yǎng)成了浮躁和急功近利的社會(huì)心態(tài)，在立法上也是如此，過度追求效率，注重眼前利益，以沃森為代表的學(xué)者對(duì)法律移植始終持樂觀的態(tài)度，從效果上看法律移植的確為各個(gè)國(guó)家?guī)砹撕芏嗪锰?。要想搞好中?guó)的法治就要中西結(jié)合，治標(biāo)治本，兩種方法用得好，就會(huì)相得益彰，我國(guó)的法治建設(shè)也就會(huì)得到良性的發(fā)展，同時(shí)也有利于形成我們自己的現(xiàn)代法文化。

三、法律繼承的可行性

所謂法律繼承指不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼、繼受、一般表現(xiàn)為舊法（原有法）對(duì)新法（現(xiàn)有法）的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。2中國(guó)有著悠久的法律文化，早在春秋時(shí)期，統(tǒng)治階級(jí)提倡的禮就是當(dāng)時(shí)的法，禮法合一，之后子產(chǎn)趙殃公布成文法，商鞅、吳起、申不害等人變法，戰(zhàn)國(guó)興起的以韓非子李斯為代表的法家思想……總之傳統(tǒng)法律文化一直是我們不能忽視的法律寶庫，兩千多年來不斷的發(fā)展和變遷，這為法律繼承的進(jìn)行提供了可能。當(dāng)然，我們也應(yīng)該注意到法律繼承的必要性。法律移植帶來了西方的法律，但西方法律與中國(guó)本土實(shí)際之間卻存在著諸多矛盾。在晏子使楚的故事中有這么一句話，橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，我國(guó)的政治制度與西方國(guó)家完全不同，國(guó)民之間的文化、思想和傳統(tǒng)更是大相徑庭，很多西方先進(jìn)的法律制度在中國(guó)的土地上難以發(fā)揮出自身的優(yōu)勢(shì)，而中國(guó)法治建設(shè)本身存在的一些問題，是外國(guó)未曾出現(xiàn)過的。誠(chéng)然，中國(guó)的國(guó)情與其他國(guó)家大不相同，拿來主義在很多地方是行不通的，移植之法很少能夠在兩個(gè)國(guó)家導(dǎo)致相同的行為和獲得相同的效果， 因?yàn)椴煌瑖?guó)家關(guān)于法律與非法律的界限不同， 人們?cè)诨貞?yīng)法律 時(shí)往往要考慮非法律的因素， 相同的法律在不同的社會(huì)環(huán)境下， 對(duì)人們行為的影響也有所不同。3想要進(jìn)行法律繼承，首先要分清繼承什么，拋棄什么。古代的封建法典已成為過去時(shí)，而歷經(jīng)歷史滄桑的習(xí)慣、習(xí)慣法、村規(guī)民約、道德規(guī)范都依然發(fā)揮著重要作用，這些非強(qiáng)制性規(guī)范都需要繼承。法律只是一種社會(huì)規(guī)范，要解決社會(huì)上紛繁復(fù)雜的矛盾，需要這些非強(qiáng)制性規(guī)范。非強(qiáng)制性規(guī)范就是中國(guó)土生土長(zhǎng)的“法律”。這就是我們的本土資源，它們更加容易深入人心，更容易被大眾接受。其次，法律繼承應(yīng)該如何進(jìn)行。一方面，要堅(jiān)持適度原則，在進(jìn)行調(diào)解等工作的時(shí)候，要充分發(fā)揮非強(qiáng)制性規(guī)范的作用，避免出現(xiàn)案了事不了的情況。而在一些審判工作中要堅(jiān)持法律的底線，在法律框架內(nèi)發(fā)揮非強(qiáng)制性規(guī)范的作用，防止法律權(quán)威的喪失。另一方面要堅(jiān)持求同存異的原則。在引進(jìn)西方法律制度過程中，對(duì)其中與非強(qiáng)制性規(guī)范有很多相似點(diǎn)的制度，應(yīng)當(dāng)充分應(yīng)用，對(duì)于不符甚至相反的規(guī)范，要慎重考慮，權(quán)衡利弊，考慮人民大眾的接受能力和對(duì)法律的預(yù)期，對(duì)比之后作出選擇。第三，從學(xué)術(shù)角度來看，應(yīng)加大對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的研究，對(duì)本土資源的探討。無論在本科階段還是研究生階段，在法理學(xué)課堂或者部門法的課堂上，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化講解很少，對(duì)本土的非強(qiáng)制性規(guī)范更是很少提及。在課程設(shè)置上，本科教學(xué)只有西方法律思想史而沒有中華法律思想史。

法律繼承的進(jìn)行，我們更多地是為了當(dāng)前的法治發(fā)展和建設(shè)，解決現(xiàn)實(shí)中存在的種種問題，但是，法律繼承同樣是一種文化的繼承，將古代的法律繼承下去，是對(duì)中華法文化的傳承與發(fā)展，顯然這也是我們這一代人的使命和責(zé)任。在這里，我們可以與日本文化，美國(guó)文化就行一下對(duì)比，日本文化是一種“洋蔥式”的文化，對(duì)其就行抽絲剝繭，一層一層下來發(fā)現(xiàn)，里面沒有內(nèi)核，找不到日本文化的核心。日本在由奴隸制向封建制過度時(shí)，學(xué)習(xí)的是中國(guó)，遣隋使遣唐使將封建帝國(guó)的制度移植入日本，大化改新開啟了封建時(shí)代，在向資本主義過渡時(shí)，是通過明治維新學(xué)習(xí)歐美實(shí)現(xiàn)的。美國(guó)在五月花號(hào)到達(dá)美洲之前可以說是沒有歷史的，美國(guó)是一個(gè)年輕的國(guó)家，沒有進(jìn)行傳承的資本。中國(guó)一直以來引以為傲的便是悠久的文化，如果我們只想著移植不想著繼承，那么在悠久的文化也會(huì)泯滅于歷史的長(zhǎng)河中。所以說，作為一個(gè)法律人，應(yīng)該承擔(dān)起自己的責(zé)任，將中華的法文化一代一代傳承下去。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

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[3]高鴻鈞 法律移植： 隱喻、范式 與全球化時(shí)代的新趨向[M]，中國(guó)社會(huì)科學(xué) 2007 年第 4 期