肖建行

摘要：非法證據(jù)排除規(guī)則是極重要的一項證據(jù)規(guī)則，2012年修改的刑事訴訟法在原有的基礎(chǔ)上，對非法證據(jù)排除進(jìn)行了再一步的細(xì)化規(guī)定，健全了非法證據(jù)排除的整體系統(tǒng)。但是非法證據(jù)規(guī)則在實際運用中依然出現(xiàn)了一些問題，非法證據(jù)的外延，程序的實際操作，非法證據(jù)的舉證證明標(biāo)準(zhǔn)，都引起了很多的質(zhì)疑，程序存在一定的虛置性。因此，無論是從理論中還是于實踐上，都是有必要對非法證據(jù)排除的問題，進(jìn)行更進(jìn)一步的探討，找到改進(jìn)的出路，彌補(bǔ)其中的不足。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；舉證責(zé)任；證明標(biāo)準(zhǔn)

一、 非法證據(jù)排除規(guī)則的含義及價值

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指在刑事訴訟中，司法人員使用非法方法或者經(jīng)由違法程序所取得的證據(jù)，包括實物證據(jù)和言詞證據(jù)，不得作為對犯罪嫌疑人、被告人的不利證據(jù)。①非法證據(jù)排除規(guī)則最早在美國產(chǎn)生，最初只針對進(jìn)行非法搜查、扣押而取得的實物證據(jù)，隨著1966年“米蘭達(dá)案”的發(fā)生，其外延擴(kuò)大到言詞證據(jù)層面。之后，非法證據(jù)排除被廣為接受。

非法證據(jù)排除是刑事訴訟的基本證據(jù)規(guī)則，我國最早有關(guān)非法證據(jù)排除的規(guī)定，見于1998年最高人民法院的一個司法解釋。2010年6月，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》正式頒布，我國非法證據(jù)排除的框架初步形成；2012年3月全國人大修訂了《中華人民共和國刑事訴訟法》，修改后的刑訴法關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)范共五條，至此，非法證據(jù)排除規(guī)則正式確立。

（二）非法證據(jù)排除的價值

1、保障人權(quán)的價值

人基于其為人的屬性，應(yīng)當(dāng)享受的權(quán)利、待遇是為人權(quán)，對基本人權(quán)的尊重、保障是法治文明的一個體現(xiàn)。刑事訴訟的人權(quán)保障，主要還是指向個人的人權(quán)保障。在刑事訴訟中，被告是被司法機(jī)關(guān)追訴的對象，尤其是在公安偵查階段，偵查機(jī)關(guān)很有可能限制，或完全剝奪被偵查人的人身自由，更有甚者，則對其采取專門的調(diào)查，采取強(qiáng)制性措施。這些強(qiáng)制性措施都是及有可能，會侵犯合法權(quán)利的。于是，法律才更加的有必要，加強(qiáng)對基本人權(quán)的保障。非法證據(jù)排除使偵查機(jī)關(guān)取得的，對被偵查者不利的違法證據(jù)得以排除，降低了被偵查者被無端定罪的可能性與風(fēng)險；同時，通過否定違法行為，遏制非法偵查，使公民的合法權(quán)利免遭侵害。

2、維護(hù)法治尊嚴(yán)的價值

法治包括雙層含義：已建立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律本身，又是制定良好的法律。②建立法治，要制定完整齊備的立法，也強(qiáng)調(diào)對法律的遵守、執(zhí)行。具體到刑訴的實際中，就必須對國家權(quán)力的運行進(jìn)行規(guī)范。依照法治原則的要求，刑事訴訟中關(guān)于偵查、審查起訴、審判程序的規(guī)定，都必須在實際中得到遵守與應(yīng)用。然而，違法取證行為的出現(xiàn)則正是因為，沒有嚴(yán)格遵守前述規(guī)定，對我國社會主義法治造成了嚴(yán)重的侵害，非法證據(jù)排除的設(shè)置，能夠在很大程度上減輕此種危害。非法證據(jù)排除能夠維護(hù)法律的尊嚴(yán)，也能夠使司法尊嚴(yán)，免于被“玷污”，最后，非法證據(jù)排除還能起到，促進(jìn)司法人員依法辦案，樹立司法公正的形象的作用。

3、促進(jìn)案件真實發(fā)現(xiàn)的價值

不合法取得的證據(jù)同合法取得的證據(jù)相比，不真實的可能要大得多。如果被訊問的被偵查方就是犯罪者，即使在依法詢問的場合中，出于逃避的心理，被偵查方作出虛假陳述的可能也很大，那么，如果在此時，對他進(jìn)行刑訊，或者其它手段，以獲的認(rèn)罪的供述，不是沒有此種可能；但也有可能為了避免痛苦，編造謊話，甚至誣陷他人，使案件的事實越來離案件的真相越遠(yuǎn)。正像貝卡利亞指出的：刑訊“使強(qiáng)壯的罪犯獲的釋放，使軟弱的無辜被定罪處罰”因此，“必然產(chǎn)生這樣一種奇怪的后果：無辜處在更壞的境地”。③而非法證據(jù)排除通過將違法取證排除，避免了虛假證據(jù)的錯誤指引，有助于發(fā)現(xiàn)案件真實。

二、非法證據(jù)排除實際運用的不足

（一）非法證據(jù)的外延過窄

修改的《刑事訴訟法》中的非法證據(jù)以言詞證據(jù)為主，不包括實物證據(jù)。并且，其對非法證據(jù)的范圍界定也不是十分的明晰，很容易導(dǎo)致司法實際運用當(dāng)中的混亂。新《刑事訴訟法》主要針對刑訊、威脅和暴力得來的言辭類證據(jù)，對于實物證據(jù)的排除，規(guī)定的較為原則、模糊，很多常見的非法手段，都沒有納入排除范圍。新法規(guī)定了技偵措施手段、秘密偵查手段，如此違法證據(jù)的認(rèn)定愈加地困難。其次，剝奪辯護(hù)人的會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查權(quán)等權(quán)利、以及通過對犯罪嫌疑人和被告人超期羈押而獲得的證據(jù)也未被排除掉。

（二）非法證據(jù)排除不利于操作

根據(jù)新刑訴法第56條和57條：當(dāng)事人及其相關(guān)人員有權(quán)向法院提出申請，對非法證據(jù)依法排除，并應(yīng)提供有關(guān)線索。在法庭對證據(jù)合法性調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)該證明證據(jù)收集的合法性。那么，問題就此產(chǎn)生：在違法證據(jù)排除程序中，被告人承擔(dān)什么責(zé)任，是舉證責(zé)任，還是說明責(zé)任？第二，法條中的“相關(guān)線索或材料”是怎樣的含義，如果被告人在被羈押的情況下，這個材料與線索怎么獲得、如何提供？第三，人民檢察院又承擔(dān)怎樣的證明責(zé)任？以上這些的相關(guān)規(guī)定都不是很清晰。

（三）缺乏保證措施

為了遏制刑訊的發(fā)生，新法規(guī)定，訊問犯罪嫌疑人應(yīng)在看守所進(jìn)行。此規(guī)定從表面上看似隔絕了刑訊逼供的土壤，但是，在新法中又同時規(guī)定，犯罪嫌疑人在被逮捕后，公安偵查機(jī)關(guān)只要在二十四小時以內(nèi)將其送交看守所即可，那么，請問這24小時之內(nèi)有沒有可能會發(fā)生刑訊的可能性，如果要是發(fā)生了，又該怎樣避免呢？第二，新法規(guī)定，不得強(qiáng)迫自證其罪，同時，對偵查機(jī)關(guān)的提問，犯罪嫌疑人必須如實地回答。這兩者之間的沖突又該怎么樣解決呢？第三，在非法證據(jù)的排除中，必要時，公安偵查人員的出庭做證。假如，此時偵查人員要是不出庭的話，其要承擔(dān)什么樣的法律后果呢？并沒有明確的規(guī)定，我們是不是應(yīng)該給非法證據(jù)排除規(guī)則，增加一些保障其在實踐中，能夠得到實際運用的措施？

三、關(guān)于非法證據(jù)排除運用的幾點思考

完善非法證據(jù)規(guī)則，必須著眼于我國的國情、法律文化傳統(tǒng)、刑事目的等因素，博古通今、中西兼容，從限制警察權(quán)的濫用、保障人權(quán)、維護(hù)司法尊嚴(yán)和權(quán)威等原則出發(fā)，界定非法證據(jù)的外延，明確排除的情形，規(guī)范實際運用的程序，建立有關(guān)的配套制度，確立并健全一整套具有我國特色的非法證據(jù)排除體系。

（一）界定非法證據(jù)排除的范圍

其一，對于非法的言詞證據(jù)，絕對自動排除。這樣做徹底地否定了違法取證行為，敦促公安偵查人員要嚴(yán)格地，按照憲法和法律的規(guī)定，來行使自己手中的權(quán)力，在很大程度上防止和減少了不合法取證行為的發(fā)生。也避免了無辜者無端被冤的發(fā)生。

其二，對于違法的實物證據(jù)，進(jìn)行裁量，區(qū)別對待。盡管不合法的實物證據(jù)，對我們發(fā)現(xiàn)案件事實是有幫助的，同時，對人權(quán)保障的消極影響也為輕，但這也不能說明：非法的實物證據(jù)都能被采納。不合法取得的實物證據(jù)并不能決對地排除違法的嫌疑，那么，如果這些證據(jù)被不加限制地采納的話，一樣的會損害法律的權(quán)威、傷害司法的尊嚴(yán)。因此，十分有必要賦予司法機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)，允許根據(jù)個案的實際情況，進(jìn)行權(quán)衡、裁量。

（二）建立非法證據(jù)排除程序

非法證據(jù)排除的確立，需要配套的操做程序，并在運行中能夠得到有效的執(zhí)行。一是審查起訴程序，修改的新刑訴法規(guī)定，人民檢察院審查案件時，必須查明偵查行為是否合法。跟據(jù)規(guī)定，在審查起訴階段，對非法言詞證據(jù)的排除，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)主動履行職責(zé)，揭示案件的真相：當(dāng)檢察院發(fā)現(xiàn)有證據(jù)是不合法取得時，應(yīng)啟動非法證據(jù)排除，決對不能使用。二是審判程序，最高人民法院的司法解釋規(guī)定，④凡經(jīng)查證屬于采用刑訊、威脅等手段取得的證言，被告人口供，不能做為定案的根據(jù)。根據(jù)本項規(guī)定，被告人以某項言詞證據(jù)是不合法取得的為由，要求對其排除。在實踐中，當(dāng)法庭接到非法證據(jù)申請時，應(yīng)仔細(xì)地對待，對符合申請條件的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查，在必要時，法庭也可以做出延期審理的決定，對該證據(jù)進(jìn)行核實?？傊褪牵簺Q對不能讓審判階段的非法證據(jù)程序虛置，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該認(rèn)真、嚴(yán)格地履行法律所賦予的職責(zé)。

（三）明晰證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

1、關(guān)于證明責(zé)任

第一，規(guī)定被告人及辯護(hù)人有提出“證據(jù)為非法取得”的申請，并附有提供有關(guān)線索或者材料，并且說明依據(jù)的責(zé)任。第二，規(guī)定明確控辯雙方對各自的主張需予以舉證證明。落實到具體的實際運用中，就是當(dāng)被告人提出非法證據(jù)申請的，并且被告人也提供了有關(guān)的材料，足以使法庭相信很有可能存在非法證據(jù)時，檢察院即需提出證據(jù)反駁辯方，然后，接下來對于檢察院的反駁和舉證，被告人可以再提出證據(jù)證明其主張。通過以上程序的循環(huán)進(jìn)行，最后得出排除的結(jié)論，對涉嫌不合法取得的證據(jù)作出認(rèn)定。

2、關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)

目前在我國，“證據(jù)是否是非法取的”的證明標(biāo)準(zhǔn)是：查證屬實：本證明標(biāo)準(zhǔn)在理論上是可以達(dá)到的，但是，從司法實際看，標(biāo)準(zhǔn)明顯過高，實現(xiàn)的難度還是蠻大的。為能得到實際落實，降低證明標(biāo)準(zhǔn)很有必要，參照其他國家的規(guī)定，⑤將標(biāo)準(zhǔn)定為“較大證據(jù)優(yōu)勢”。具體闡述如下：在控辯雙方所舉的證據(jù)，并法院核實的基礎(chǔ)上，審判人員確信：證明存在著不合法取證的證據(jù)，較之證明合法取證的證據(jù)優(yōu)勢為重時，即應(yīng)排除，否則，就采納。通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)，增加排除的可能性，使其在司法實際中運用起來，建立起非法證據(jù)體系。（作者單位：遼寧大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]楊曉雷.非法證據(jù)排除規(guī)則知識的文本比較分析[J].河北法學(xué)，2010，（4）.

[2]尹伊軍.法律移植與司法制度改革[J].讀書，1997，（2）.

[3]魏健.非法證據(jù)：前提、認(rèn)定機(jī)制及排除[J].河北法學(xué)，2003，（1）.

注解：

①陳光中，張小玲《論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用》，《政治與法律》2005年第1期，第100頁

②亞里士多德著：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁

③[意]貝卡利亞著：《犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32—33頁

④最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條

⑤參見[德]托馬斯·魏根特著《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第201—202頁